Ementa. Servidor Público. Reintegração. Determinação judicial.

Os servidores concursados que foram exonerados antes da instituição do regime estatutário municipal, mas reintegrados por determinação judicial, devem ser enquadrados no cargo equivalente à função que anteriormente exerciam e têm direito de gozar de todas as prerrogativas concedidas pela lei desde o momento em que a norma entrou em vigor.

Servidor Público. Estabilidade. Artigo 19 da ADCT. Direito à licença-prêmio. Impossibilidade.

Os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT - não têm direito à licença-prêmio quando o benefício está assegurado no Estatuto dos Servidores Municipais, dado que a norma se destina exclusivamente aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.

1. RELATÓRIO

Tratam os Autos n. CON-06/00500985 de Consulta formulada pelo Sr. Moacir Antônio Bertoldi, Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, envolvendo questões relativas ao regime jurídico dos servidores municipais, instituído pela Lei Municipal n. 1.777/93, e à situação dos servidores enquadrados no art. 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias e seu direito à licença-prêmio.

Encaminhados os autos à Consultoria Geral (COG), foi elaborado o Parecer n. COG-113/07, sugerindo o conhecimento da consulta e respondê-la nos termos propostos.

O Ministério Público junto ao Tribunal, por meio do Parecer n. MPTC-4120/2007, acompanhou o entendimento da Consultoria.

Em seguida, vieram-me os autos na forma regimental para Voto e respectiva proposta de Decisão.

É o breve relatório.

2. DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução nº TC-06/2001, e, por conseguinte, nos Pareceres da Consultoria Geral e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, passo a tecer algumas questões fáticas e jurídicas que entendo oportunas para fundamentar o Voto por mim proferido.

No que concerne aos pressupostos de admissibilidade da consulta, insculpidos no art. 104 do Regimento Interno, tem-se que: 1º) a legitimidade para formulação da consulta encontra-se presente, eis que o Sr. Moacir Antônio Bertoldi é Prefeito Municipal; 2º) a matéria está inserida no âmbito de competência deste Tribunal, 3º) a questão foi formulada em tese e 4º) contém indicação precisa das dúvidas. Quanto à ausência de parecer jurídico do órgão ou entidade consulente, o art. 105, §2º, do Regimento Interno, autoriza, mesmo assim, o conhecimento da consulta. Portanto, a consulta pode ser conhecida por esta Corte.

No que pertine às dúvidas formuladas, o Exmo. Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, Sr. Moacir Antônio Bertoldi, as fez nos seguintes moldes:

[...]Havendo servidores públicos municipais que não foram enquadrados na forma da Constituição Federal e legislação municipal vigente, questionamos na forma que segue:

A - Pode a administração atual oferecer aos servidores concursados atualmente regidos pelo regime celetista o direito de opção pelo regime estatutário?

Consulta, ainda, em caso positivo de conferir-lhes o direito de opção pelo regime estatutário, pode tal opção ser retroativa à 1994?

B - Os servidores estáveis regidos pelo regime celetista que não optaram pelo regime estatutário, com fundamento no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988 têm direito à licença-prêmio, conforme os demais servidores regidos pelo regime estatutário?

Em caso afirmativo, a contagem do prazo para início ao direito desta Licença-Prêmio retroage a 1988 ou a partir de 1994 quando foi instituído o regime jurídico único dos servidores públicos municipais conforme Lei Complementar n. 003/193, de 22/03/1993?

As questões foram assim examinadas pela COG:

4.1. Enquadramento de servidores:

[...]

Relata o consulente que 1º de janeiro de 1994, por força da lei municipal n. 1.777, de 20 de dezembro de 1993, foi instituído no município de Jaraguá do Sul o regime jurídico único dos servidores públicos.

Art. 2º - O regime jurídico único dos servidores municipais de Jaraguá do Sul, incluídos aqueles pertencentes à sua administração direta, autárquica e fundacional pública, é o estatutário, disciplinado e regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Jaraguá do Sul, proibidas novas admissões por outro regime, excetuadas as contratações emergenciais de excepcional interesse público, na forma de Lei Municipal específica, autorizada pela Constituição Federal, art. 37, inc. IX.

