REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS: COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA, VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE RESPONSÁVEL TÉCNICO, CAPITAL SOCIAL E GARANTIA, ÍNDICES CONTÁBEIS E CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. VEDAÇÃO INDEVIDA DE SOMATÓRIO DE ATESTADOS. PROCEDÊNCIA. ANULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO.

1. Exigir-se comprovação de capacidade técnica para parcelas da obra que não se afiguram como sendo de relevância técnica e financeira, além de restringir a competitividade do certame, constitui-se em clara afronta ao estabelecido pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

2. É ilegal a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior, com a empresa licitante, na data da publicação do edital.

3. É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes.

4. É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.

5. É ilegal a exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, uma vez que esta exigência não consta da Lei 8.666/93.

6. É ilegal a vedação de somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado.

No que se refere à limitação de formação de consórcio por, no máximo, duas empresas, a Unidade Gestora alegou que a fixação de tal número tem por base estudos técnicos realizados pela Comissão Especial de Cadastro e Geoprocessamento, formada por técnicos do Departamento de Cadastro e da Secretaria da Fazenda; o que se comprova às fls. 468-475 dos autos. Especificamente à fl. 473 dos autos, consta no relatório feito pela mencionada comissão a seguinte observação:

[...] G) não aconselha-se a subdivisão das etapas para um número maior de empresas consorciadas, posto que cada uma possui sua metodologia de trabalho, podendo ao final conflitar-se entre si, comprometendo o projeto como um todo. Considerando a permissividade da participação de no máximo duas empresas, a administração poderá regrar, inclusive com o apoio de audiências públicas, todos o aspectos do processo licitatório, onde evidenciará que as empresas deverão possuir condições técnicas. Entendemos, ainda que as empresas participantes devam possuir considerável experiência a ser comprovada com acervo técnico exigido, bem como possuir ou comercializar produtos de software de um nível alto de complexidade. Entendemos também que é pouco provável a subdivisão de serviços de fotografia aérea, restituição de fotos, recadastramento imobiliário e implantação de software, por isso e para que não ocorra conflitos de gerenciamento e informações distorcidas, deverá o edital restringir em no máximo 02 empresas para a realização dos serviços.

Com base nesses argumentos defensivos e na documentação acostada, o relatório de reinstrução, acompanhando o parecer ministerial, assim entendeu:

A restrição quanto à limitação de formação de consórcios por, no máximo, duas empresas, evidenciada no relatório nº 1.866/2006 da Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, merece ser revista.

Trata-se de tema controvertido, não encarado de forma uníssona pela jurisprudência, bem como pela doutrina, neste sentido, analisando tudo que nos autos consta, estamos revendo o posicionamento anteriormente firmado no relatório de instrução nº 1.866/2006, para afastar esta irregularidade apontada, corroborando com o entendimento dado pelo Ministério Público, nos termos do parecer MPTC nº 5146/2006 (fls. 454 a 459), lavrado nos autos do presente processo de representação, nos seguintes termos:

Tendo em vista o que consta da representação e do Relatório de Instrução n° 1.866/2006, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se manifesta pela inexistência de irregularidade do Edital, considerando o seguinte:

Limitação indevida no Edital, à participação de no máximo 02 (duas) empresas em consórcio, em desacordo com o artigo 33 da Lei n° 8666/93 (item 1.1.1 da Conclusão do Relatório 1.866/2006 da DMU)

A lei define e a doutrina, majoritariamente, é assente no mesmo sentido, de que a definição da participação de empresas consorciadas no certame se caracteriza como um ato discricionário da Administração acerca da constituição de uma eventual associação para um empreendimento específico. Neste sentido, cabe ao ato convocatório autorizar tal participação e estabelecer as regras correspondentes, objetivando assegurar a execução do objeto.

Assim, numa inferência de lógica jurídica, se é possível à Administração determinar a possibilidade de aceitação ou não de consórcio, sem que isto represente inobservância às normas que regem as licitações, também é possível que, por interesse operacional ou administrativo, se admita a participação de duas empresas em consórcio. Assim, inexiste ilegalidade na adoção deste critério.

Este posicionamento já foi expendido por este Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, em seu Parecer n° 5146/2006, ao analisar a restrição apontada pela instrução, nos autos RPL 04/01993124, acerca da Concorrência Internacional n° 014/SMTO/04, lançada pela Prefeitura de Florianópolis. Neste caso, contendo igual previsão editalícia, o Judiciário Catarinense, por intermédio da decisão proferida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito Hélio do Valle Pereira — autos 023.04.6897375, se manifestou, fundamentado na inexistência de qualquer indício, mesmo o mais singelo, de nulidade na Licitação, nos seguintes termos:

