Diante do exposto este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas discorda do posicionamento da instrução, consignado no item 3.2 da Conclusão do Relatório DCE/ECO nº 276/2006, entendendo regular a exigência contida no edital em relação ao fato de insolvência.

Presença de fatores subjetivos na apreciação da proposta técnica.

A instrução contesta a forma de avaliação das propostas técnicas, constante do Edital de Concorrência n° 0696/2006, que trata de licitação do tipo "técnica e preço", entendendo que a pontuação prescrita carece de objetividade. Fixa em sua interpretação do que dispõe o art. 44 da Lei 8666/93, para dizer que o julgamento da licitação tem de ser objetivo, vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado, e que o julgamento objetivo é princípio previsto no art. 3º, da Lei.

Observa-se que apesar de todos os esclarecimentos prestados pela Unidade em relação à alegada subjetividade na proposta técnica, não houve qualquer contestação fundamentada aos argumentos apresentados, onde se expõe os motivos legais, diante da sua realidade de encontrar a melhor solução para, em conformidade com a Lei das Licitações, contratar serviços técnicos profissionais especializados.

O objeto da Concorrência n° 0696/2006 é a contratação de empresa de consultoria de engenharia, para execução de serviços técnicos especializados, relativos a Estudos Ambientais, o que denota a necessidade de conhecimentos e especificidades técnicas em níveis que refogem ao comum, obrigando que a avaliação das propostas técnicas se baseie em fatores intrínsecos que não têm como ser inteiramente objetivos. A Lei nº 8666/93 estabelece procedimentos diferenciados para os tipos de licitações, cabendo objetividade absoluta na comparação dos produtos propostos apenas quando se tratar do tipo "menor preço".

De acordo com o que dispõe o arts. 40 e 44 da Lei n° 8666/93, citados pela instrução, deve ser observado o seguinte:

Art. 40. .....................

[...]

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

[...]

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, (...)

[...]

Art. 46. ....................

§ 1° -.....................

I - serão abertos os envelopes(...) e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

Verifica-se, pelo texto transcrito, o tratamento diferenciado a ser conferido aos critérios de julgamento, nas situações de licitações do tipo "menor preço" e de "técnica e preço". Isto é justificado em razão da espécie de objeto licitado. Se este pode ser descrito com objetividade, os parâmetros de julgamento serão inteiramente objetivos, mas se envolve algum nível de imponderabilidade, como no caso de avaliar trabalho intelectual, não se conhece um método estritamente objetivo de avaliação.

Desta forma, da análise do art. 46, § 1°, inc. I, da Lei n° 8666/93, bem demonstra o acima afirmado quando estabelece que a avaliação e a classificação da "proposta técnica" será realizada de acordo com:

a) os critérios pertinentes ao objeto e adequados ao objeto licitado, ou seja, que não se pode abstrair o objeto da licitação; o critério de avaliação deve guardar consonância com o que está em apreciação; se o objeto, pela própria natureza, não permite objetividade na determinação dos elementos constitutivos, não será deixado de considerar a subjetividade que o envolve, na hora de julgar;

b) definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório, ou seja, a Lei não manda que os critérios sejam objetivos para julgamento de licitação de "técnica e preço"; determina, sim, que o Edital indique de maneira clara e objetiva os parâmetros de julgamento.

c) que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução, ou seja, quais parâmetros puramente objetivos são cabíveis de se utilizar para proceder à avaliação desses elementos? que critérios objetivos, firmados por algum órgão técnico, no Brasil ou não, são próprios para se utilizar na avaliação de qualidade de metodologia, organização e tecnologias, associadas à de recursos materiais? Como avaliar, com base em elementos apenas objetivos a qualificação das equipes técnicas, ainda mais para o tipo de trabalho de características peculiares licitados? Resposta: isto não é possível.

Tais questões não mereceram análise e contra-argumentação fundamentada por parte da DCE, que se limitou a apresentar entendimentos mais condizentes com licitação do tipo "menor preço" (e, nesse âmbito, tem toda procedência a doutrina que transcreveu). Em momento algum, buscou aplicar os referidos conceitos a licitação, na modalidade de CONCURSO, por exemplo, para continuar a afirmar que, em licitação, não cabe parcela (maior ou menor) de subjetividade no julgamento.

Ressalta-se a lição ministrada por José Cretella Júnior³, que avaliza o entendimento adotado pela CELESC, na feitura do Edital n° 0696/2006:

"299. Critérios objetivos para julgamento das propostas:

Um exemplo em que se depara com algum grau de subjetividade, são as concorrências do tipo "técnica e preço", lançadas para contratação de Agências de Publicidade. Tanto que o Governo Federal disciplinou a licitação para contratar Agências de Publicidade, nos termos da Instrução Normativa n° 7, de 13-11-95⁴, da Secretaria de Comunicação Social, da Presidência da República, através de cuja leitura é possível se estabelecer análise comparativa da consonância dos fatores utilizados, verificar-se-á que, guardadas as nuances próprias de cada um dos ramos de atividade, a base legal que os legitima é a mesma.

Assim, o pressuposto de legalidade que reveste a implementação de licitação para contratação de Agências de Publicidade (reconhecido até por ato normativo do Governo Federal) também pode ser aplicado à licitações de serviços de engenharia consultiva, exigentes de soluções com nível de conhecimento e especificidades que refogem ao comum, como os requeridos pelo Edital n° 0696/ 2006.

A instrução cita trecho extraído da obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública", de Jessé Torres P. Júnior, publicado em 1995 (3ª ed., pg. 287). Entretanto, lendo-se o parágrafo imediatamente anterior ao transcrito, no livro indicado, vê-se que o autor desenvolveu seu raciocínio buscando amparo no Decreto-Lei nº 2.300/86 (vigente até 21-6-93), cujos termos estavam bem aquém das regras fixadas pelo art. 46 da Lei 8666/93. Nesta análise o autor "passou ao largo" no estudo do art. 46, § 1º, da Lei 8666/93, não abordando adequadamente as questões que ora estão sendo discutidas neste parecer.

Ainda, a instrução transcreve parcialmente o Acórdão nº 1007/2005, emitido pelo Excelso Tribunal de Contas da União - TCU, para com isto buscar fundamentação à tese que esposou. Analisado o Acórdão em seu todo, verifica-se a licitação apreciada pelo TCU não teve mesmo objeto que o da Concorrência nº 0696/2006.

A licitação apreciada pelo TCU foi irregularmente lançada como sendo do tipo "técnica e preço". Da leitura do Relatório do Relator, não apresentado pela instrução, constata-se que os serviços caracterizadores do objeto daquela Concorrência não tinham natureza predominantemente intelectual, motivo pelo qual – como afirmou o Ministro Relator - o correto teria sido que a licitação fosse do tipo "menor preço", com exigência de apresentação da metodologia de execução, conforme prevê o art. 30, §§ 8º e 9º da Lei 8.666/93. Daí, o motivo da determinação para ser anulado certame. Assim, o referido Acórdão não se presta para fundamentar o que alega a instrução, no presente caso.

Pelo que foi exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas entende regular os termos do Edital em análise no que se refere aos fatores para apreciação das propostas.

Adoção de tempo de experiência e de formação, como critério para formação da nota técnica.

Neste caso também não houve a necessária análise, por parte da instrução, da manifestação apresentada pela Unidade. Entende-se pertinentes os argumentos enunciados pela Unidade, em especial quanto à inaplicabilidade do art. 30, § 5º, da Lei 8666/93, para justificar o apontamento de restrição no que diz respeito ao tempo de experiência dos profissionais da empresa, e não a tempo, local ou época de operação da empresa licitante, que é o de que trata a referida norma legal.

Conforme afirma a instrução, entendimento que apresenta contradição e um certo grau de incompreensão, se referindo à justificativa apresentada pela Unidade: "a resposta enviada, longe de esclarecer a questão traz uma série de argumentos válidos, porém extraídos da necessidade de comprovação de atestados de capacidade técnico operacionais, que não está sendo discutido" (grifo nosso).

O art. 30, § 5º, da Lei trata de capacidade operacional da empresa. O item 2.2.2.1 do Edital busca estabelecer pontuação com base no tempo de atividade de seus profissionais técnicos especializados. Ou seja, o art. 30, § 5º, nada tem a ver com tempo de serviço dos profissionais. Daí, a improcedência da fundamentação feita da restrição pela DCE, baseado neste dispositivo. Em razão disto, também, não tem cabimento a afirmação de que "a lei é clara quando a impossibilidade de exigência de tempo" (sic).

Ainda, quando a instrução se manifesta que a argumentação apresentada está "longe de esclarecer a situação", não informa que situação é esta, nem porque os argumentos válidos não a esclarecem.

A instrução encerra seu raciocínio buscando estabelecer a seguinte suposição: (a) num primeiro caso, o profissional, após inscrição no Conselho de Classe, passa anos sem executar nenhum serviço, ou seja, não tem interesse na profissão; (b) no outro, seria o fato do aluno diligente que teve e buscou todas as informações necessárias ao desempenho de sua futura profissão; neste caso, o primeiro, mesmo não sendo um bom profissional receberia uma nota superior ao segundo. Ora, no campo das suposições tudo é possível. Mas, não é o que se verifica no mercado de trabalho, mormente no campo de engenharia, aonde o que valoriza o profissional é a sua experiência profissional, atestada, em regra, pelas Anotações de Responsabilidade Técnica, junto ao CREA. Além do que, na área empresarial, busca-se a pragmática efetividade profissional, pois disto depende o sucesso, a lucratividade e a continuidade da empresa. Poder-se-ia aceitar como válido o exemplo dado pela instrução, se restassem comprovadas ocorrências reiteradas, como a descrita, no campo da engenharia consultiva.

Não observância do princípio da proposta mais vantajosa.

Diante dos esclarecimentos prestados pela CELESC (fls. 107), reitera-se o entendimento apresentado no sentido de que o art., 3º, da Lei nº 8.666/93, refere-se a "selecionar a proposta mais vantajosa", isto não significa a proposta de menor custo financeiro (mais barata), inclusive nos casos de licitação do tipo "menor preço". O legislador ao se referir a proposta mais vantajosa, com o intuito de garantir à Administração forma de alcançar maior êxito na escolha da melhor proposta, sob o aspecto de preço, qualidade, técnica, experiência etc.

