RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Consulta formulada pelo Sr. Atanásio Pereira Filho, Diretor-Presidente do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville-IPREVILLE, nos seguintes termos:

"(....).

Com o advento da Lei Federal nº 11301 de 10 de maio de 2006, que inseriu um parágrafo ao artigo 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB (Lei nº 9394/96), 'para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.'

Diante desta nova legislação, faz-se a essa Egrégia Corte de Contas as seguintes indagações:

A) Estaria a Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, eivada de inconstitucionalidade formal ou material?

B) Caso entenda esta Corte de Contas não existir impedimentos para aplicação da Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, poderia ser reconhecida sua auto-aplicabilidade?

C) Em sendo considerada auto-aplicável a Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, quais os cargos que efetivamente poderiam se beneficiar de aposentadoria especial (ex.: cargo de diretor; auxiliar de direção; supervisor de ensino, orientador educional, coordenador)?

c.1) Somente aqueles ocupantes de cargo de professor e especialista em educação devidamente concursados e empossados em tais cargos poderiam se beneficiar da aposentadoria especial (ex.:servidor concursado para o cargo de supervisor ou orientador educacional)?

c.2) Seria a aposentadoria especial de professor extensiva àqueles designados para respectivos cargos, mesmo se tais cargos forem de livre nomeação e exoneração ou readaptados em tais funções? (servidor concursado para o cargo de professor e posteriormente nomeado para o cargo de diretor, auxiliar de direção, administrador escolar ou orientador educacional)

c.3) Seria a aposentadoria especial de professor estendida também aos professores e atividade de assessoramento lotados em outras unidades que não de educação? (ex.: professores lotados na própria secretaria de educação responsáveis pela coordenação e supervisão das atividades nas Unidades Escolares).

D) Em sendo considerada auto-aplicável a Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, qual o entendimento acerca de Educação Básica? (ex.: inclusão da educação infantil e do ensino de jovens e adultos)

E) Considera-se atividade de magistério aquelas atividades que não estão vinculados (sic) à disciplinas ou matérias obrigatórias de grade curricular como professores de dança, música e informática?"

O processo foi à Consultoria Geral para exame e parecer.

CONSULTORIA GERAL-COG

A COG emitiu o Parecer nº 0447/2006, de 15/08/2006 (fls. 27/32), oportunidade em que informa, preliminarmente, que o consulente possui legitimidade para a subscrição de consultas a este Tribunal de Contas, nos termos dos arts. 103 e 104 da Resolução nº TC-06/2001-Regimento Interno.

Esclarece, ainda, o Órgão Consultivo, que as indagações foram formuladas em tese e requerem a interpretação de lei, merecendo assim, o conhecimento e resposta por este Plenário, haja vista que se ajustam ao disposto no art. 59, inciso XII, da Constituição Estadual, repisado pelo art. 1º, inciso XV, da Lei Complementar nº 202/2000.

O objeto da consulta versa, em síntese, sobre a aplicação da Lei Federal nº 11.301, de 2006, que deu interpretação à expressão "funções do magistério", prevista no § 5º do art. 40 e § 8º do art. 101, ambos da Constituição Federal.

Esclarece a COG que a edição do referido diploma legal trouxe à tona uma discussão que havia se pacificado no STF, relativa à aposentadoria especial de professor. Isso porque aquela Corte de Justiça firmou entendimento sobre o que seriam as funções de magistério, conforme se verifica em diversos acórdãos mencionados em seu parecer, dentre os quais se destaca:

EMENTA. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADES FORA DE SALA DE AULA. IMPOSSIBILIDADE. Entendimento pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em julgamentos proferidos por seu Plenário e por suas duas Turmas, no sentido da exigência do efetivo exercício de funções que são próprias do magistério, em sala de aula, para aposentadoria especial de professor. Agravo Regimental desprovido.

Acerca da Lei 11.301, de 2006, informa a Consultoria que em 10/08/2006 o Procurador-Geral da República intentou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 3772), com pedido de liminar para suspender os seus efeitos, por entender que a mesma afronta diretamente a Constituição Federal.

De acordo com pesquisa efetuada junto ao site do STF a ADIN não foi apreciada, mesmo quanto à liminar, até a presente data.

Diante dos fatos relatados a COG entende que cabe a esta Corte o seguinte posicionamento:

"[....].

Evidentemente que uma manifestação desta Corte de Contas sobre o assunto no exato momento em que o mesmo vem sendo questionado no STF não seria propício, uma vez que poderia levar a um entendimento ambíguo, divergente. Ademais não cabe a esta Corte de Contas, em processo de consulta, manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal vai dizer sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/06, recomenda-se ao consulente que aguarde o pronunciamento do referido Tribunal antes de aplicar a mesma.

(.....)
Portanto, antes do procunciamento do STF, seja em liminar ou definitivamente, qualquer tentativa de aplicar ou não a Lei Federal nº 11.301/06 poderá ocasionar sérios problemas administrativos ao consulente.

[....]." (grifei)

Por fim, a Consultoria conclui seu parecer nos seguintes termos:

"1. Conhecer da consulta por atender os pressupostos de admissibilidade;

2. Informar ao consulente sobre a proposição da ADI 3772 pelo Procurador-Geral da República, assim como para que o mesmo aguarde o procunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto."

MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL

O Ministério Público emitiu o Parecer nº MPTC/0472/2007 (fls. 33/37), mediante o qual expõe, inicialmente, que a resposta apresentada pela Consultoria Geral não deve ser acolhida por este Plenário, posicionando-se o Órgão Ministerial como segue:

"[....]

A resposta oferecida pelo Órgão de Consultas desta Corte não deve ser acolhida pelo Egrégio Plenário. Informar que ação direta foi proposta, além de inútil, já que, fato de notório conhecimento das autarquias que gerem as atividades previdenciárias, assenta-se sobre duas premissas equivocadas.

A primeira delas de que a interposição de ação direta obsta, antes do trânsito em julgado, a aplicação das normas questionadas em sede de controle abstrato.

Como é de conhecimento geral, as normas nascem presumidamente constitucionais, logo, desde que em vigor, devem ser aplicadas.

Se entendesse necessário, com urgência, afastar do mundo jurídico a norma questionada, o Supremo Tribunal ter-se-ia valido da prerrogativa que lhe é conferida pelo art. 11 da Lei Federal 9868/99. Não foi o caso, contudo, logo, a Norma Federal vigente é presumidamente válida, consituindo ato ilícito a recusa à sua aplicação. A resposta nos termos propostos pelo Órgão de consultas do Tribunal induziria em erro o Gestor consulente.

[....]." (grifos do original)

Considera, ainda, o Ministério Público, que "todas as questões formuladas pressupõem o exame de constitucionalidade, e que o consulente pretende "antes de questionar sobre a interpretação da Lei, manifeste-se a Corte sobre a sua validade, o que não possui retaguarda legal."

Acrescenta que "é despiciendo dizer não ser o caso de suscitar-se a aplicação da Súmula 347 do STF. A apreciação da constitucionalidade de leis e atos do poder público pelos tribunais de contas pode ocorrer tão-somente em sede do exame de casos concretos."

O Ministério Público especial conclui seu parecer pelo não-conhecimento da consulta, por desatender aos requisitos de admissibilidade contidos no art. 104, incisos I e II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

Alternativamente apresenta duas outras sugestões, quais sejam:

1) Caso este Tribunal queira prestar alguma resposta ao consulente, apesar de decidir pelo não-conhecimento da consulta, pode determinar a remessa por ofício, de esclarecimentos nos seguintes termos:

1.1. O Tribunal de Contas não pode apreciar, em abstrato, a constitucionalidade das normas;

1.2. As normas vigentes possuem presunção de validade, constituindo ato ilícito a recusa à sua aplicação;

1.3. O ingresso de ação direta destinada ao controle concentrado de constitucionalidade não obsta a aplicação da norma questionada, salvo quando o Órgão de controle concentrado, expressa e cautelarmente assim o determinar (Lei nº 9.868/99, art. 11).

2) Caso este Tribunal decida conhecer da Consulta, que a mesma não se converta em prejulgado.

PARECER DO RELATOR

Conforme relatado anteriormente, a consulta versa sobre três aspectos diferentes:

1º) constitucionalidade da Lei (Federal) nº 11.301, de 10/05/2006;

2º) quanto à auto-aplicabilidade do referido diploma legal;

3º) na hipótese de a Lei ser auto-aplicável, quais os cargos que poderiam se enquadrados como de aposentadoria especial.

A COG sugere que, diante da tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3772, seja conhecida a presente consulta para informar ao IPREVILLE que é conveniente o aguardo da decisão a ser proferida na referida peça judicial.

Já o Ministério Público junto a este Tribunal, posiciona-se pelo não conhecimento da mesma, por desatender aos requisitos de admissibilidade estipulados pelo art. 104, incisos I e II, do Regimento Interno, tendo em vista que solicita a manifestação acerca da constitucionalidade de lei.

Inicialmente, cabe salientar que esta Corte de Contas já se manifestou sobre matéria análoga nos processos nºs. CON 06/00304450 e CON 06/00460312 protocolados, respectivamente, pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Biguaçu e pela Prefeitura Municipal de Florianópolis.

No exame dos referidos autos, a Consultoria Geral e o Órgão Ministerial adotaram o mesmo posicionamento descrito no processo de consulta que ora se examina.

Ocorre que os Relatores, Conselheiro Substituto Gerson dos Santos Sicca e Conselheiro José Carlos Pacheco, apresentaram Votos contrários aos posicionamentos apresentados pela COG e pelo MPTC, que foram acatados por este Plenário e resultaram nas seguintes decisões:

Decisão nº 2877/2006 - Processo CON 06/00304450

1. Para que o Professor readaptado possa ter direito à redução do tempo para a aposentadoria, na forma, do art. 40, § 5º, da Constituição Federal, é essencial que a nova função enquadre-se em uma das hipóteses do art. 67, § 2º, da Lei nº 9.394/96, inserido pela Lei nº 11.301/2006, não bastando apenas a condição de Professor.

2. As funções de assessoramento pedagógico são identificadas de acordo com a legislação municipal que dispõe sobre os cargos e funções de Magistério, sem prejuízo da necessária observância dos limites decorrentes da Lei nº 11.301/2006, que exige o desempenho de atividades educativas.

3. O tempo de exercício, pelo Professor, do cargo de Secretário da Educação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 67, §2º, da Lei nº 9.394/96, incluído pela Lei nº 11.301/2006. (Processo: CON-06/00304450; Parecer: Conforme o Voto do Relator; Decisão: 2877/2006; Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Biguaçu; Relator Substituto: Conselheiro Substituto Gerson dos Santos Sicca; Data da Sessão: 30/10/2006; Data do Diário Oficial: 29/12/2006 - Pregulgado nº 1836).

Decisão nº 3203/2006 - Processo CON 06/00460312

1. São funções de magistério, para efeitos da Lei n. 11.301/06, que alterou o art. 67 da Lei n. 9.394/96, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

2. As funções de assessoramento pedagógico são identificadas de acordo com a legislação municipal que dispõe sobre os cargos e funções de Magistério, sem prejuízo da necessária observância dos limites decorrentes da Lei n. 11.301/06, que exige o desempenho de atividades educativas.

3. Para que o Professor readaptado possa ter direito à redução do tempo para a aposentadoria, na forma do art. 40, § 5º, da Constituição Federal, é essencial que a nova função enquadre-se em uma das hipóteses do art. 67, § 2º, da Lei n. 9.394/96, inserido pela Lei n. 11.301/06, não bastando apenas a condição de Professor.