Art. 32 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 1994, revogadas as disposições em contrário, especialmente as Leis N. 1.280, de 22 de maio de 1989; Nº 1.633, de 02 de dezembro de 1992, Nº 1.692, de 24 de maio de 1993, Nº 1.652, de 24 de fevereiro de 1993, e Nº 1.648, de 27 de janeiro de 1993.

Antes da edição da lei supracitada o regime aplicado no município era o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Ocorre que antes da entrada em vigor da Lei Municipal nº 1.777/93 alguns servidores concursados foram exonerados, mas reintegrados por decisão judicial em 1995 e 1996, portanto após o advento do regime jurídico único - estatutário. Sobre essa situação específica que indaga o consulente. Tais servidores podem ser enquadrados como estatutários?

É consabido que o caput do art. 39, da Constituição Federal, em sua redação original, previa a obrigatoriedade da adoção de um regime jurídico único pelas pessoas jurídicas de Direito Público Interno.

Ressalte-se aqui, em breves palavras, que num primeiro momento a doutrina opinou indiferentemente a respeito do regime: poderia tanto ser estatutário quanto celetista.

Aprimoradas as idéias, concluiu-se de forma praticamente equânime que o comando constitucional inclinava-se ao regime estatutário, salientando-se que vários Municípios já haviam optado pelo regime celetista, que, de qualquer sorte, era um regime único para todos os servidores públicos. Não foi o que o ocorreu em Jaraguá do Sul, que acertadamente adotou o regime estatutário, mas manteve os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT vinculados ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

A simples leitura da Lei Municipal nº 1777/93 mostra que os servidores concursados, anteriormente celetistas, passaram a ser regidos pelo regime estatutário.

Assim, os servidores concursados que foram exonerados antes da instituição do regime estatutário municipal, mas reintegrados por determinação judicial, devem ser enquadrados no cargo equivalente à função que anteriormente exerciam e têm direito de gozar de todas as prerrogativas concedidas pela lei desde o momento em que a norma entrou em vigor (1º/01/1994).

4.2. Licença-prêmio:

De acordo com a Lei Municipal nº 1777, de 20 de dezembro de 1993, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT permanecem em emprego público, portanto celetistas.

Art. 11 - O anexo XVIII é constituído pelos empregos permanentes da Prefeitura Municipal, ocupado por servidores contratados pela CLT, estabilizados por foça do art. 19, do ADCT, da Constituição Federal.

Como já dissemos no item anterior, esses servidores deveriam ser estatutários e ocupar cargos, mas sem ter direito à efetividade. Aliás essa é a conclusão que chegou o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina nos prejulgados nº 1406 e 1446.

Prejulgado nº 1406

Os servidores estabilizados na forma art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, da Constituição Federal, possuem os mesmos direitos dos servidores efetivos no que se refere à estabilidade, razão pela qual, sendo o regime de trabalho estatutário, o Poder Público não está obrigado a realizar a contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, de acordo com o art. 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90. (grifo nosso)

A contratação de servidores sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho só pode ser realizada mediante a aprovação em concurso público, em conformidade com o estabelecido no art. 37, II, da Constituição Federal, porém, esses servidores não adquirem a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, que é privativa dos servidores efetivos, sendo obrigatório o recolhimento de contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme o art. 15 da Lei nº 8.036/90.

Os entes públicos estão desobrigados de realizar o recolhimento de contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço para os servidores públicos efetivos e comissionados, de acordo com o art. 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90, pois são regidos pelo regime de trabalho especial de natureza estatutária, os primeiros protegidos contra a despedida arbitrária pelo art. 41 da Carta Magna e os segundos em razão da natureza transitória do cargo que ocupam.