Sobre esta matéria colhe-se o seguinte ensinamento de José Cretella Júnior⁵:

Seleção da proposta mais vantajosa – Destina-se a licitação a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Não mais existe o critério do menor preço (art. 73 do Código de Contabilidade Pública da União, de 1922), porque "o barato pode sair caro", nem o critério do preço médio, porque o Estado acabaria pagando preço superior, sem nenhuma outra vantagem, conflitando, pois, esse critério com a lei vigente. O legislador federal de 1986 aludiu implicitamente à proposta mais vantajosa, critério que leva a Comissão, no julgamento das propostas (Decreto-Lei nº 2.300/86, art. 36, I a V), a levar em consideração a qualidade, o rendimento, o preço, o prazo e outros fatores previstos no edital.

Conforme Marçal Justen Filho⁶, tem-se que:

17) Critério de Reajuste de Preços (Inc. XI)

• Redes Elétricas - R$ 1.000,00/km
• Subestações, Unidade de Tratamento de Oleos Isolantes e Unidade de Tratamento de Postes de Madeira - R$ 10.000,00/un
• Plano de Gestão Global de Resíduos - R$ 10.000,00/Agência Regional

  Tendo em vista que a contratação se dará por "preço global" optou-se pelo não preenchimento do Quadro de Preços"

  Fls. 134/135:

  "1. 'No ano de 2006, diante da necessidade de "Contratação de empresa de consultoria de engenharia, sob o regime de empreitada por preço global, para execução de serviços técnicos especializados relativos ao estudo ambiental para subsidiar o licenciamento ambiental corretivo das linhas Rio do Sul — Ibirama, em 69 kV, Rio do Sul - Timbó — Ibirama, em 138 kV, e Mafra — Canoinhas — Rigesa, em 138 kV e subestações associadas", foram cotados preços para execução dos citados serviços junto a empresas de consultoria, obtendo os seguintes orçamentos: R$ 578.000,00 (quinhentos e setenta e oito mil reais), R$ 505.800,00 (quinhentos e cinco mil e oitocentos reais) e R$ 472.000,00 (quatrocentos e setenta e dois mil reais).

  2. Os serviços técnicos especializados objeto da citada contratação referiam-se a 370 km de redes elétricas (LT 69kV Blumenau Salto — Karsten — Palmeiras, LT 69kV Palineiras — Timbó, LT 69kV Timbó — Indaial, LT 69kV Blumenau Salto — TekaIndaial, LT 69 kV Indaial — Ibirania, LT 69 kV Ibirama — Rio do Sul II, LT 138kV Timbó - Blumenau (ESUL), LT 138kv Timbó — Ibirama, LT 138kV Ibirama — Rio do Sul II, LT 138kV Derivação Dupla (Timbó-Ibirama) — Indaial, e LT 138kV Mafra- Canoinhas — Rigesa) e 08 subestações,Avenida

  3. Como referência para estabelecimento do preço dos serviços técnicos especializados, os quais foram objeto de licitação na modalidade Tomada de Preços, tomou-se o menor preço cotado — R$ 472.000,00 (quatrocentos e setenta e dois mil reais). A partir daí se buscou o estabelecimento do preço (i) por km de rede elétrica e (ii) por subestação, levando-se em consideração as diferenças de natureza técnica existentes entre redes e subestações.

  4. Desse modo, chegou-se aos preços de R$ 1.000,00 por quilômetro de redes elétricas e R$ 10.000,00 por subestação, o que resultou no orçamento global de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinqüenta mil reais).

  5. Estes mesmos preços unitários - R$ 1.000,00/km de redes elétricas e R$ 10.000,00/subestação — foram utilizados para estipular os preços dos serviços a serem contratados no âmbito do Edital de Concorrência 696/06, uma vez que o objeto do citado Edital de Concorrência guarda íntima similaridade com o objeto da Tomada de Preços, conforme explicitado no item 1, anteriormente descrito.

  6. Tendo em vista que o EC 696/06 contempla, além de redes elétricas e subestações, (i) o licenciamento ambiental de 01 Unidade de Tratamento de Oleos Isolantes e de 01 Unidade de Tratamento de Postes de Madeira e (ii) a execução do Plano de Gestão Global de Resíduos, para fins de cotação global estipulou-se o preço de R$ 10.000,00 por Unidade de Tratamento, preço este estipulado, também, para a execução, na área de jurisdição de cada uma das Agências Regionais, do Programa de Gestão Global de Resíduos.

  7. Assim, o orçamento referido no EC 696/06 resultou da soma das seguintes parcelas: R$ 2.450.000,00 (dois milhões, quatrocentos e cinqüenta mil reais) relativos à execução dos estudos ambientais de 2.450 km de redes elétricas em 69 kV e 138 kV; R$ 1.070.000,00 (hum milhão e setenta mil reais), referentes à execução dos estudos ambientais corretivos de 107 subestações (nas tensões de 34,5 kV, 69 kV e 138 kV); R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), relativos à elaboração do Plano Global de Gestão de Resíduos de unidades administrativas e operacionais de cada uma das 16 Agências Regionais e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) relativos à execução dos estudos ambientais para licenciamento ambiental corretivo de 01 Unidade de Tratamento de Postes de Madeira e de 01 Unidade de Tratamento de Oleos Isolantes."

  O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao se manifestar sobre a restrição, em seu Parecer MPTC nº 7231/2006 (fls. 122/123), deixou assentado que:

  "(...)

  A Lei 8.666/93, em seu Capítulo I, trata genericamente "Das Obras e Serviços", sem distinguir dos serviços de engenharia as várias possíveis espécies de serviços a prestar. Disto resultou a exigência descabida de projeto básico e de projeto executivo (art. 7º, I e II, c/c art. 6º, IX e X) também para quaisquer serviços, mesmo os não qualificáveis como serviços de engenharia (serviços aplicados a obras), quais sejam, os referidos no art. 6º, II, da Lei 8.666/93.

  Da mesma forma genérica, o art. 7º, § 2º, estabeleceu que obras e serviços só podem ser licitados quando tiverem projeto básico aprovado (I), orçamento detalhado em planilhas (II), previsão de recursos orçamentários (III) e o produto DELA esperado estiver contemplado nas metas do plano plurianual, de que trata o art. 165, da C.F. (que se refere a despesas de capital, de que trata a Lei 4.320/64, a despesas relativas aos programas de duração continuada – o que, em ambos os casos, não é o que trata a presente Concorrência).

  A redação conferida ao art. 40, § 2º, I e II, guarda inteira correlação com as normas orientadoras do Capítulo I, Seção III (arts. 7º a 9º) da Lei 8666/93; ou seja, objetiva licitação que tenha por objeto a realização de obras ou serviços de engenharia. Não é o caso do presente procedimento licitatório.

  O Edital que se examina, visa a contratação de serviços técnicos profissionais especializados, relativos a Estudos Ambientais para subsidiar (I) o Licenciamento Ambiental corretivo junto à FATMA, de 2.450 Km de redes elétricas, 107 subestações, 1 unidade de tratamento de óleos isolantes e 1 unidade de tratamento de postes de madeira, e (II) o Programa de Gestão Global de Resíduos, de instalações operacionais e administrativas da CELESC.

  Para estas espécies de atividades, entende-se inaplicável o disposto no art. 40, § 2º, II, da Lei 8666/93. Além da Concorrência não se referir a obras ou serviços de engenharia, também, em razão da peculiaridade do serviço, não se tem parâmetros para orçar detalhadamente os quantitativos e respectivos preços unitários de todos os desdobramentos do serviço a ser executado. Desta forma, verifica-se que a Unidade adotou, como alternativa, orçar o valor máximo para a contratação, a partir de informações de mercado que permitiram estimar o preço de tais estudos ambientais.

  Diante do exposto, ressaltando-se o entendimento de que para este tipo de contratação é desnecessária a apresentação da planilha orçamentária, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se manifesta pela inexistência da restrição apontada pela instrução.

  Relatados os posicionamentos adotados, cabem alguns esclarecimentos a fim de embasar o posicionamento adotado por este Relator.

  Manifestando-se acerca da matéria em discussão, Marçal Justen Filho disse:

  "A regra do inc. II não poderá ser cumprida rigorosamente, em todos os casos. (...). Ora, a Administração não deterá condições, muitas vezes, de promover a apuração desses montantes. Como não atua empresarialmente em certos setores, a Administração não disporá de elementos para fixar o orçamento detalhado. Mas isso não elimina o dever de estimar custos, pois não é lícito à administração iniciar a licitação sem previsão dos valores a desembolsar." (Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª ed., São Paulo, Dialética, 2004, pg. 111) (g.n)

  Ora, como muito bem deixou assentado o Insígne Jurista, nem sempre deterá a Administração os dados e o conhecimento necessário para elaborar um "orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários", sendo que neste casos, e este que se apresenta nos autos, se trata de um deles, deverá a Administração "ESTIMAR CUSTOS".

  Os esclarecimentos trazidos aos autos pelo Responsável , especialmente aqueles de fls. 134/135 - são exatamente os documentos que representam a "Estimativa de Custos" que a Unidade de Origem elaborou para efeito de ter uma previsão dos valores a desembolsar com a contratação.

  O Tribunal de Contas da União - TCU quando chamado a se manifestar sobre a questão do "Orçamento Estimado em Planilhas" constante do art. 7º, § 2º, Inciso I e art. 40, § 2º da Lei nº 8.666/93, exarou o seguinte entendimento:

  "Planilha - ausência - relevação

  Nota: O TCU considerou falha formal, não punível entre outras: ausência de estimativa de custos (....)." (Fonte: TCU. Processo nº 675.217/97-0. Decisão nº 755/1998 - Plenário. Apud FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Vade-Mécum de Licitações e Contratos. Legislação: Organização e seleção, Jurisprudência, Notas e Índices. 2º ed.,Belo Horizonte, Fórum, 2005, pg. 183/184)

  "Planilha de custos x preços

  Nota: O TCU entendeu que em alguns casos não é possível estimar custos (...)" (Fonte: TCU. Processo nº 006.007/96-1. Decisão nº 821/1997 - Plenário. Apud FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Vade-Mécum de Licitações e Contratos. Legislação: Organização e seleção, Jurisprudência, Notas e Índices. 2º ed.,Belo Horizonte, Fórum, 2005, pg. 188)

  Assim é que diante dos fatos, argumentos e posicionamentos apresentados, entende este Relator que os esclarecimentos trazidos aos autos à fls. 134/135, supre a restrição uma vez que representa a "Estimativa dos Custos" que a empresa - Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - terá para efetivar a Contratação.

  3.1.2. Exigência de habilitação econômico-financeira das empresas que apresentarem o fator de insolvência superior a 1 (um), contrariando o disposto no art. 31, §1º da Lei 8.666/93 (item 2.2.2, do Rel. DCE/ECO 276/2006);

  A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE questionou o fato de que a habilitação econômico-financeira está vinculada à condição de as empresas apresentarem o fator de insolvência superior ou igual a 1.

  Ao apresentar seus esclarecimentos a respeito da restrição, o Responsável deixou assentado à fls. 70/71:

  "ludícibus IUDÍCIBUS, Sérgio de. Análise de Balanços. 5 ed. São Paulo. Atlas. 1988 ao explicar a utilização do Fator de Insolvência cita os estudos desenvolvidos por Stephen C. Kanitz:

  Na Revista Exame, de dezembro de 1974, sob o título "Como Prever a Falência das Empresas". Na época, construiu o chamado "termômetro da insolvência", o qual é composto de um número reduzido de quocientes. Por outro lado, não revelou a metodologia empregada para construir o termômetro.

  No artigo citado, através de tratamento estatístico de dados de algumas empresas que realmente faliram, conseguiu montar o que denominou de "fator de insolvência" e que consiste em relacionar alguns quocientes, atribuindo pesos aos mesmos e somando e subtraindo os valores assim obtidos. Conforme a soma recaia entre certos intervalos de valor, a empresa estará na faixa de "insolvência", de "penumbra" ou de "solvência"

  Desta forma podemos entender que a utilização da fórmula desenvolvida por Kanitz é uma tentativa de prever as condições dos licitantes de honrar as suas dívidas.

  A Instrução Normativa n.003/2002/DIAM/SEA que dispõe sobre o Cadastro Central de Fornecedores do Estado de Santa Catarina, em seu Art.5 ° determina a utilização da seguinte fórmula para cálculo do Fator de Insolvência nas análises das demonstrações contábeis visando a qualificação econômicafinanceira:

  FI= 0,05RP + 1,65LG + 3,55LS - 1,06LC - 0,33 GE

  Ou seja, a fórmula de Kanitz, a mesma utilizada pela Celesc.

  Analisando a fórmula podemos verificar que a influência do índice de Rentabilidade sobre o PL é mínima sobre o resultado: 0,05RP.

  Ao retirar da referida fórmula o índice de rentabilidade e não tendo estudos que embasem a eficácia da nova fórmula, poderemos não ter a mesma análise ou analisarmos erroneamente.

  Entendemos que a vedação referida no art. 31 da Lei 8.666/93 vede a utilização de índices de rentabilidade ou lucratividade, no entanto, no Edital não está sendo exigido isoladamente rentabilidade ou lucratividade por parte do licitante e sim utilizando o índice em uma fórmula que tem como único objetivo determinar a solvência com base na análise das demonstrações contábeis"

  O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao se manifestar sobre a restrição, em seu Parecer MPTC nº 7231/2006 (fls. 123/125), deixou assentado que:

  "(...)

  O Item 5.4 do Edital, com vistas à comprovação da boa situação financeira de empresas licitantes, estipula a utilização da fórmula FI = 0,05RP + 1,65LG + 3,55LS – 1,06LC – 0,33GE, cujo resultado deverá ser superior ou igual a 1 (um). Foi explicado pela CELESC que referida fórmula, desenvolvida por Stephen C. Kanitz, é a que a Instrução Normativa nº 003/2002/DIAM/SEA, prescreve para ser aplicada em licitações de órgãos da Administração Direta, de Autarquias e de Fundações Públicas, do Estado de Santa Catarina, para tanto fundamentada na Lei Estadual nº 9.831/95, com a redação dada pela Lei Estadual n° 9.904/95, e regulamentadas pelo Decreto nº 3.492/98.

  A Diretoria de Controle da Administração Estadual aponta restrição ao uso da fórmula, alegando que o art. 31, § 1º ⁷, da Lei nº 8.666/93 veda exigência de lucratividade e rentabilidade mínima do Patrimônio. Busca em duas dissertações de Programas de Pós-Graduação argumentos para a defesa de seu ponto-de-vista; reconhece, e que "existem dúvidas sobre a metodologia a ser utilizada para avaliar a capacidade econômico-financeira dos licitantes"; entende indevida a exigência da cláusula 4.2.3, letra b, do edital (? ⁸); informa que a matéria ainda está sendo objeto de estudo pela Divisão de Análise de Editais de Concorrência, da DCE; e, ao fim, contesta a exigência de índice superior ou igual a 1 (um), decorrente da aplicação da fórmula, opinando que este índice está em desacordo com o modelo de Kanitz, "uma vez que uma empresa que apresente o resultado de -3 ainda encontra-se solvente e somente quando a empresa apresenta índices inferiores a este é que está insolvente".

  Embora as normas citadas se apliquem à Administrações Direta, Autárquica e Fundacional, entende-se que não há qualquer óbice à sua utilização pela CELESC, em face do cunho institucional que assumem. Desta forma, a restrição pela utilização desta modalidade de cálculo do Fator de Insolvência, deveria se dar também a nível institucional, ou seja, determinando a suspensão da fórmula de Kanitz para o cálculo do Fator de Insolvência e a adoção de outra metodologia para efetuar essa apuração.

  Repudiar uma fórmula, que tem demonstrado sua pertinácia desde a década de 70, tão somente em função de teses defendidas em cursos de pós-graduação, parece-nos temerário (por mais consistentes que possam parecer os conceitos emitidos), ainda mais sabendo-se que é inerente a cursos de pós-graduação a contestação e a proposição de teses. Tanto é que se observa dos textos transcritos (de fls. 89/90) o alerta de seus autores de que os trabalhos constituem "propositura de um modelo de análise", ou de que pretende "despertar o leitor para modelos mais recentes e sofisticados". Reconhecimento de que, embora existam outros modelos, a fórmula de Kanitz é amplamente utilizada.

  Relativamente à exigência de índice igual ou maior que 1, também guarda conformidade com a Instrução Normativa nº 003/2002/DIAM/SEA, que diz em seu art. 5º, § 2º:

  Art. 5º - Art. 5° - A empresa interessada será cadastrada em Classes por área de atuação, com base na qualificação econômico-financeira apurada através da análise das demonstrações contábeis do último exercício social, determinada pelo índice Fator de Insolvência.
  [...]
  § 2° As empresas serão classificadas mediante resultado obtido na aplicação da fórmula do parágrafo anterior, de acordo com os seguintes critérios:
  I – para OBRAS e SERVIÇOS DE ENGENHARIA:
  1. CLASSE A - Fator de Insolvência superior a 3 (três);
  2. CLASSE B – Fator de Insolvência entre 1,5 (um vírgula cinco) e 3(três);
  3. CLASSE C - Fator de Insolvência entre 0 (zero) e 1,5 (um vírgula cinco), inclusive;
  4. CLASSE D – Fator de Insolvência menor que 0 (zero).

      

     II – para SERVIÇOS:

  1. CLASSE A - Fator de Insolvência superior a 2 (dois);
  2. CLASSE B – Fator de Insolvência entre 0,5 (zero vírgula cinco) e 2 (dois);
  3. CLASSE C - Fator de Insolvência entre – 0,5 (menos zero vírgula cinco) e 0,5 (zero vírgula cinco) inclusive;
  4. CLASSE D – Fator de Insolvência menor que - 0,5 (menos zero vírgula cinco).

      

     III – Para COMPRAS:

     a) CLASSE A - Fator de Insolvência superior a 2 (dois);

  1. CLASSE B – Fator de Insolvência entre 0,5 (zero vírgula cinco) e 2 (dois);
  2. CLASSE C - Fator de Insolvência entre – 1 (menos um) e 0,5 (zero vírgula cinco) inclusive;
  3. CLASSE D – Fator de Insolvência menor que – 1 (menos um).

       

     Como orienta a Instrução Normativa, para cada espécie de empresa e respectivas áreas de atuação, são exigíveis índices diferentes, admitidas faixas de variação, em que o órgão ou entidade licitante detém capacidade discricionária para fixar o índice que considere o mais conveniente para o seu ramo de atividade.

     Daí, a legitimidade de ter se adotado no Edital em análise a exigência de índice cujo resultado seja superior ou igual a 1 (um).

     Não é procedente o entendimento da DCE de que o índice do Fator de Insolvência igual a 1 esteja em desacordo com o modelo de Stephen Kanitz, seja porque contraria o disposto na Instrução Normativa nº 003/2002/DIAM/SEA, seja porque para a Unidade somente interessa que participem empresas em efetivas boas condições financeiras. E, neste caso, o mínimo admissível (art. 37, XXI, da C.F.) foi considerado o resultado igual ou superior a 1, para afastar o risco de contratação de empresa passível de tornar-se insolvente e comprometer a execução do contrato.

     Diante do exposto este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas discorda do posicionamento da instrução, consignado no item 3.2 da Conclusão do Relatório DCE/ECO nº 276/2006, entendendo regular a exigência contida no edital em relação ao fato de insolvência."

     Compulsando-se as Decisões desta Corte de Contas verifica-se que com relação a esta matéria - Exigência de habilitação econômico-financeira das empresas que apresentarem o fator de insolvência superior a 1 (um), contrariando o disposto no art. 31, §1º da Lei 8.666/93 e outra que lhe é correlata - Exigência do cálculo de rentabilidade do patrimônio e do lucro líquido, para o cálculo do Fator de Insolvência, contrariando o disposto no art. 31, §1º da Lei 8.666/93, existem posicionamentos divergentes que ora entendem como inexistentes as irregularidades (ECO 06/00334449, ECO 06/00462366 e ECO 0600465543), ora como existentes as irregularidades.

     Deste modo, considerando que:

     - Há divergência nas decisões deste Tribunal a respeito da matéria;

     - Há dúvidas sobre o potencial de restrição que a aplicação do fator de insolvência possa trazer ao certame licitatório;

     Entendo que o procedimento mais coerente seja o de determinar às Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC que em futuros Editais não adote índices de lucratividade ou rentabilidade conforme já exposto.

     3.1.3. Presença de fatores subjetivos na apreciação da proposta técnica, contrariando os arts. 40, inciso VII, 40, 44, § 1º, e 45, da Lei Federal nº. 8.666/93 (item 2.3 do Rel. DCE/ECO 276/2006);

     A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE entende que os critérios estabelecidos para a avaliação das "propostas-técnicas" e a forma de pontuação atribuída denotam a presença de fatores subjetivos no seu julgamento.

     Ao apresentar seus esclarecimentos a respeito da restrição, o Responsável deixou assentado à fls. 74/79:

     "(...)

     Posição da CELESC: ao utilizar-se da citada metodologia de pontuação, a Celesc objetiva obter da proponente um plano de desenvolvimento dos trabalhos adequado ao objeto da licitação. No caso de ser julgado não adequado ao objeto, por certo, receberá menos pontos. A metodologia de trabalho visa, então, identificar se a proponente domina a matéria, se tem conhecimento para a satisfatória e adequada realização dos serviços. A Celesc não busca nada além da adequação.(...)

     O art. 44 da Lei 8.666/93 prega que é dever de o julgamento das licitações levar em consideração os critérios objetivos fixados no ato convocatório, e isto não deixa de acontecer. A Lei 8.666/93, admite julgamento de licitações em que, devido ao caráter intrínseco de seu objeto, torna-se obrigatória a valoração dos fatores de avaliação ter de se revestir de algum grau de subjetividade. Isto é comum em licitações na modalidade "concurso", assim como em relação ao objeto de licitações do tipo "técnica e preço", a exemplo da Concorrência 0696/06.

     É conveniente observar, que o Edital da citada Concorrência contém, objetivamente fixados, os critérios de julgamento das propostas. Todos os licitantes conhecem, de antemão, os critérios e os fatores ali definidos, aos quais a Comissão de Licitação fica vinculada para efetuar o julgamento do certame. Este, por sua vez, obedece os referidos critérios e fatores préestabelecidos, dando-se, então, cumprimento ao que determina o art. 45, da Lei 8.666/93.

     Em momento algum, é feito uso de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado, que possa elidir o princípio da igualdade entre os licitantes, acatando-se, dessa forma, os termos do art. 44, § 1°, da Lei das Licitações. Note-se que o art. 44, para o julgamento da licitação, admite a utilização de fatores com algum grau de subjetividade; veda-o quando esse fator destina-se a elidir o princípio da igualdade entre os licitantes — o que não é o caso da Concorrência 0696/2006.

     Esta licitação objetiva a contratação de serviços especializados de consultoria, de natureza eminentemente intelectual, relativos à elaboração de estudos técnicos ambientais para licenciamento ambiental corretivo, ou seja, serviços de conteúdo predominantemente técnico e conceituai, exigentes de soluções com nível de criatividade e especificidades que fogem ao comum, obrigando a adoção de fatores subjetivos na avaliação das propostas técnicas a serem apresentadas, conforme possibilita e admite a legislação pátria.

     Aliás, a consideração do "tipo" de licitação (para efeito de julgamento) com o objeto desta Concorrência e da forma como procede a Celesc, não é matéria nova; veja-se, que assemelha-se a outras licitações, como as realizadas na modalidade "Concurso", ou as destinadas à contratação de Agências de Publicidade, em que já foi reconhecida a procedência legal dessa forma de avaliar e escolher a proposta vencedora, em clara compreensão de que, quando o objeto licitatório envolve serviço e capacidade técnica de caráter eminentemente intelectual, não há possibilidade de mensuração das propostas técnicas firmada em critérios de rigidéz matemática, tendo em vista que o conhecimento e idéia não são objetos passíveis de identificação visual, nem de serem pesados ou medidos de maneira estritamente objetiva.

     Considere-se, ainda, os termos dos dispositivos da Lei 8.666/93:

     Art. 40 — (...) VII — critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

     Art. 44 — No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, (...)

     Art.46—(...) §1°-(...)

     1 — serão abertos os envelopes (...) e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologia e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas na sua execução;

     Verifica-se, pelos dizeres das normas apontadas, tratamento diferente a ser conferido aos critérios de julgamento, quando se trata de licitações de "menor preço", e ao referir a licitações do tipo "técnica e preço", o que se justifica em razão da espécie do objeto licitado.

     Podendo o objeto ser descrito com objetividade, os parâmetros de julgamento serão inteiramente objetivos, mas se envolve algum tipo de subjetividade, como quando se trata de avaliar idéias e soluções criativas (trabalho intelectual), até hoje não se instituiu método objetivo de avaliação.

     A análise do art. 46, § 1°, inc. I, da Lei 8.666/93, bem demonstra a validade do afirmado, quando diz que a avaliação e classificação da "proposta técnica" será feita de acordo com:

     a) os critérios pertinentes ao objeto e adequados ao objeto licitado, ...não se pode abstrair o objeto da licitação; se ele, pela própria natureza, não permite objetividade na determinação dos elementos constitutivos, não será deixada de considerar a subjetividade que o envolve, na hora de julgar;

     b) definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório...

  4. a Lei não manda que todos os critérios sejam objetivos, para julgamento de licitação "técnica e preço"; determina, sim, que o Edital indique de maneira clara e com objetividade os parâmetros de julgamento. Isto consta da presente Concorrência;

     c) que considerem a CAPACITAÇÃO e a EXPERIÊNCIA do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução:

     - quais parâmetros exclusivamente objetivos cabíveis de se utilizar para ser procedida a avaliação desses elementos? Que critérios objetivos, firmados por algum órgão técnico, no Brasil ou no exterior, próprios para se utilizar, na avaliação da qualidade de metodologia, organização e tecnologias, associadas a recursos materiais? Como avaliar, com base em elementos apenas objetivos a qualificação das equipes técnicas? Respondemos: isto não é possível; tanto que nenhuma autoridade ou legislador jamais indicou solução cabível, capaz de ser convertida em Prejulgado. Ora, se não tem condições de provar como deve ser, com base em que elementos fáticos pode afirmar que a solução proposta no edital não é verdadeira?

     A doutrina sobre este item, mais se aplica a licitações do tipo menor preço, em que o julgamento preconizado pela Lei das Licitações deve ser feito dentro de critérios eminentemente objetivos.

     Sobre julgamento de licitações, cujo objeto refira-se a "serviços de natureza predominantemente intelectual" ensina J. Cretella Júnior^' :

     "Conforme a natureza especial do serviço, será utilizado este ou aquele tipo de licitação. Como o método nas ciências, que deve ser adequado ao objeto, também a prestação de determinado serviço impõe, na licitação, o tipo procedimental licitatório mais compatível. Em outras palavras, a modalidade de serviço condiciona o tipo de licitação. O tipo de licitação compatível com serviço predominantemente "intelectual", por exemplo, não pode ser utilizado para "serviço de natureza material", "braçal", "manual".

     Para serviços de natureza predominantemente intelectual e, em especial, serviços de elaboração de estudos, projetos, cálculos, engenharia, consultoria etc., serão utilizados os tipos de licitação não de menor preço, o que não teria sentido, mas procedimentos licitatórios de "melhor técnica" ou de "técnica e preço".

     Como visto, a Celesc visa encontrar a melhor solução para julgar propostas técnicas, em licitação do tipo "técnica e preço", com vistas à contratação de serviços de consultoria, conforme especificado no objeto da licitação. Pesquisa efetuada em diferentes entes da Federação, até hoje, não demonstra existir metodologia mais apropriada do que a adotada para processar a escolha de empresa adjudicatária, quando o objeto de certames licitatórios são trabalhos criativos, não-mecânicos, pois que de natureza essencialmente intelectual, como o é a espécie de consultoria a contratar."

     O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao se manifestar sobre a restrição, em seu Parecer MPTC nº 7231/2006 (fls. 123/125), deixou assentado que:

     "(...)

     A instrução contesta a forma de avaliação das propostas técnicas, constante do Edital de Concorrência n° 0696/2006, que trata de licitação do tipo "técnica e preço", entendendo que a pontuação prescrita carece de objetividade. Fixa em sua interpretação do que dispõe o art. 44 da Lei 8666/93, para dizer que o julgamento da licitação tem de ser objetivo, vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado, e que o julgamento objetivo é princípio previsto no art. 3º, da Lei.

     Observa-se que apesar de todos os esclarecimentos prestados pela Unidade em relação à alegada subjetividade na proposta técnica, não houve qualquer contestação fundamentada aos argumentos apresentados, onde se expõe os motivos legais, diante da sua realidade de encontrar a melhor solução para, em conformidade com a Lei das Licitações, contratar serviços técnicos profissionais especializados.

     O objeto da Concorrência n° 0696/2006 é a contratação de empresa de consultoria de engenharia, para execução de serviços técnicos especializados, relativos a Estudos Ambientais, o que denota a necessidade de conhecimentos e especificidades técnicas em níveis que refogem ao comum, obrigando que a avaliação das propostas técnicas se baseie em fatores intrínsecos que não têm como ser inteiramente objetivos. A Lei nº 8666/93 estabelece procedimentos diferenciados para os tipos de licitações, cabendo objetividade absoluta na comparação dos produtos propostos apenas quando se tratar do tipo "menor preço".

     De acordo com o que dispõe o arts. 40 e 44 da Lei n° 8666/93, citados pela instrução, deve ser observado o seguinte:

     Art. 40. .....................

     [...]

     VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

     [...]

     Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, (...)

     [...]

     Art. 46. ....................

     § 1° -.....................