(Processo: CON-06/00460312; Parecer: Conforme o Voto do Relator; Decisão: 3203/2006; Origem: Prefeitura Municipal de Florianópolis; Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco; Data da Sessão: 22/11/2006; Data do Diário Oficial 23/01/2007 - Prejulgado nº 1841).

No processo em exame verifica-se que o Consulente questiona, em síntese, sobre a constitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/2006, e sobre os termos de sua aplicação.

Com referência à indagação do Instituto acerca da constitucionalidade da Lei, transcrevo apontamentos constantes do Voto do Conselheiro Substituto Gerson dos Santos Sicca, nos autos do processo CON 06/00304450:

(...) a interpretação dos termos da Lei nº 11.301/2006, na presente consulta, não significa que o Tribunal de Contas está, de antemão, reconhecendo a constitucionalidade da Lei. Posteriormente, na análise de atos da Administração, poderá a Corte de Contas exercer a atribuição reconhecida na Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal e negar a aplicação do novo art. 67, § 2º, da Lei nº 9.394/96. O que não pode ocorrer é a declaração da inconstitucionalidade no processo de Consulta, que trata de matéria em tese e possui decisão com efeito normativo.

A resposta à Consulta não dá à Consulente qualquer garantia sobre a legitimidade constitucional do acréscimo à Lei nº 9.394/96 promovido pela Lei nº 11.301/2006. E aqui surge a segunda consideração a ser feita.

Embora o Tribunal de Contas não possa, no processo de consulta, apreciar a constitucionalidade em tese do art. 67, § 2º, da Lei nº 9.394/96, acrescido pela Lei nº 11.301/2006, não é descabido um alerta à Consulente, no sentido de que há Ação Direta de Inconstitucionalidade cujo objeto é a já mencionada alteração legislativa. Além disso, é notório que são fortes os argumentos que embasam a Ação proposta pelo Sr. Procurador-Geral da República, de maneira que a Consulente não pode ignorar esse fato.

Entretanto, como o Supremo Tribunal Federal não suspendeu a eficácia da Lei, a única alterantiva para negar a sua aplicação, conforme sustentam alguns doutrinadores, é a negativa de aplicação, por considerar o administrador público presente o vício de inconstitucionalidade. De todo modo, não pode o Tribunal de Contas, como já afirmado no processo de consulta, sugerir a não-aplicação da Lei. (grifei)."

Acrescento que a Resolução nº TC 06/2001-Regimento Interno, em seu art. 149 prevê que o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, poderá pronunciar-se sobre inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), através de sua Súmula 347, estabelece que a apreciação da constitucionalidade de leis e atos do poder público pelos tribunais de contas pode ocorrer tão-somente em sede do exame de casos concretos.

Portanto, não cabe a este Tribunal, em processo de consulta, apreciar a constitucionalidade em tese da Lei nº 11.301/2006, que acrescentou o § 2º ao artigo 67, da Lei nº 9.394/96.

Além disso, o Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos de Joinville - IPREVILLE pretende que este Tribunal se manifeste sobre a possibilidade e forma de aplicação da Lei nº 11.301/2006.

Dispõe o artigo 1º da Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006:

"Art.1º O art. 67 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2º, enumerando-se o atual parágrafo único para § 1º:

"Art. 67.....................................

.................................................

§ 2º. Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são considerados funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico."

Portanto, com a edição da nova lei houve um alargamento da definição das funções de magistério, com isso passaram a gozar do direito à aposentadoria especial, prevista no § 5º, do artigo 40 da Constituição Federal, além dos professores e especialistas em educação no exercício da docência, isto é, aqueles que exerceram atividades em sala de aula, também, aqueles ocupantes de cargos de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico.

No que concerne às situações específicas questionadas pelo Consulente, concernentes ao detalhamento dos cargos relacionados à área de educação que foram beneficiados pela nova previsão legal, cabe trazer à discussão a Nota Técnica SPS nº 071, de 1º de agosto de 2006, através da qual o Ministério da Previdência Social se manifesta no sentido de que, em vista do disposto no artigo 24, da Constituição Federal, foi estabelecida a competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, para legislarem sobre diversas matérias, dentre as quais educação (inciso IX) e previdência social (inciso XII).

De acordo com o § 1º do mesmo artigo 24, da CF, nos casos da competência concorrente, cabe à União estabelecer normas gerais que estipularão as diretrizes essenciais, e aos demais Entes elaborarem as normas regulamentadoras.

Diante de tudo isso entende aquele Ministério que cabe a "cada Ente federado, a atribuição de normatizar a aplicação da Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, no seu âmbito de atuação, especificando, por exemplo, os cargos exercidos por professor que se entendem como especialistas em educação ou que sejam considerados de coordenação e assessoramento pedagógico, definindo, ainda, outros aspectos julgados necessários para seu cumprimento".

Aliás, esse o entendimento adotado por esta Corte de Contas nos dois outros processos de consulta já apreciados (anteriormente mencionados), no sentido de que as funções de assessoramento pedagógico devem ser estabelecidas pela legislação municipal que dispuser sobre os cargos e funções de magistério.

Em conformidade com o exposto, e

Considerando que a presente consulta versa sobre a constitucionalidade e a possibilidade de aplicação da Lei Federal nº 11.301, de 10 de maio de 2006;

Considerando que o consulente é parte legítima para subscrever consultas a este Tribunal, conforme art. 103, II e art. 104, III, do Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução TC nº 06/2001);

Considerando que a consulta versa sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII do art. 59 da Constituição Estadual,

Considerando as Decisões nºs. 2877 e 3203/2006 deste Tribunal, decorrentes da apreciação dos processos de consulta nº CON 06/00304450 e nº CON 06/00460312, bem como os Votos exarados por seus Relatores, respectivamente, Conselheiro Substituto Gerson dos Santos Sicca e Conselheiro José Carlos Pacheco;

Considerando que a Gerência Jurídica do IPREVILLE, através do Parecer nº 065/2006 que acompanha a consulta encaminhada a este Tribunal, na forma do inc. V, do art. 104 do Regimento Interno desteTribunal, examina a questão da constitucionalidade da Lei (Federal) nº 11.301/2006, posicionando-se em conformidade com o entendimento desta Corte de Contas, inclusive, quanto à aplicabilidade da Lei enquanto não declarada sua inconstitucionalidade pelo STF, submeto ao egrégio Plenário a seguinte proposta de VOTO:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer da Consulta formulada pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville-IPREVILLE, por atender aos requisitos de admissibilidade deste Tribunal de Contas.

6.2. Alertar o IPREVILLE para manter-se informado acerca do andamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3772) no Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da República, questionando a constitucionalidade da Lei n. 11.301/2006.

6.3. Ressalvar que a resposta à Consulta não representa o reconhecimento da constitucionalidade da Lei n. 11.301/2006, em face à competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle de constitucionalidade, bem como ser viável o posterior reconhecimento, por este Tribunal de Contas, de eventual inconstitucionalidade em processos de fiscalização ou registro.

6.4. Responder à Consulta nos seguintes termos:

6.4.1. A concessão de aposentadoria aos servidores municipais da educação deve seguir as regras gerais estipuladas pelo artigo 40 da Constituição Federal, com as alterações promovidas;

6.4.2. São funções de magistério, para efeitos da Lei nº 11.301/2006, que alterou o artigo 67 da Lei nº 9394/1996, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico;

6.4.3. As funções de coordenação e assessoramento pedagógico são identificadas de acordo com a legislação municipal que dispõe sobre os cargos e funções de Magistério, sem prejuízo da necessária observância dos limites decorrentes da Lei n. 11.301/2006, que exige o desempenho de atividades educativas;

6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do parecer COG nº 0447/2006, ao Sr. Armindo Haro Netto, Diretor-Presidente do IPREVILLE.

Florianópolis, 13 de abril de 2007.

Moacir Bertoli

Relator