NÃO EXISTE INVALIDADE QUANTO À LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE INTEGRANTES DOS CONSÓRCIOS. COM EFEITO, É DADO À ADMINISTRAÇÃO ADMITI—LOS OU NÃO (ART. 33 DA LEI N° 8666/93 ). DEVE—SE TER PRESENTE, PORÉM, QUE ESSA TÉCNICA SÓ TEM SENTIDO EM EMPREENDIMENTOS DE ENVERGADURA, QUANDO SEJA ESPECIALMENTE DIFÍCIL PARA UMA ÚNICA PESSOA REALIZAR O OBJETO LICITADO. Aí A PERMISSÃO PARA QUE MAIS DE UMA EMPRESA ATUE DE FORMA COLIGADA . SÓ QUE A ADMISSÃO DE CONSÓRCIOS SEMPRE É DELICADA POIS PERMITE A DOMINAÇÃO DE MERCADOS— COMO LEMBRA MARÇAL JUSTEN FILHO ( COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, DIALÉTICA, 1988, 5a ED., PÁG. 335). LOGO, RECOMENDÁVEL QUE SEJA A SUA FORMULAÇÃO RESTRINGIDA, DE MANEIRA A AMPLIAR O CARÁTER COMPETITITVO. ENFIM, A CLÁUSULA IMPUGNADA PELO AUTOR VISA, NA REALIDADE, À DEMOCRATIZAÇÃO DO CERTAME^" (GRIFOU—SE)

O art. 33 da Lei n° 8666/93 é claro, objetivo e não suscita dúvidas quanto a sua aplicação: "Quando permitida na Licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas ". O incisos 1, II, III, IV e V, deste artigo, não fazem qualquer referência sobre o número de empresas em consórcio, apenas prevê tal possibilidade. Em razão do exposto, a recomendação do Tribunal de Contas da União, no Acórdão n° 1.917/2003, processo n° 006.482/2003-0, é de: "Quando admitir a participação de empresas em consórcio na Licitação, abstenha-se de estabelecer condições não previstas no art. 33 da Lei n° 8666/93....".

Observando a recomendação do TCU e as disposições do Estatuto das Licitações e Contratos, conclui-se que inexiste qualquer impedimento de ordem legal para que se adote o número máximo de duas empresas reunidas em consórcio.

Ainda, sobre a matéria, colaciona-se o entendimento de Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública, 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 392/393):

Sobre o caráter da norma:

NENHUM PRINCÍPIO PARECE ESTAR EM JOGO NA TUTELA ESPECIAL ESTABELECIDA PARA A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CONSÓRCIO, PODENDO A LEGISLAÇÃO ESTADUAL, MUNICIPAL E DISTRITAL DISPOR A RESPEITO, INCLUSIVE DE MODO DIVERGENTE DO FEDERAL.

Sobre o conteúdo da norma:

DO REGIME DO ART. 33 EXTRAEM-SE DUAS CONCLUSÕES:

1. A ADMISSÃO DE CONSÓRCIOS DE EMPRESAS HÁ DE SER PREVISTA NO ATO CONVOCATÓRIO, SUBMETENDO-SE QUE É VEDADA À FALTA DE PERMISSÃO EXPRESSA;
2. A LEI ABRE AMPLO ESPAÇO À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA MATÉRIA, SEJA QUANTO A DECISÃO DE PERMITIR A PARTICIPAÇÃO, OU QUANTO Às EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO PRELIMINAR, MAS DITA AO EDITAL CINCO DIRETRIZES, A SABER:

   1a – PARA FINS DE Participação no certame, basta a formalização por instrumento público ou privado, do compromisso de vir a ser formado o consórcio, que o será se efetivamente se vencer a disputa e antes de celebrar o contrato;

   2a – O CONSÓRCIO DEVE TER UMA EMPRESA LÍDER, PROVENDO O EDITAL SOBRE AS CONDIÇÕES DE QUE ESTA PREENCHERÁ, O QUE DECORRE_, QUE SERÁ INABILITADO O CONSÓRCIO CUJA EMPRESA LÍDER NÃO SATISFIZER TAIS CONDIÇÕES (A DE SER EMPRESA BRASILEIRA SE O CONSÓRCIO FOSSE COM EMPRESA ESTRANGEIRA NÃO SUBSISTE, PARECENDO QUE O § 1° RESULTOU DERROGADO POR EFEITO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 06/95);

   3^a – CADA CONSORCIADO TERÁ QUE APRESENTAR OS MESMOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO EXIGÍVEIS DE LICITANTE INDIVIDUAL (ARTS. 28 A 30);

   4^a – A EMPRESA NÃO PODERÁ PARTICIPAR DA MESMA LICITAÇÃO EM MAIS DE UM CONSÓRCIO, NEM INDIVIDUALMENTE, SE JÁ CONSORCIADA;

   5^a – AS EMPRESAS CONSORCIADAS RESPONDEM SOLIDARIAMENTE PELOS ATOS PRATICADOS PELO CONSÓRCIO, SEJA DURANTE O TORNEIO LICITATÓRIO OU NA EXECUÇÃO DO CONTRATO, O QUE SIGNIFICA DIZER QUE A ADMINISTRAÇÃO PODERÁ EXIGIR DE QUALQUER DELAS O ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELO CONSÓRCIO, BEM ASSIM IMPOR A TODAS AS SANÇÕES QUE FOREM CABÍVEIS PELA INEXECUÇÃO, TOTAL OU PARCIAL, DO CONTRATO.