     I - serão abertos os envelopes(...) e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

     Verifica-se, pelo texto transcrito, o tratamento diferenciado a ser conferido aos critérios de julgamento, nas situações de licitações do tipo "menor preço" e de "técnica e preço". Isto é justificado em razão da espécie de objeto licitado. Se este pode ser descrito com objetividade, os parâmetros de julgamento serão inteiramente objetivos, mas se envolve algum nível de imponderabilidade, como no caso de avaliar trabalho intelectual, não se conhece um método estritamente objetivo de avaliação.

     Desta forma, da análise do art. 46, § 1°, inc. I, da Lei n° 8666/93, bem demonstra o acima afirmado quando estabelece que a avaliação e a classificação da "proposta técnica" será realizada de acordo com:

     a) os critérios pertinentes ao objeto e adequados ao objeto licitado, ou seja, que não se pode abstrair o objeto da licitação; o critério de avaliação deve guardar consonância com o que está em apreciação; se o objeto, pela própria natureza, não permite objetividade na determinação dos elementos constitutivos, não será deixado de considerar a subjetividade que o envolve, na hora de julgar;

     b) definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório, ou seja, a Lei não manda que os critérios sejam objetivos para julgamento de licitação de "técnica e preço"; determina, sim, que o Edital indique de maneira clara e objetiva os parâmetros de julgamento.

     c) que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução, ou seja, quais parâmetros puramente objetivos são cabíveis de se utilizar para proceder à avaliação desses elementos? que critérios objetivos, firmados por algum órgão técnico, no Brasil ou não, são próprios para se utilizar na avaliação de qualidade de metodologia, organização e tecnologias, associadas à de recursos materiais? Como avaliar, com base em elementos apenas objetivos a qualificação das equipes técnicas, ainda mais para o tipo de trabalho de características peculiares licitados? Resposta: isto não é possível.

     Tais questões não mereceram análise e contra-argumentação fundamentada por parte da DCE, que se limitou a apresentar entendimentos mais condizentes com licitação do tipo "menor preço" (e, nesse âmbito, tem toda procedência a doutrina que transcreveu). Em momento algum, buscou aplicar os referidos conceitos a licitação, na modalidade de CONCURSO, por exemplo, para continuar a afirmar que, em licitação, não cabe parcela (maior ou menor) de subjetividade no julgamento.

     Ressalta-se a lição ministrada por José Cretella Júnior⁹, que avaliza o entendimento adotado pela CELESC, na feitura do Edital n° 0696/2006:

     "299. Critérios objetivos para julgamento das propostas:
     A Comissão Licitante, procedendo ao julgamento das propostas ofertadas, deverá basear-se em diversos fatores, enumerados pelo legislador, como orientação ou critério, fatores relativos ao objeto da licitação, tais como: a) a qualidade e garantia do objeto de licitação; b) o rendimento; c) os preços; e d) os prazos para a realização das obras, para o desempenho dos serviços ou para o fornecimento de bens, vedada a utilização de quaisquer elementos sigilosos, secretos ou reservados.
     A avaliação da qualidade, das garantias, dos rendimentos, e dos prazos referidos, que será realizada sempre antes da análise dos preços, será feita exclusivamente por critérios objetivos, com base em parâmetros definidos previamente e explicitados no ato convocatório da licitação ou no convite, EXCETO NAS LICITAÇÕES DO TIPO "MELHOR TÉCNICA" OU "TÉCNICA E PREÇOS", e naquelas referentes a obras, serviços ou compras de bens, de grande vulto com complexidade técnica e/ou executiva, assim definidas fundamentalmente no ato convocatório." (grifou-se).

     Portanto, a consideração de elementos subjetivos, nos termos do art. 46, está autorizada pela Lei 8666/93, sendo legal o procedimento e consoante a inteligência do legislador pátrio.

     Um exemplo em que se depara com algum grau de subjetividade, são as concorrências do tipo "técnica e preço", lançadas para contratação de Agências de Publicidade. Tanto que o Governo Federal disciplinou a licitação para contratar Agências de Publicidade, nos termos da Instrução Normativa n° 7, de 13-11-95¹⁰, da Secretaria de Comunicação Social, da Presidência da República, através de cuja leitura é possível se estabelecer análise comparativa da consonância dos fatores utilizados, verificar-se-á que, guardadas as nuances próprias de cada um dos ramos de atividade, a base legal que os legitima é a mesma.

     Assim, o pressuposto de legalidade que reveste a implementação de licitação para contratação de Agências de Publicidade (reconhecido até por ato normativo do Governo Federal) também pode ser aplicado à licitações de serviços de engenharia consultiva, exigentes de soluções com nível de conhecimento e especificidades que refogem ao comum, como os requeridos pelo Edital n° 0696/ 2006.

     A instrução cita trecho extraído da obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública", de Jessé Torres P. Júnior, publicado em 1995 (3ª ed., pg. 287). Entretanto, lendo-se o parágrafo imediatamente anterior ao transcrito, no livro indicado, vê-se que o autor desenvolveu seu raciocínio buscando amparo no Decreto-Lei nº 2.300/86 (vigente até 21-6-93), cujos termos estavam bem aquém das regras fixadas pelo art. 46 da Lei 8666/93. Nesta análise o autor "passou ao largo" no estudo do art. 46, § 1º, da Lei 8666/93, não abordando adequadamente as questões que ora estão sendo discutidas neste parecer.

     Ainda, a instrução transcreve parcialmente o Acórdão nº 1007/2005, emitido pelo Excelso Tribunal de Contas da União - TCU, para com isto buscar fundamentação à tese que esposou. Analisado o Acórdão em seu todo, verifica-se a licitação apreciada pelo TCU não teve mesmo objeto que o da Concorrência nº 0696/2006.

     A licitação apreciada pelo TCU foi irregularmente lançada como sendo do tipo "técnica e preço". Da leitura do Relatório do Relator, não apresentado pela instrução, constata-se que os serviços caracterizadores do objeto daquela Concorrência não tinham natureza predominantemente intelectual, motivo pelo qual – como afirmou o Ministro Relator - o correto teria sido que a licitação fosse do tipo "menor preço", com exigência de apresentação da metodologia de execução, conforme prevê o art. 30, §§ 8º e 9º da Lei 8.666/93. Daí, o motivo da determinação para ser anulado certame. Assim, o referido Acórdão não se presta para fundamentar o que alega a instrução, no presente caso.

     Pelo que foi exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas entende regular os termos do Edital em análise no que se refere aos fatores para apreciação das propostas."

     Relatados os posicionamentos adotados, cabem alguns esclarecimentos a fim de embasar o posicionamento adotado por este Relator.

     No item "2. CRITÉRIOS PARA PONTUAÇÃO" do ANEXO 01 (fls. 19 a 21) estão estabelecidos objetivamente os critérios para obtenção da pontuação (Nota) da Proposta Técnica atribuindo pontos para cada item.

     Os critérios ali estabelecidos são de conhecimento de todos os Licitantes não havendo nenhum critério que possa elidir a igualdade entre os mesmos.

     O § 1º do art. 44 da Lei Federal 8.666/93 estabelece que:

     "Art. 44.No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite , os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

     § 1º. É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes;

     (...)"

     Como se vê o que a legislação veda é a existência de critérios ou fatores, que por serem desconhecidos por parte de alguns licitantes, possam, mesmo que indiretamente , elidir a aplicação do princípio da igualdade entre os licitantes.

     Com relação a "critérios e fatores" estabelecidos no instrumento convocatório e que dão ao certame licitatório o caráter objetivo, cabe trazer aos autos o que deixou assentado Jessé Torres Pereira Júnior em sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública:

     "(...)

     Os fatores de julgamento, referidos no caput do art. 45, são as especificações que preponderam na avaliação das propostas (qualidade, rendimento, preço, prazo); variarão segundo a natureza do objeto licitado e a premência da Administração para implementá-lo.

     (...)

     Critérios são os modos pelos quais os fatores serão sopesados e medidos (por exemplo, ao fator rendimento atribui-se peso 2; ao fator qualidade atribui-se peso 3; ao fator preço, peso 2; ao fator prazo, peso 1). Esse conjunto deve estar inteiramente assentado no ato convocatário, de sorte que a tarefa da Comissão será a de aplicá-lo, objetivamente, a cada proposta.

     A combinação entre tipos, fatores e critérios oferece uma gama infinita de possibilidades, cabendo ao ato convocatório, em cada caso, definir o padrão de julgamento a ser seguido pela Comissão.

     (...)

     (...) Então, quando o instrumento convocatório indicar os modos pelos quais aqueles fatores serão levados em conta no julgamento, isto é, indicar com que valorações ou pesos (válidos para todas as propostas) eles hão de ser considerados no global do julgamento, é que teremos legitimidade neste, posto que então ele será certamente objetivo(...)" (5ª ed., São Paulo, Renovar, 2000, pg. 476/477) (g.n)

     Cabe ainda salientar que o objeto do presente processo licitatório envolve serviços e capacidade técnica de natureza eminentemente intelectual, não havendo possibilidade, como quer a Instrução de julgamento das propostas técnicas através de critérios de rigidez matemática.

     A utilização de alguns aspectos com algum grau de subjetividade e interpretação, nas licitações do tipo "Técnica e Preço", como é o caso dos autos é inerente ao tipo de licitação que envolve avaliação de aspectos intelectuais.

     Com relação a esta questão de que nas licitações do tipo "Técnica e Preço", sempre há um viés de subjetividade e interpretação na avaliação das propostas técnicas trazemos aos autos o que foi escrito no Processo do Tribunal Superior Eleitoral nº 02/97, em licitação que envolve o tipo "Técnica e Preço", e que foi descrita em obra do Jurista Jessé Torres Pereira Júnior, vejamos:

     "(...)

     Que a comunicação, escrita ou oral, é veículo precário do pensamento humano é verdade universal proclamada, seja nas artes, na literatura, nas ciências ou na tecnologia. Raríssimas são as declarações ou as representações gráficas unívocas. Mesmo nestas haverá sempre a possibilidade de interpretações variáveis ao infinito, segundo o ponto de observação em que se situa o intérprete, no tempo e no espaço.

     Entre as conseqüências desse axioma, duas interessam às licitações públicas: a existência de jargão que cada ramo científico compõe para traduzir definições e conceitos: a presença necessária da função interpretativa em toda a atividade julgadora.

     O jargão é importante porque, ao rotular, identifica o objeto sob exame pelo conteúdo mínimo que se convencionou estabelecer para o conceito, ensejando o uso de linguagem comum a todos os que atuam naquela área do conhecimento.

     A função interpretativa é insuprimível porque ferramenta essencial para o desempenho do ofício de julgar, qual seja a de dar peso e sentido congruente às palavras e aos símbolos integrados em um contexto.

     Nas licitações do tipo técnica e preço, o jargão aparece no projeto básico que especifica o objeto em disputa, e a função interpretativa é indissociável do julgamento das propostas.

     Jargão e interpretação recebem apreciável ajuda de critérios e fatores que devem vir expressos no edital. Mas estes não esgotam o oficio de julgar porque a interpretação se faz também em harmonia com valores e objetivos estratégicos previamente adotados, e que são os fundamentos dos critérios e fatores, com o fim de colocarem a licitação e o contrato que dela resultará no caminho da satisfação do interesse público.

     Em outras palavras, uma Comissão julgadora de licitação está condicionada pelos critérios e fatores definidos no ato convocatório do certame, mas os deve aplicar de acordo com os valores e objetivos estratégicos que atendam à razão de existir do Estado e da Administração Pública, que é a satisfação do interesse público. Por isto que não basta o cumprimento formal de requisitos. Importa verificar se a consecução das finalidades de interesse público estará assegurada. Não é outro o sentido da norma consagrada no art. 37, XXI, in fine, da Constituição da República.

     Em toda licitação de maior complexidade, há uma filosofia presidindo o julgamento, informada por valores e objetivos que devem ser alcançados porque correspondem ao fim de interesse público justificador do investimento. Propõe mal o licitante que não apreende essa finalidade. Julga mal a Comissão que norteia suas análises por interpretação meramente formal e desvinculada daqueles valores e objetivos.

     Entre as escolas conhecidas de interpretação de textos (histórica, gramatical, autêntica, teleológica), especialmente os normativos, como tendem a ser os editais de licitação, a que menos se recomenda, pela sua falibilidade e estreiteza, é a gramatical, exatamente porque baseada em análises léxicas e sintáticas somente comprometidas com forma e estilo. A técnica que mais se recomenda é a teleológica, posto que leva em conta a finalidade a ser atingida, os resultados a serem obtidos.

     No caso da presente licitação, a Comissão Especial incumbida de seu julgamento, bem como o grupo que a assessora em matéria técnica, exercita a interpretação teleológica a partir de um conjunto de premissas indispensáveis para enfrentar as dubiedades encontradas tanto na comunicação do edital quanto na das propostas trazidas por todos os licitantes, e que são naturais em objeto de considerável extensão e evidente complexidade.

     Os princípios que conformam a atividade licitatória do Estado, sobretudo os da competitividade, igualdade, transparência, vinculação ao edital e julgamento objetivo, recomendam que se explicite esse conjunto hermenêutico, observado pela Comissão e pelo grupo que a assessora na aplicação dos critérios e fatores de julgamento fixados pelo edital, quanto à avaliação, à atribuição de pontos e à classificação das propostas técnicas remetidas pelos concorrentes." (Licitações de Informática, São Paulo, Renovar, 2000, pg. 222/223) (g.n)

     Deste modo, diante dos fatos e fundamentos retro expostos, entendo que com relação aos critérios estabelecidos no edital do presente certame licitatório, para avaliação da metodologia de execução, com o objetivo de valorar a proposta técnica, não se vislumbra a irregularidade apontada, no que se refere a subjetividade no julgamento.

     3.1.4. Adoção de tempo de experiência e de formação, como critério para formação da nota técnica, ferindo o princípio da isonomia que rege a lei das licitações, disposto inclusive no art. 3º da Lei 8666/93 e o art. 30, § 5º da Lei 8666/93. (item 2.4, do Rel. DCE/ECO 276/2006 );

     A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE apontou como restrição o fato de que para a obtenção das notas parciais referentes à equipe técnica está se utilizando o tempo de experiência e de formação dos profissionais que formarão a equipe de trabalho.

     O Responsável, em resposta ao questionamento formulado, encaminhou os seguintes esclarecimentos:

     "(...)

     O entendimento de que a avaliação da proposta técnica baseada na fixação de pontos para o tempo de formação profissional afronta o art. 30, § 5°, da Lei 8.666/93, não procede.

     Primeiramente, porque o supracitado dispositivo diz respeito à situação da empresa, no tocante à sua capacidade técnico-operacional, que a doutrina e a jurisprudência atuais discernem no sentido de que a interpretação literal dessa norma não é de todo cabível, sendo necessário considerar a experiência anterior dos concorrentes, para buscar-se quem esteja mais habilitado à contratação, para melhor atender a necessidade pública, que busca a realização da licitação.
     Sobre a matéria, ensina o jurista Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos"²:
     "A exigência acerca de experiência anterior no âmbito empresarial não deriva de conveniência suprimível por parte do legislador. E relevante apurar a idoneidade do licitante e submeter a sua participação à comprovação objetiva de atuação satisfatória anteriormente. Essa comprovação não pode fazer-se apenas por via da capacitação técnica profissional. Esse é um dos ângulos através do qual pode avaliar-se as condições de execução satisfatória do objeto licitado. Mas, em inúmeras hipóteses, sequer essa é a via mais adequada para tanto. Basta considerar todos os casos de serviços não relacionados ao exercício de profissões não regulamentadas. Excluir a possibilidade de requisitos acerca de capacitação técnica operacional conduz, em termos gerais, a colocar em risco o interesse público. A Administração poderá contratar sujeito sem a experiência necessária à execução de certo objeto contratual.
     Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnica operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público.
     Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretação conforme a Constituição. A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnica operacional não significa. vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no 5° não se aplica à capacitação técnica operacional, mas a outras exigências. (grifamos)
     A frase final acima grifada insere-se no contexto de toda a doutrina ministrada pelo nobre jurista sobre o art. 30. Continua ele:
     "Interpretado o dispositivo de modo literal, ter-se-ia de convir com a ilegalidade da exigência de capacitação técnica operacional — tese, aliás, à qual o autor se filiou no passado. Admitindo-se, porém, que a lei permite exigências de capacitação técnica operacional, ter-se-á de convir que tal se dá através da previsão direta do próprio inc. II do art. 30. Ora, esse dispositivo explicitamente autoriza exigências de experiência anterior "compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação". Ou seja, o mesmo dispositivo que dá sustentação à exigência de qualificação técnica operacional se refere a que deverá ela ser compatível em termos de quantidades, prazos e outras características essenciais ao objeto licitado. Logo, se o objeto for uma ponte com quinhentos metros de extensão, não é possível que a Administração se satisfaça com a comprovação de que o sujeito já construiu uma "ponte", eventualmente, com cinco metros de extensão. Sempre que a dimensão quantitativa, o local, o prazo ou qualquer outro dado for essencial à satisfação do interesse público ou retratar algum tipo de dificuldade peculiar, a Administração estará no dever de impor requisitos de qualificação técnica operacional fundado nesses dados.
     Essa orientação passou a prevalecer no âmbito do TCU, o qual hesitou quanto à melhor solução a adotar. Após algumas divergências, uniformizou-se a jurisprudência daquela Corte no sentido da validade da exigência de quantitativos mínimos a propósito da experiência anterior, desde que o aspecto quantitativo fosse aspecto essencial quanto à identificação do objeto licitado."
     A doutrina citada encontra respaldo na seguinte jurisprudência, ditada pelo Superior Tribunal de Justiça.
     Acórdão RESP 361736 / SP ; RECURSO ESPECIAL — 2001/0116432-0 Relator Min. FRANCIULLI NETTO (1117)
     Data da Decisão: 05/09/2002
     Órgão Julgador — T2 — SEGUNDA TURMA
     "Ementa: ADMINISTRATIVO — LICITAÇÃO PÚBLICA — SERVIÇOS DE LEITURA DE HIDRÔMETRO E ENTREGA DE CONTAS — EDITAL — EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR — CAPACITAÇÃO TÉCNICA — ARTIGO 30, § 1°, 1, E § 5° DA LEI N. 8.666/93 — RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
     É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir a ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Desta forma, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. Neste caso a exigência prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para execução a contento dos serviços. "A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no 5° não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8a ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p.335). Recurso especial não conhecido. (grifei)
     Ademais e atentando para os termos do dispositivo citado, é perfeitamente concludente que a pontuação conferida à proposta técnica, com base no tempo de experiência (considerada a partir da habilitação do profissional junto ao órgão de classe), não configura exigência de atividade ou aptidão, com limitações de tempo ou de época; ao contrário, quanto mais tempo de experiência profissional puder ser comprovada, melhor será. A empresa que possuir profissional com menor tempo de serviço não está impedida de licitar; só não alcançará nota maior.
     Portanto, a exigência do item 2.2.2.1 do anexo 01, do edital não inibe a participação de qualquer empresa na licitação; a possibilidade de licitar é aberta a todas, cada qual com a capacidade técnico operacional que puder comprovar — retratada, inclusive, pela experiência dos técnicos de seu Quadro Permanente; EXPERIÊNCIA, aliás, a ser considerada, na avaliação da proposta técnica, tal como está previsto no art. 46 § 1°, inc 1 da Lei 8.666 (a ser considerado na licitação do tipo técnica e preço, na forma do § 2° do mesmo artigo).
     O tempo de experiência do corpo técnico de uma empresa, ainda mais em se tratando de prestadora de serviços técnicos profissionais especializados, é de suma importância para a aferição da sua qualidade técnica, pois aquela que possui profissionais com maior tempo de formação denota competência em saber buscar no mercado de trabalho, e manter em sua equipe, profissionais gabaritados, de largo saber e experiência técnica, na respectiva área de formação.
     Em engenharia, assim como em outros ramos do conhecimento cientifico, o tempo de formação e principalmente de experiência adquirida ao longo do histórico profissional, é fator relevante de primeira grandeza.
     Tanto é assim, que órgãos públicos e empresas privadas, antes de tudo, adotam a classificação de engenheiros, assim como de profissionais de outras áreas, em juniores e seniores, baseando-se exclusivamente no tempo de formação acadêmica. Esta classificação por tempo de serviço, reflete, inclusive, em termos de salários e benefícios recebidos pelo profissional.
     A propósito dessa questão, Marçal Justen Filho, na 5° edição de sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", cita:
     "presume-se que a capacidade de resolver problemas é ampliada através da experiência. Aquele que dispõe de conhecimento técnico, de natureza teórica, está preparado para resolver as dificuldades conhecidas e descritas nos livros. Mas estará pouco habilitado para enfrentar o desconhecido, resultado da riqueza das circunstâncias do mundo em que vivemos."
     A referência de se contrariar o art. 3° da Lei 8.666/93, também não procede.
     Referido dispositivo integra a seção 1 — "Dos Princípios", do Capitulo 1, da Lei 8.666/93. Como tal, assume a conotação de "princípio jurídico" sobre que se estrutura e orienta a Lei das Licitações. 0 artigo, que se caracteriza como princípio (mormente o que se tenha a redação difusa, de larga abrangência, como a da citada norma), conforme o próprio termo indica, é o início, a base para a formulação, a construção de raciocínio, sendo de fundamental importância a sua assimilação para a apropriada interpretação das normas que dizem respeito à forma como a Lei deve ser operacionalizada, como devem ser cometidos os procedimentos que ela prescreve.
     Por conseguinte, as disposições do Cap. II, Seção IV (arts. 38 a 53), estruturam-se nos princípios do Cap. 1, Seção 1 (arts 1° a 5°), da Lei 8.666/93.
     Se alguma norma de procedimento ou julgamento' de licitação foi contrariada, deveria estar identificada dentre os arts. 38 a 53; e isto não se deu. Até porque não haveria como, na medida em que a Celesc obedece aos ditames do art. 46 da Lei.
     A respeito do assunto, ensina o Jurista Jessé Torres Pereira Júnior, ín "Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública"3:
     "Pondere-se que o art. 3° da Lei 8.666/93 não seguiu inspiração de todo feliz ao reunir os princípios a que afeta as licitações e contratações públicas. A uma, porque não os hierarquizou; a duas, porque não o sistematizou; a três, porque não os distinguiu, tanto que repetiu princípios em nomes diversos — isonomia e igualdade, moralidade e probidade administrativa.

     Princípio é a proposição geral e abstrata que orienta determinado sistema, de modo a compatibilizar as partes que o integram. "Depois de induzidos os princípios, o sistema a que se referem ganham em clareza e unidade, qualidade imprescindíveis para as tarefas de interpretação e aplicação das normas por eles informadas"

     O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao se manifestar sobre a restrição, em seu Parecer MPTC nº 7231/2006 (fls. 122/123), deixou assentado que:

     "(...)

     Neste caso também não houve a necessária análise, por parte da instrução, da manifestação apresentada pela Unidade. Entende-se pertinentes os argumentos enunciados pela Unidade, em especial quanto à inaplicabilidade do art. 30, § 5º, da Lei 8666/93, para justificar o apontamento de restrição no que diz respeito ao tempo de experiência dos profissionais da empresa, e não a tempo, local ou época de operação da empresa licitante, que é o de que trata a referida norma legal.

     Conforme afirma a instrução, entendimento que apresenta contradição e um certo grau de incompreensão, se referindo à justificativa apresentada pela Unidade: "a resposta enviada, longe de esclarecer a questão traz uma série de argumentos válidos, porém extraídos da necessidade de comprovação de atestados de capacidade técnico operacionais, que não está sendo discutido" (grifo nosso).

     O art. 30, § 5º, da Lei trata de capacidade operacional da empresa. O item 2.2.2.1 do Edital busca estabelecer pontuação com base no tempo de atividade de seus profissionais técnicos especializados. Ou seja, o art. 30, § 5º, nada tem a ver com tempo de serviço dos profissionais. Daí, a improcedência da fundamentação feita da restrição pela DCE, baseado neste dispositivo. Em razão disto, também, não tem cabimento a afirmação de que "a lei é clara quando a impossibilidade de exigência de tempo" (sic).

     Ainda, quando a instrução se manifesta que a argumentação apresentada está "longe de esclarecer a situação", não informa que situação é esta, nem porque os argumentos válidos não a esclarecem.

     A instrução encerra seu raciocínio buscando estabelecer a seguinte suposição: (a) num primeiro caso, o profissional, após inscrição no Conselho de Classe, passa anos sem executar nenhum serviço, ou seja, não tem interesse na profissão; (b) no outro, seria o fato do aluno diligente que teve e buscou todas as informações necessárias ao desempenho de sua futura profissão; neste caso, o primeiro, mesmo não sendo um bom profissional receberia uma nota superior ao segundo. Ora, no campo das suposições tudo é possível. Mas, não é o que se verifica no mercado de trabalho, mormente no campo de engenharia, aonde o que valoriza o profissional é a sua experiência profissional, atestada, em regra, pelas Anotações de Responsabilidade Técnica, junto ao CREA. Além do que, na área empresarial, busca-se a pragmática efetividade profissional, pois disto depende o sucesso, a lucratividade e a continuidade da empresa. Poder-se-ia aceitar como válido o exemplo dado pela instrução, se restassem comprovadas ocorrências reiteradas, como a descrita, no campo da engenharia consultiva"

     Em relação a esta restrição embora num primeiro momento possa aparentar que exista ofensa ao princípio da igualdade ou ao § 5º do art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93, trata-se na verdade de requisito para que a qualificação técnica e a solidez , para bem desempenhar o objeto da contratação, por parte da empresa contratada, estejam plenamente garantidos.

     No caso concreto dos autos, verifica-se que o objeto é de imensa complexidade e, para operar tais serviços, certamente a empresa vencedora demandará a colaboração de profissionais , das mais diversas áreas (Geologia/Biologia/Geografia/Engenharia Civil, Florestal, Agronomia, Sanitária, Cartografia) com experiência e conhecimento técnico acima da média.

     Considerar fatores como "tempo de formado" e a comprovação de experiência profissional, como critério para formação da nota técnica, em uma contratação desta dimensão é cautela necessária no sentido de garantir adequada execução das obrigações do futuro contrato, tornando-se fatores indispensáveis para a aferição da qualificação técnica dos licitantes, como autoriza e recomenda o art. 37, XXI, in fine, da Constituição de 1988.

     Jessé Torres Pereira Júnior ao tecer comentários sobre o § 5º, do art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93, disse:

     "Interpretação restritiva superará o aparente excesso da nova lei. O que esta em verdade proscreve neste dispositivo é a exigência de experiência anterior do profissional em "locais específicos", e, não, a exigência de experiência. Esta parece indispensável a que da licitação resulte como a mais vantajosa proposta formulada por empresa cujos profissionais sejam capazes de dar integral cumprimento às obrigações que contratará, como quer a Constituição da República" (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública", 5ª ed., Ed. Renovar, São Paulo, 2002, p.356). (g.n)

     Assim, por tudo que foi exposto, entende este Relator não estar configurada a irregularidade apontada.

     3.1.5. Não observância do princípio da proposta mais vantajosa, contrariando desta forma o disposto no artigo 3º, da lei 8.666/93, uma vez que irá igualar as propostas dos concorrentes que cotarem valor abaixo da média apurada através do valor dos serviços, orçado com a média de todos os valores propostos pelos licitantes. (item 2.5, do Rel. DCE/ECO 276/2006 );

     A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE entende que a fórmula utilizada pela CELESC para o cálculo da nota da proposta de preço delega para segundo plano o princípio da proposta mais vantajosa, infringindo o disposto no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

     O Responsável, em resposta ao questionamento formulado, encaminhou os seguintes esclarecimentos:

     "(...)

     Posição da CELESC: Ao adotar a fórmula de cálculo da Nota da Proposta de Preços (NPP=100 x X1/X2), que também é utilizada por outros órgãos da administração pública, inclusive federais, em seus certames licitatórios, a Celesc objetivou utilizar-se de parâmetros cuja aplicação já é consagrada.

     Justifica-se a limitação imposta pela fórmula – as propostas com menor valor ficarão limitadas a 1,0 (um inteiro) – com o intuito de evitar que concorrentes que não possam comprovar melhor Proposta Técnica aviltem seus preços com a intenção de alcançar melhor pontuação na formulação de sua Proposta de Preço. Nos casos em que a proposta vencedora do certame licitatório registra aviltamento de preços, o que, num primeiro momento possa aparentar vantagem para a Contratante, não raro configura-se como um problema a ser enfrentado quando da execução da avença.
     Como se vê, a utilização da fórmula constante do item 9.5, do Edital de Concorrência 0696/2006 é um mecanismo desestimulador da redução excessiva de preços, mas que, ao invés de desclassificar propostas com fundamento no art. 48, da Lei 8.666/93, as submete ao teto de valor equivalente a 1,0 (um): Num certame em que se objetiva a contratação de empresas consultoras especializadas, como no caso daqueles de meio ambiente ora em licitação, o uso de tal fórmula configura-se como uma maneira de reduzir riscos de que empresas menos especializadas obtenham pontuação elevada por meio da proposição de preços fora dos padrões reais de mercado.
     O teto de preços, cujo parâmetro é indicado no item 1.4, do Edital de Concorrência 0696/2006, guarda conformidade com o que é praticado no mercado. Em se tratando de serviços técnicos de profissionais especializados, os preços vigentes podem apresentar variações, em regra corrente da valorização da contrapartida com que cada empresa, em particular, remunera os profissionais de maior nível de especialização que compõem seus quadros.
     0 procedimento desclassificatório de propostas previsto no art. 48 da Lei 8.666/93, baseia-se em quadro formal, aceito porque a Lei assim o estabelece, fundamentada em situações fáticas pesquisadas pelo legislador. Obviamente, a realidade poderá, por vezes, e em especial quando se tratar de prestação de serviços, demonstrar que a verdade formal criada pela supracitada Lei, nem sempre corresponde à realidade, sendo recomendável a admissão de certa flexibilidade - donde decorre o motivo de não se desclassificar as propostas cuja nota seja superior a 1,0 (um), mas aceitá-las dentro de um teto, por ser sabido que é prática comum na Administração Pública, em geral, para este tipo de contratação.

     A regra constante do subitem 9.5, do Edital em tela, ao invés de atentar contra o princípio da isonomia ditado pelo art. 3° da Lei 8.666/93, visa resguardá-lo, impedindo que se igualem os desiguais."

     O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao se manifestar sobre a restrição, em seu Parecer MPTC nº 7231/2006 (fls. 122/123), deixou assentado que:

     "(...)

     Diante dos esclarecimentos prestados pela CELESC (fls. 107), reitera-se o entendimento apresentado no sentido de que o art., 3º, da Lei nº 8.666/93, refere-se a "selecionar a proposta mais vantajosa", isto não significa a proposta de menor custo financeiro (mais barata), inclusive nos casos de licitação do tipo "menor preço". O legislador ao se referir a proposta mais vantajosa, com o intuito de garantir à Administração forma de alcançar maior êxito na escolha da melhor proposta, sob o aspecto de preço, qualidade, técnica, experiência etc.

     Sobre esta matéria colhe-se o seguinte ensinamento de José Cretella Júnior¹¹:

     Seleção da proposta mais vantajosa – Destina-se a licitação a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Não mais existe o critério do menor preço (art. 73 do Código de Contabilidade Pública da União, de 1922), porque "o barato pode sair caro", nem o critério do preço médio, porque o Estado acabaria pagando preço superior, sem nenhuma outra vantagem, conflitando, pois, esse critério com a lei vigente. O legislador federal de 1986 aludiu implicitamente à proposta mais vantajosa, critério que leva a Comissão, no julgamento das propostas (Decreto-Lei nº 2.300/86, art. 36, I a V), a levar em consideração a qualidade, o rendimento, o preço, o prazo e outros fatores previstos no edital.

     Em razão deste entendimento decorre a prática de adoção da fórmula do cálculo da Nota da Proposta de Preços [NPP = 100.X1 / X2]. Observando, inclusive, que o Tribunal de Contas da União não contesta o uso da citada fórmula, pelo DNIT, em suas licitações. E é lógico que se subentenda que alguma forte razão deve existir para o TCU constantemente decidir pela regularidade da fórmula desenvolvida, largamente aplicada, de que não se tem notícia de impugnação ou representação pelas empresas licitantes.

     Tal fórmula, diferente da opinião manifestada pela instrução de que: "dada a natureza deste objeto Serviço de Consultoria, a empresa não tem possibilidade da empresa 'mergulhar' no preço, diferentemente de uma obra" objetiva exatamente desestimular a redução excessiva dos preços, ou seja, ocasionar o denominado "mergulho de preços".

     A instrução informa, ainda, que a utilização de tal metodologia levou à conversão em Tomada de Contas Especiais do processo ECO-01/02055432, em vista que o seu uso representou prejuízo à Administração, apesar de o processo ainda estar em tramitação. Não parece que este seja um argumento plausível de ser apresentado, com vistas à impugnar o Item 9.5 do Edital de Concorrência nº 0696/2006. A alegação poderia se constituir em fundamento técnico, caso o processo guarde correlação com este que ora se examina, se já houvesse decisão irrecorrível do Egrégio Plenário.

     Por conseguinte, diante dos entendimentos anteriormente expostos, o critério adotado não atenta contra o princípio da isonomia. A regra do Edital apenas resguarda para que não se igualem os desiguais, no critério, que segundo entendimento da Unidade, é fundamental para o melhor resultado da contratação a ser efetivada. Assim, nesta Concorrência, que é do tipo técnica e preço, onde o critério mais valorado é o da proposta técnica, pela necessidade de se conseguir selecionar a empresa que melhor possa prestar os serviços técnicos profissionais especializados, entende-se que a regra definida reveste-se de legalidade, e de legitimidade e razoabilidade jurídicas, contando, inclusive, com reiterada concordância do TCU, nos processos licitatórios, especialmente os lançados pelo DNIT."

     Analisando a restrição apontada pela Instrução e os esclarecimentos trazidos aos autos pelo Responsável, bem como os argumentos e posicionamentos levantados pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas verifico que o posicionamento mais coerente é aquele que entende que a utilização da fórmula retro citada, na qual a nota da proposta de preços da empresas que apresentarem valores abaixo da média estabelecida, fica determinada como sendo 1,0 (um), é um fator de proteção à Administração Pública, uma vez que efetivamente impossibilita que as empresas menos especializadas obtenham pontuação elevada por meio da proposição de preços fora dos padrões reais de mercado, que mais tarde se revelarão inexeqüíveis.

     .

     Além do que na presente licitação - que é do tipo "técnica e preço" a vantajosidade que a Administração busca na contratação não está centrada na questão do preço, mas sim na "qualidade técnica" dos serviços a serem contratados, de modo que a utilização da fórmula citada não atinge o Princípio da Isonomia.

     Ao comentar a questão da "vantajosidade", o Eminente Jurista Marçal Justen Filho, escreveu:

     "(...)

     A apuração da vantagem depende da natureza do contrato a ser firmado. A definição dos custos e dos benefícios é variável em função das circunstâncias relativas à natureza do contrato e das prestações dele derivadas. A vantajosidade de uma contratação é um conceito relativo, na acepção de que as circunstâncias é que determinam a consistência da maior vantagem possível.

     A fixação da vantagem buscada pela Administração é imprescindível para determinar o critério de julgamento e o tipo de licitação a serem adotados. Somente é possível formular as regras do procedimento licitatório após a Administração determinar os benefícios que pretenderá obter e os custos que se disporá a assumir. Mais precisamente, incumbir-lhe-á precisar a natureza dos benefícios e custos visados.

     De modo geral, a vantagem buscada pela Administração deriva da conjugação dos aspectos da qualidade e da onerosidade. Significa dizer que a Administração busca a maior qualidade da prestação e o maior benefício econômico. As circunstâncias determinam a preponderância de um ou outro aspecto. (...). (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 11ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, p.42/43). (g.n)

     Deste modo, entendo ausente a retrição apontada.

     4. VOTO
     Considerando que as restrições remanescentes não afetam diretamente o caráter competitivo do presente procedimento licitatório, sendo as mesmas passíveis de determinação para regularização em futuros editais de licitação;

     Considerando o que dos autos consta, VOTO em conformidade com o Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

     4.1. Conhecer do Edital de Concorrência nº 696/06, de 09/11/06, das Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc, cujo objeto é contratação de empresa de consultoria de engenharia para execução de serviços técnicos especializados relativos aos estudos ambientais visando subsidiar o licenciamento ambiental corretivo junto à FATMA, de 2.450 Km de redes elétricas, 107 subestações, 1 unidade de tratamento de óleos isolantes e 1 unidade de tratamento de postes de madeira, com valor máximo previsto de R$ 3.700.000,00, considerando seus termos em consonância com as determinações do art. 40 da Lei Federal n. 8.666/93.

     4.2. Determinar às Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc que corrija as irregularidades abaixo apontadas com vistas a evitá-las em futuros instrumentos convocatórios:

     4.2.1. Adoção, do índice IGP-M como forma de reajuste no período, ao invés da utilização de índice setorial de custo. A utilização deste, entre outros benefícios, visa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos, a eliminação de discussões nos reajustes contratuais e ao balizamento para a atualização de tarifas. (item 2.6 do relatório nº 276/2006)

     4.2.2. Ausência de definição a respeito de quais serviços poderão ser subcontratados e o percentual desta subcontratação, contrariando o disposto no artigo 40, I, da Lei 8.666/93 (item 2.7, do relatório nº 276/2006);

     4.2.3. Existência de cláusula eximindo de responsabilidade a Celesc de pagar os encargos previdenciários, fiscais e trabalhistas relativo à execução dos serviços objeto deste edital, devendo buscar outras formas de atestar o cumprimento dessas obrigações por parte da empresa adjudicada, contrariando o art. 71, § 2º, da Lei 8666/93, Súmula 331, do TST e artigo 124, do Código Tributário Nacional (item 2.4, do relatório nº 276/2006);

     4.2.4. Utilização, para apuração da capacidade financeira dos licitantes, da fórmula denominada "fator de insolvência", por considerar o elemento lucro-líquido, vedado pelo art. 31, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como deixe de utilizar qualquer critério de aferição da capacidade financeira que preveja índices de lucratividade e rentabilidade (item 2.2.2, do relatório nº 276/2006);

     4.3. Dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, às Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - Celesc.

     4.4. Encaminhar os presentes autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, deste Tribunal, para que inclua em sua programação o exame do todo o Processo Licitatório referente a Concorrência nº. 696/06, de 09/11/06, das Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc, cujo objeto é contratação de empresa de consultoria de engenharia para execução de serviços técnicos especializados relativos aos estudos ambientais visando subsidiar o licenciamento ambiental corretivo junto à FATMA, de 2.450 Km de redes elétricas, 107 subestações, 1 unidade de tratamento de óleos isolantes e 1 unidade de tratamento de postes de madeira,, com orçamento estimado em R$ 3.700.000,00, e dos atos jurídicos dele decorrentes.

     Gabinete do Conselheiro, 09 de março de 2007.

     Wilson Rogério Wan-Dall

     Conselheiro Relator

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     ¹ Lei 8666/93: Art. 31 – (...) § 1^o  A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.

     ² Cláusula inexistente no Edital de Concorrência nº 0696/2006.

     ³ José Cretella Júnior, 1920 – "Das Licitações Públicas". Forense, 1995, fls. 291.

  ⁴ Disciplina a licitação dos serviços de publicidade, a serem realizadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, e das sociedades sob controle direto ou indireto da União.

  ⁵ José Cretella Júnior, 1920 – "Das Licitações Públicas". Forense, 1995.

  ⁶ JUSTEN FILHO, Marçal. "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos" / Marçal Justen Filho. 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2002.

  ⁷ Lei 8666/93: Art. 31 – (...) § 1^o  A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.