RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Consulta formulada pelo Sr. Atanásio Pereira Filho, Presidente do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville, nos seguintes termos:

"(....).

Com o advento da Lei Federal nº 11301 de 10 de maio de 2006, que inseriu um parágrafo ao artigo 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB (Lei nº 9394/96), 'para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.'

Diante desta nova legislação, faz-se a essa Egrégia Corte de Contas as seguintes indagações:

A) Estaria a Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, eivada de inconstitucionalidade formal ou material?

B) Caso entenda esta Corte de Contas não existir impedimentos para aplicação da Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, poderia ser reconhecida sua auto-aplicabilidade?

C) Em sendo considerada auto-aplicável a Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, quais os cargos que efetivamente poderiam se beneficiar de aposentadoria especial (ex.: cargo de diretor; auxiliar de direção; supervisor de ensino, orientador educional, coordenador)?

c.1) Somente aqueles ocupantes de cargo de professor e especialista em educação devidamente concursados e empossados em tais cargos poderiam se beneficiar da aposentadoria especial (ex.:servidor concursado para o cargo de supervisor ou orientador educacional)?

c.2) Seria a aposentadoria especial de professor extensiva àqueles designados para respectivos cargos, mesmo se tais cargos forem de livre nomeação e exoneração ou readaptados em tais funções? (servidor concursado para o cargo de professor e posteriormente nomeado para o cargo de diretor, auxiliar de direção, administrador escolar ou orientador educacional)

c.3) Seria a aposentadoria especial de professor estendida também aos professores e atividade de assessoramento lotados em outras unidades que não de educação? (ex.: professores lotados na própria secretaria de educação responsáveis pela coordenação e supervisão das atividades nas Unidades Escolares).

D) Em sendo considerada auto-aplicável a Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, qual o entendimento acerca de Educação Básica? (ex.: inclusão da educação infantil e do ensino de jovens e adultos)

E) Considera-se atividade de magistério aquelas atividades que não estão vinculados (sic) à disciplinas ou matérias obrigatórias de grade curricular como professores de dança, música e informática?"

O processo foi à Consultoria Geral para exame e parecer.

CONSULTORIA GERAL-COG

A COG, analisando a matéria, emitiu o parecer nº 0447/2006, de 15/08/2006 (fls.27/32), oportunidade em que informa, preliminarmente, que o consulente possui legitimidade para a subscrição de consultas a este Tribunal de Contas, nos termos dispostos pelos artigos 103 e 104 da Resolução nº TC-06/2001-Regimento Interno.

Esclarece, ainda, aquele órgão consultivo, que as indagações foram formuladas em tese e requerem a interpretação de lei, merecendo assim, o conhecimento e resposta por este Plenário, haja vista que se ajustam ao disposto no artigo 59, inciso XII, da Constituição Estadual, repisado pelo artigo 1º, inciso XV, da Lei Complementar nº 202/2000.

O objeto da consulta versa, em síntese, sobre a aplicação da Lei Federal nº 11.301/06, que deu interpretação à expressão "funções do magistério", prevista no § 5º do artigo 40 e § 8º do artigo 101, ambos da Constituição Federal.

Esclarece a COG que a edição do referido diploma legal trouxe à tona uma discussão que há muito havia se pacificado no STF, relativa à aposentadoria especial de professor. Isso porque aquela Corte de Justiça firmou entendimento sobre o que seriam as funções de magistério, conforme se verifica em diversos decisuns trancritos em seu parecer, dentre os quais se destaca:

EMENTA. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADES FORA DE SALA DE AULA. IMPOSSIBILIDADE. Entendimento pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em julgamentos proferidos por seu Plenário e por suas duas Turmas, no sentido da exigência do efetivo exercício de funções que são próprias do magistério, em sala de aula, para aposentadoria especial de professor. Agravo Regimental desprovido.

Informa a Consultoria que em data de 10/08/2006, o Procurador-Geral da República, intentou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3772), com pedido de liminar para suspender os efeitos da Lei Federal nº 11.301/06, por entender que a mesma afronta diretamente a Constituição Federal.

De acordo com pesquisa efetuada junto ao site do STF a referida peça processual continua tramitando, sem que tenha sido exarada qualquer decisão, mesmo que liminarmente.

Diante dos fatos relatados a COG entende que cabe a esta Corte o seguinte posicionamento:

"[....].

Evidentemente que uma manifestação desta Corte de Contas sobre o assunto no exato momento em que o mesmo vem sendo questionado no STF não seria propício, uma vez que poderia levar a um entendimento ambíguo, divergente. Ademais não cabe a esta Corte de Contas, em processo de consulta, manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal vai dizer sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/06, recomenda-se ao consulente que aguarde o pronunciamento do referido Tribunal antes de aplicar a mesma.

(.....)

Portanto, antes do procunciamento do STF, seja em liminar ou definitivamente, qualquer tentativa de aplicar ou não a Lei Federal nº 11.301/06 poderá ocasionar sérios problemas administrativos ao consulente.

[....]." (grifei)

Por fim, a Consultoria conclui seu parecer nos seguintes termos:

"1. Conhecer da consulta por atender os pressupostos de admissibilidade;

2. Informar ao consulente sobre a proposição da ADI 3772 pelo Procurador-Geral da República, assim como para que o mesmo aguarde o procunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto."

MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL

O Ministério Público emitiu o parecer nº MPTC/0472/2007 (fls. 33/37), oportunidade em que entende inicialmente, que a resposta apresentada pela Consultoria Geral não deve ser acolhida por este Plenário, assim se posiciona o órgão ministerial:

"[....]

A resposta oferecida pelo Órgão de Consultas desta Corte não deve ser acolhida pelo Egrégio Plenário. Informar que ação direta foi proposta, além de inútil, já que, fato de notório conhecimento das autarquias que gerem as atividades previdenciárias, assenta-se sobre duas premissas equivocadas.

A primeira delas de que a interposição de ação direta obsta, antes do trânsito em julgado, a aplicação das normas questionadas em sede de controle abstrato.

Como é de conhecimento geral, as normas nascem presumidamente constitucionais, logo, desde que em vigor, devem ser aplicadas.

Se entendesse necessário, com urgência, afastar do mundo jurídico a norma questionada, o Supremo Tribunal ter-se-ia valido da prerrogativa que lhe é conferida pelo art. 11 da Lei Federal 9868/99. Não foi o caso, contudo, logo, a Norma Federal vigente é presumidamente válida, consituindo ato ilícito a recusa à sua aplicação. A resposta nos termos propostos pelo Órgão de consultas do Tribunal induziria em erro o Gestor consulente.

[....]." (grifos do original)

Considera, ainda, que "todas as questões formuladas pressupõem o exame de constitucionalidade, e que o consulente pretende "antes de questionar sobre a interpretação da Lei, manifeste-se a Corte sobre a sua validade, o que não possui retaguarda legal."

Acrescenta que "é despiciendo dizer não ser o caso de suscitar-se a aplicação da Súmula 347 do STF. A apreciação da constitucionalidade de leis e atos do poder público pelos tribunais de contas pode ocorrer tão-somente em sede do exame de casos concretos."

O Minstério Público especial conclui seu parecer pelo não-conhecimento da consulta, por desatender aos requisitos de admissibilidade contidos no art. 104, incisos I e II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

Alternativamente apresenta duas outras sugestões, quais sejam:

1) Caso este Tribunal queira prestar alguma resposta ao consulente, pelo não conhecimento da consulta, com a remessa por ofício, de esclarecimentos nos seguintes termos:

1.1. O Tribunal de Contas não pode apreciar, em abstrato, a constitucionalidade das normas;

1.2. As normas vigentes possuem presunção de validade, constituindo ato ilícito a recusa à sua aplicação;

1.3. O ingresso de ação direta destinada ao controle concentrado de constitucionalidade não obsta a aplicação da norma questionada, salvo quando no Órgão de controle concentrado, expressa e cautelarmente assim o determinar (Lei nº 9868/99, art. 11).

2) Caso este Tribunal decida conhecer da Consulta, que a mesma não se converta em prejulgado.

Considerando que o consulente é parte legítima para subscrever consultas a este Tribunal - vide art. 103, II e art. 104, III, do Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução TC nº 06/2001);

Considerando que a matéria enfocada na peça indagativa versa sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII da Constituição Estadual, tendo em vista que não questiona simplesmente a constitucionalidade da Lei nº 11.301/2006, mas, também sua forma de aplicação;

Considerando que a Lei Federal nº 11.301, de 10 de maio de 2006, alterou o § 2º do artigo 67 da Lei Federal nº 9.394/96, para fixar como funções de magistério, além do exercício da docência, a direção de unidade escolar, a coordenação e o assessoramento pedagógico;

Considerando, que em face da referida previsão legal todos os profissionais da educação mencionados têm direito à aposentadoria especial prevista pelo artigo 40, § 5º da Constituição Federal, que reduz em 05 (cinco) o tempo de contribuição normalmente exigido para concessão de aposentadoria;

Considerando que tramita no Supremo Tribunal Federal a ADI - 3772, interposta pelo Procurador Geral da República, contra a Lei Federal nº 11.301/2006;

Considerando que diante da ação que tramita no STF contra a Lei nº 11.301/06, verifica-se que vários entes da Administração Pública, inclusive o Estado de Santa Catarina, referido diploma legal não está sendo aplicado, fato que está levando os servidores interessados a ingressarem com Mandado de Segurança para verem assegurados os seus direitos;

Considerando que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina vem repetidamente negando a concessão de liminar nos mandamus interpostos pelos servidores catarinenses que pleiteam a plicação da Lei nº 11.301/06;

Considerando que são fortes os argumentos utilizados para propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade, e que sua aplicação de imediato pode gerar conseqüências graves à Administração Pública;

Considerando que a complexidade da matéria exige que este Tribunal assuma um posicionamento frente à Unidade Gestora, no sentido de que seja alertada acerca da possível inconstitucionalidade da Lei nº 11301/06, fato que indica o aguardo do pronunciamento do STF sobre a matéria;

Considerando os termos do parecer da Consultoria Geral submeto ao egrégio Plenário o seguinte VOTO:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer da Consulta formulada por atender aos requisitos de admissibilidade deste Tribunal de Contas.

6.2. Informar à Consulente sobre a proposição de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3772) no Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da República, questionando a constitucionalidade da Lei n. 11.301/2006.

6.3. Ressalvar que a resposta à Consulta não representa o reconhecimento da constitucionalidade da Lei n. 11.301/2006, matéria que não pode ser ventilada no referido procedimento, tendo em vista a competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle de constitucionalidade, bem como ser viável o posterior reconhecimento, por este Tribunal de Contas, de eventual inconstitucionalidade em processos de fiscalização ou registro.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do parecer COG nº 0447/2006 ao Sr. Armindo Haro Netto, Diretor-Presidente do IPREVILLE.

Florianópolis, 24 de abril de 2007.

Moacir Bertoli

Relator