   A manifestação transcrita não deixa dúvidas, corroborando com o entendimento já expendido, de que a fixação de consórcio, bem como o respectivo quantitativo de empresas que podem se consorciar, decorre de discricionariedade da Administração. Ainda, deve ser destacado que entre as diretrizes relacionadas pelo Autor, que considera de observância obrigatória, em relação à participação de empresas em consórcio, inexiste qualquer referência ao número máximo ou mínimo de empresas que podem se consorciar para participação em um certame licitatório. Ora, isto nem poderia ser diferente, posto que a situação e o tipo de contrato é que deve balizar variáveis.

   Neste sentido, não assiste razão a instrução, que vem apresentando, reiteradamente, posicionamento restritivo, quando o edital não prevê consórcio ou limita o seu número de participantes, contrapondo-se, conforme acima demonstrado, a lei (que não prevê), a doutrina e a jurisprudência.

   Diante do exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas discorda da instrução, no sentido de que a Unidade tenha que prestar justificativas sobre o apontamento constante do item 1.1.1 da Conclusão do Relatório n° 1.866/2006 da DMU, em face da inexistência de irregularidade.

   Desta forma entende-se que não deve subsistir a irregularidade apontada no Relatório TCE/DMU nº. 1.866/06, no que tange à cláusula contida no edital que impõe a limitação de formação de consórcios por, no máximo, duas empresas.

   Com efeito, tendo em vista as razões que conduziram a Administração a limitar o número de empresas do consórcio foram de natureza técnica, e o fato deste Tribunal Pleno, nos Autos n. RPL-04/01993124 (representação acerca de supostas irregularidades na Concorrência Pública Internacional n. 014/STMO/2004 - Beira-Mar Continental), ao ter enfrentado questão idêntica, decidiu por recomendar à Prefeitura Municipal de Florianópolis que em futuros editais permita a participação de empresas consorciadas, não fixando limitações relativas ao número de empresas em consórcios, sem cogitar de penalização à responsável, na época. Acompanho o Corpo Técnico, entendendo correta a descaracterização da irregularidade.

   3. VOTO

   Ante o exposto, Voto no sentido que este Tribunal Pleno adote a Decisão que ora proponho:

   6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, §1°, da Lei Federal n. 8.666/93, para, no mérito, considerá-la:

   6.1.1. Improcedente quanto às seguintes alegações:

   6.1.1.1. Limitação de formação de consórcios por, no máximo, duas empresas, conforme análise no item 2.2 do Relatório n. 049/2007;

   6.1.1.2. Exigência de apresentação de certidão expedida pela junta comercial para comprovação do capital social mínimo, nos termos do item 1 do Relatório n. 1.866/2006;

   6.1.1.3. Exigência de capacitação técnica indevida, conforme análise, nos termos do item 2 do Relatório n. 1.866/2006;

   6.1.1.4. Exigência de comprovação de contratação prévia de pessoal, conforme análise, nos termos do item 3 do Relatório n. 1.866/2006;

   6.1.1.5. Exigência de proposta técnica restritiva à participação de proponentes, conforme análise, nos termos do item 4 do Relatório n. 1.866/2006;

   6.1.1.6. Direcionamento decorrente da desproporção do orçamento e pontuação técnica, conforme análise, nos termos do item 5 do Relatório n. 1.866/2006;

   6.1.2. PROCEDENTE quanto ao seguinte aspecto:

   6.1.2.1. Exigência de comprovação concomitante de patrimônio líquido mínimo e de prestação de garantia, em desconformidade com o § 2º do art. 31 da Lei n. 8.666/93, nos termos do item 2.1 do Relatório n. 049/2007.

   6.2. Aplicar ao Sr. Rubens Spernau, Prefeito Municipal de Balneário Camboriú, inscrito no CPF sob o nº 496.031.759-00, a multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2002, combinado com o artigo 109, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, a cumulação, injustificada, das exigências do § 2º do art. 31 com as do art. 56, §1º, todos da Lei n. 8.666/93, conforme item 3.1.2.1 da conclusão do Relatório n. 049/2007.

   6.3. RECOMENDAR à Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú que observe os termos do parágrafo 2º, do artigo 31, da Lei nº 8.666/93, quando da elaboração de futuros editais de licitação.

   6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como dos termos dos Relatórios n. 049/2007 e 1.866/2006, ao Sr. Brás Ricardo Colombo, ora representante, e ao Sr. Rubens Spernau, Prefeito Municipal de Balneário Camboriú - SC.

   Gabinete de Conselheiro, 09 de julho de 2007.

   CÉSAR FILOMENO FONTES

   Conselheiro Relator

² . JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações