ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca
PROCESSO N.			RPL 06/00469964
UG/CLIENTE			PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAJAÍ
INTERESSADO			GASTÃO DE ASSIS FILHO
ASSUNTO			REPRESENTAÇÃO-LICITAÇÃO(art.. 113 da Lei nº 8.666/93)

REPRESENTAÇÃO.LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. CONTRATAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MERENDA ESCOLAR. EXIGÊNCIA DE TÉCNICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO NO QUADRO PERMANENTE DA EMPRESA, SEM LEVAR EM CONTA O NÚMERO DE FUNCIONÁRIOS. ILEGALIDADE. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS SALARIAIS E DE INFRAÇÕES TRABALHISTAS. ILEGITIMIDADE DA CLÁUSULA. CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL, PROVA POR MEIO DE QUANTITATIVO E PRAZO MÍNIMO. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO TCU. CRITÉRIO DE JULGAMENTO PRIVILEGIANDO O MAIOR PREÇO. ERRO DE DIGITAÇÃO. REPRESENTAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MULTA.

RELATÓRIO

O Sr. Gastão de Assis Filho apresentou Representação, alegando irregularidades no Edital referente ao Pregão Presencial nº 072/2006, cujo objeto é a "contratação de empresa especializada para o fornecimento de alimentação escolar, executado através de serviços contínuos, incluindo o pré-preparo, preparo e distribuição da merenda, com fornecimento de mão de obra, com o fornecimento de todos os gêneros alimentícios e demais insumos necessários, logística, supervisão, manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e utensílios utilizados e limpeza e conservação das áreas abrangidas, de conformidade com este edital e seus anexos, para atender ao programa de merenda escolar nas unidades educacionais, creches e entidades conveniadas de responsabilidade do Município de Itajaí". As irregularidades alegadas são, em suma, as seguintes:

a) Exigência de Técnico em Segurança do Trabalho para todas as licitantes, o que contraria a NR-4 do Ministério do Trabalho e Emprego, que para empresas com grau de risco 2 só impõe a contratação do referido profissional quando haja mais de 500 empregados(fl.04);

b) Obrigatoriedade da apresentação de atestados comprovando experiência no fornecimento do objeto licitado em quantitativo de 60% ou mais do total do objeto licitado, contrariamente ao que dispõe o art. 30, §1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93(fl.08);

c) Exigência de certidão negativa de débitos salariais e certidão negativa de infração trabalhista, o que excede o disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e art. 27 da Lei nº 8.666/93(fl.12);

d) Previsão de que, em caso de empate no preço das propostas escritas, será considerada como vencedora a de maior preço(fl.17), em afronta ao disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93(fl.17);

O Município de Itajaí apresentou informações(fls.93-98).

Posteriormente, a DMU elaborou o relatório nº 2.074/2006(fls.168-178), sugerindo a realização de audiência junto ao responsável, apenas quanto ao item 3 da representação, anteriormente referido.

Este relator(fls.180-182) determinou a realização de audiência quanto aos três itens da denúncia.

O responsável, em sua manifestação, alegou, em suma, o que segue:

a) a licitação tem por objeto a contratação de empresa especializada em fornecimento de alimentação escolar, com valor global estimado de R$7.447.490,00, sendo que a empresa vencedora terá que preparar refeições para cerca de vinte e seis mil alunos(fl.194);

b) o fato da NR4 do Ministério do Trabalho e Emprego exigir a presença de técnico de segurança do trabalho para empresas com mais de quinhentos empregados não significa que empresas com número inferior de funcionários não possa participar da licitação. Bastará que provem ter condições de executar com segurança o objeto(fl.194);

c) É possível exigir a comprovação de experiência anterior, sendo que não se deve esperar que a Administração municipal permita que o fornecimento da alimentação escolar seja feita por qualquer empresa sem experiência(fl.195).

d) a exigência de certidões negativas de débitos salariais e de infrações trabalhistas tem como objetivo preservar o interesse público, já que a Administração pode responder de forma solidária pelos encargos trabalhistas dos órgãos contratantes(fls.196-197).

E o Relatório.

PROPOSTA DE VOTO

Passo a analisar os pontos da representação formulada junto a esta Corte.

a)Exigência de técnico em segurança do trabalho;

Entendo ser inadequada a exigência de que a empresa mantenha, em seus quadros, um técnico de segurança do trabalho, e isso pela razão de que a legislação trabalhista não fixa tal obrigação às empresas que possuam menos de 500(quinhentos) empregados. Logo, na hipótese em que a licitante vencedora possua menos empregados que o número previsto pela NR-04, editada pelo Ministério do Trabalho, estará obrigada, em razão da determinação editalícia, a contratar um técnico de segurança do trabalho.

Certamente, o Poder Executivo do Município de Itajaí procurou, com a obrigatoriedade de contratação de técnico em segurança do trabalho, minimizar os riscos de acidentes laborais e, dessa forma, garantir o bem-estar dos trabalhadores e reduzir os custos decorrentes de eventuais infortúnios. Entretanto, embora louvável a preocupação do administrador público, entendo não ser admissível a imposição de cláusula protetiva do trabalho, em edital de licitação, que não tenha suporte legal na legislação federal trabalhista, regulamentada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Contudo, não vislumbro na situação em apreço grave infração à norma legal capaz de ensejar a aplicação de multa, tendo em vista que a previsão contida no Edital decorreu de interpretação inadequada realizada pelo administrador, que entendeu não ser restritiva a cláusula, já que empresas com menos de quinhentos empregados poderiam participar da licitação, contanto que tivessem um técnico em segurança do trabalho. Ocorre, no entanto, que o elemento nuclear que identifica a irregularidade é a impossibilidade do administrador público, no caso em análise, fixar cláusula protetiva da saúde do trabalhador que excede o disposto na NR 4. Em vista disso, deve-se determinar ao Executivo Municipal de Itajaí que afaste a exigência de seus editais de licitação, sem a necessidade de imposição de multa.

b) Exigência de comprovação de aptidão da proponente para desempenho em atividades compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto do edital, devidamente registrados pela entidade profissional, com a exigência de fornecimento de, no mínimo, 60% do número de merenda/dia previsto no edital, no prazo mínimo de seis meses;

Neste ponto, esclareço que tanto o Tribunal de Contas de Santa Catarina quanto o Tribunal de Contas da União têm admitido limitações de tempo e quantitativos mínimos para aferição da capacidade técnico-operacional, devendo-se, contudo, demonstrar a legitimidade do critério limitador estabelecido. A fim de elucidar a questão, transcrevo trecho do voto proferido no processo ECO nº 06/00464229, aprovado pelo Pleno em 06/12/2006 e publicado no DOE de 28/02/2007(Decisão nº 3527/2006) do qual fui Relator:

"Por fim, quanto à comprovação de que a empresa atua no ramo da atividade pelo menos há 4 anos, o que representaria ofensa ao princípio da competitividade e/ou ao § 5º do art. 30 da Lei de Licitações, que prevê a vedação de "exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos", é importante tecer algumas considerações.

Embora o Presidente da República tenha vetado o inciso II, do §1º, do art. 30, da Lei Federal nº 8.666/93, o que poderia levar à conclusão de que subsistiu apenas a chamada capacitação técnico-profissional(inciso I, do §1º do art. 30)consolidou-se o entendimento, tanto da doutrina quanto na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União, sobre a possibilidade do edital de licitação prever requisitos de capacitação técnico-operacional, ou seja, aqueles que demonstram a habilitação técnica da empresa para realizar o objeto pretendido pela Administração.

Admitida a previsão de requisitos de capacitação técnico-operacional, é de se questionar se pode a Administração fixar prazos mínimos de experiência na atividade, frente ao disposto no art. 30, §5º, da Lei Federal nº 8.666/93. A questão torna-se ainda mais complexa se considerado o disposto no inciso II do art. 30 da Lei Geral de Licitações, que permite, como requisito de qualificação técnica, a "comprovação de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação", o que permitiria uma certa "quantificação temporal", de modo a permitir a demonstração da experiência anterior.

Uma leitura atenta das regras do art. 30 da Lei nº 8.666/93, entretanto, permite uma solução da controvérsia. Acaso fosse admitida a aplicação do §5º do mesmo artigo à qualificação técnico-operacional, vedando-se a "exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo", estar-se-ia tornando letra morta o disposto no inciso II do art. 30, que autoriza a imposição de comprovação de capacidade para o desempenho de atividade compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação.

Logo, uma interpretação adequada, e que harmonize o rol de exigências do art. 30 da Lei nº 8.666/93, demonstra que não está vedada a fixação de prazos para a comprovação da "experiência anterior", contanto que a limitação temporal prevista seja proporcional à finalidade perseguida, isto é, se o período de atividade exigido indica que o licitante tem condições de executar o objeto do contrato.

Ainda sobre o tema, registra Marçal Justen Filho, indicando a possibilidade de fixação de prazos para a comprovação da capacitação técnico-operacional:

"... Manteve-se o posicionamento de que é válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos da capacitação técnica. Em decisão recente (12.4.2000), o TCU reconheceu a possibilidade de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos para capacitação técnica operacional" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. Edit. Dialética, SP, 2002, p. 319).

Em relação ao tema, o E. Tribunal de Contas da União vem se manifestando no seguinte sentido:

"Da comprovação de atividade com limitação de tempo

O entendimento de que a condição 4.1.4.1 configura afronta aos arts. 3º e 30, incisos II e IV e § 5º, da Lei nº 8.666/1993 não encontra albergue na doutrina e jurisprudência pátrias.

A leitura isolada do § 5º do art. 30 pode conduzir ao entendimento de que a Administração não poderia fazer constar de seus editais a exigência de comprovação, pelos licitantes, de experiência anterior compatível com o objeto contido no edito do certame.

No entanto, referido dispositivo legal deve ser interpretado em conjunto com o inciso II do art. 30, que trata dos requisitos de qualificação técnico-operacional.

Sempre que a dimensão qualitativa, o local, o prazo ou qualquer outro dado for essencial à execução satisfatória da prestação objeto da futura contratação ou retratar algum tipo de dificuldade peculiar, a Administração estará no dever de impor requisito de qualificação técnica operacional fundado nesses dados.

Logo, não há falar em ilegalidade no subitem 4.1.4.1 do edital, já que ele se refere à qualificação técnica-operacional dos licitantes e essa exigência revela-se essencial em face das peculiaridades do serviço contratado e visa garantir sua própria execução. Isso porque o licitante deve deter experiência e capacidade que assegurem a não-interrupção do serviço, resguardando, dessa forma, o próprio interesse público.

A Administração deve se cercar das cautelas necessárias para evitar a descontinuidade na prestação do serviço.

O prazo mínimo de 24 meses revela-se plenamente razoável e compatível com o objeto da licitação, que prevê idêntico período de vigência para o contrato a ser celebrado.

O TCU posicionou-se favoravelmente à exigência de atestados que comprovem a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação:

"Faça constar do edital de convocação exigência de comprovação de qualificação técnica por meio da apresentação de atestados que mencionem as características, as quantidades e os prazos relativos às ações de qualificação desenvolvidas pela instituição, indicando, quando possível a realização, a duração, a natureza do público alvo, a quantidade de treinandos, entre outras julgadas necessárias". (Acórdão nº 214/2005 - Plenário)

Outrossim, no livro Licitações e Contratos - orientações Básicas, 3ª Edição, página 133, o TCU aponta os limites dessas exigências. Segundo essa obra, os atestados de capacidade técnica não poderão estar limitados em tempo ou época. A primeira vedação implica na impossibilidade de exigir prazo de validade. Já a segunda, na impossibilidade de exigir que o objeto ao qual se refere o atestado tenha sido executado em determinado período, salvo quando a tecnologia a ser adotada na execução do objeto licitado seja recente.

No entanto, em nenhum momento o subitem 4.1.4.1 do edital exigiu prazo de validade dos atestados ou limitou a época de execução do objeto. Qualquer interessado poderia apresentar atestados que contivessem as mais variadas épocas de realização, de forma que a comprovação poderia ser recente ou até mesmo remota.

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem legal a exigência de demonstração da capacidade técnico operacional (AG nº 48941/CE e RESP nº 331.215/SP)."(TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Agravo. Processo nº 021.228/2006-3. Plenário. Acórdão 2048/2006. J. em 08/11/2006. DOU de 13/11/2006.

Com base nessas breves razões, observa-se que a previsão de atividade da empresa pelo prazo mínimo de quatro anos é legalmente justificável, desde que demonstrada a aptidão do meio(previsão do prazo) para a obtenção da finalidade(demonstração da experiência anterior)."

Na situação em análise, o Responsável demonstrou a complexidade do objeto da licitação, que envolve o fornecimento de mais de 14.000 refeições diárias(fl.209). Não bastasse isso, trata-se de alimentação escolar, o que requer grande capacidade da licitante para gerenciar a atividade e garantir a plena observância das normas de higiene e qualidade nutricional.

Em vista do exposto, entendo não haver irregularidade na restrição ora objeto de análise.

c) Certidão negativa de débitos salariais e certidão negativa de infração trabalhista sobre a legislação de proteção à criança e ao adolescente emitida pela Delegacia Regional do Trabalho; infração trabalhista;

Neste ponto, o administrador afrontou claramente o disposto no art. 27 da Lei Federal nº 8.666/93, que fixa, de forma expressa e taxativa, qual documentação pode ser exigida pelo Poder Público para aferir a habilitação do licitante, que se limitará a 1) habilitação jurídica; II) qualificação técnica; III) qualificação econômico-financeira; IV) regularidade fiscal; V) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Portanto, não poderia o administrador exigir das empresas participantes certidão negativa de débitos salariais e de infração trabalhista, ante o fato de que é "inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente"¹.

Além disso, deve-se considerar o potencial restritivo da cláusula de habilitação prevista em edital e não admitida por Lei, e isso porque dificilmente empresas maiores não terão pendengas trabalhistas, situação que não foge à normalidade. Haverá, então, um grande número de interessadas que não poderão concorrer por não terem condições de comprovar a inexistência de qualquer problema de ordem laboral.

Ante o exposto, apresento ao Plenário a seguinte proposta de voto:

6.1. Conhecer a Representação em análise, formulada nos termos do art. 113, §1º, da Lei Federal nº 8.666/93, contra o Edital de Pregão Presencial nº 072/2006, da Prefeitura Municipal de Itajaí, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, no tocante aos seguintes fatos:

6.1.1. exigência de técnico de segurança do trabalho no quadro permanente da empresa licitante, contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e art.3º, §1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93(item 2.1 do Relatório Técnico);

6.1.2. exigência de apresentação de certidão negativa de débitos salariais e certidão negativa de infração trabalhista, contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 3º, §1º, inciso I, e art. 29, da Lei Federal nº 8.666/93(item 2.3 do Relatório Técnico);

6.2. Aplicar ao Sr. Volnei José Morastoni, Prefeito Municipal de Itajaí, CPF nº 171.851.739-49, multa prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000, no valor de R$400,00(quatrocentos reais), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, em razão da restrição abaixo apontada:

6.2.1. exigência de apresentação de certidão negativa de débitos salariais e certidão negativa de infração trabalhista, contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 3º, §1º, inciso I, e art. 29, da Lei Federal nº 8.666/93(item 2.3 do Relatório Técnico);

6.3. Determinar ao Responsável que, em futuros editais de licitação, corrija as irregularidades apontadas nos itens 6.1.1 e 6.1.2;

6.4. Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, deste Tribunal, que atente para o cumprimento da determinação exarada no item 6.3 deste acórdão.

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU nº 013/2007(fls.237-254), ao Representante, Sr. Gastão de Assis Filho, e ao Representado, Sr. Volnei José Morastoni, bem como à DMU, para cumprimento do disposto no item 6.4 da decisão.

Gabinete, em 10 de maio de 2007.