Prejulgado nº 1446

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, não há necessidade de processo administrativo para desligar dos quadros da Administração Pública os servidores não abrangidos pela estabilidade do art. 19 do ADCT. Tendo em vista que, nesta situação, o contrato é nulo, somente são devidos os dias efetivamente trabalhados, conforme a prestação pactuada.

A rescisão contratual seguida de nova contratação caracteriza descontinuidade do vínculo, não podendo o servidor ser agraciado pela regra do art. 19 do ADCT se na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 não contava com pelo menos cinco anos de serviço continuado.

O art. 133 da Lei nº 1.223/93, do Município de Papanduva, permite a contagem de tempo de serviço prestado ao Município pelo servidor não abrangido pelo art. 19 do ADCT e que venha a ocupar cargo de provimento efetivo através de concurso público.

Os procedimentos para a nomeação em cargo público de servidor não abrangido pelo art. 19 do ADCT são os mesmos adotados para os demais concursados e devem seguir as regras estabelecidas pela Lei nº 1.223/93, do Município da Papanduva.

O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito à efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional. Nesta situação, caso seja o servidor efetivado sem ter prestado concurso público externo, caberá ao Administrador declarar a nulidade do ato que o incluiu na carreira e determinar que o servidor retorne ao cargo antigamente ocupado, no qual somente poderá sair se prestar concurso público externo para os cargos de carreira. (grifo nosso)

No prazo de validade do concurso público, os cargos públicos que vierem a vagar neste período podem ser providos pelos candidatos aprovados além do número de vagas inicialmente oferecidas, respeitada a ordem de aprovação dos candidatos.

Não há impedimento para que servidores não agraciados pela estabilidade do art. 19 do ADCT da CF/88 venham a fazer parte de organização social qualificada por Lei Municipal nos moldes da Lei Federal nº 9.637/98, desde que desligados do serviço público municipal, somente a ele podendo voltar mediante novo concurso público. O contrato de gestão, caso venha a ser celebrado com o Município, não deve servir para dissimular situações ilegais ou burlar a regra do concurso público.

Portanto, de acordo com todo entendimento emanado neste parecer, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT devem ocupar cargos isolados, mas não tem direito à efetividade e possuem somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.

No município de Jaraguá do Sul, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT foram equivocadamente enquadrados na situação de empregados. Nessa condição, também não têm qualquer direito assegurado pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, que se destina aos ocupantes de cargo de provimento efetivo.

Dessarte, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT não têm direito à licença-prêmio quando o benefício está assegurado no Estatuto dos Servidores Municipais, dado que a norma se destina exclusivamente aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.

Com base nesta análise, a COG apresentou a seguinte conclusão:

Os servidores concursados que foram exonerados antes da instituição do regime estatutário municipal, mas reintegrados por determinação judicial, devem ser enquadrados no cargo equivalente à função que anteriormente exerciam e têm direito de gozar de todas as prerrogativas concedidas pela lei desde o momento em que a norma entrou em vigor.

Os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT não têm direito á licença-prêmio quando o benefício está assegurado no Estatuto dos Servidores Municipais, dado que a norma se destina exclusivamente aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.

3. VOTO

Ante o exposto, Voto no sentido de que este Tribunal adote a seguinte proposta de Decisão:

6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.

6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:

6.2.1. Os servidores concursados que foram exonerados antes da instituição do regime estatutário municipal, mas reintegrados por determinação judicial, devem ser enquadrados no cargo equivalente à função que anteriormente exerciam e têm direito de gozar de todas as prerrogativas concedidas pela lei desde o momento em que a norma entrou em vigor.

6.2.2. Os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT não têm direito á licença-prêmio quando o benefício está assegurado no Estatuto dos Servidores Municipais, dado que a norma se destina exclusivamente aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e do Voto que a fundamentam, bem como do Parecer n. COG-113/07, ao Sr. Moacir Antônio Bertoldi - Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul.

Gabinete de Conselheiro, 26 de julho de 2007.

CÉSAR FILOMENO FONTES

Conselheiro Relator