Processo nº ECO-06/00511596
Unidade Gestora Fundo de Reaparelhamento da Justiça - Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
Interessado Sérgio Gallizza, Diretor-Geral Administrativo
Responsável Sérgio Gallizza, Diretor-Geral Administrativo
Assunto 1. Edital de Concorrência Pública nº 125/2006. Objeto: Execução das obras de construção do Prédio do Fórum da Comarca de Guaramirim.

2. Conhecer do Edital e considerar conforme com a Lei de Licitações. Determinações. Recomendação.

Relatório nº GCMB/2006/00804

RELATÓRIO

Preliminarmente, destaco que as restrições arroladas tanto pela DCE quanto pela DCO nos presentes autos, são idênticas àquelas identificadas e relacionadas na conclusão dos respectivos relatórios de instrução correspondentes ao Processo ECO-06/00508102, pertinente ao Edital de Concorrência Pública nº 104/2006, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que objetiva contratar a execução da obra de construção do prédio do Fórum da Comarca de Balneário Piçarras, que, aliás, apresenta as mesmas características (inclusive a metragem de 1534,24 m²) da obra objeto deste processo.

À vista da identidade do objeto das licitações, peço licença ao Sr. Procurador Mauro Pedrozo, do Ministério Público Especial para valer-me da manifestação do Sr Procurador Carlos Humberto Prola Júnior, naqueles autos (Parecer nº 6473/2006, de 20/11/2006), acerca de parte das restrições indicadas pelos Órgãos Instrutivos desta Casa.

Conseqüentemente, procedo a discriminação das restrições, conforme indicadas pela DCO ou pela DCE, com as observações pertinentes a cada uma delas:

Restrição:

DCE: 1. Não observância do disposto no artigo 17, parágrafo único da Constituição do Estado de Santa Catarina que veda a licitação e contratação de obras públicas são proibidas no período de até cento e vinte dias precedentes ao término do mandato do Governador do Estado (item 2.1 do Relatório da DCE).

Ministério Público:

O Sr. Procurador Carlos Prola Júnior, no item 2 do Parecer nº 6473/2006 (cópia anexada), examina a questão sob a ótica de reforma e de construção do Fórum. Na hipótese de reforma, entende que estaria configurada a vedação do parágrafo único do art. 17 da Constituição Estadual ("A licitação e a contratação de obras públicas são proibidas no período de até cento e vinte dias precedentes ao término do mandato do Governador do Estado, salvo situação de comprovada urgência, especificação na lei de diretrizes orçamentárias ou decorrentes de recursos provenientes de financiamentos externos ou repasses da União").

Considerando haver previsão na LDO e que "... analisando a Lei Orçamentária Anual (cópía anexa) constata-se a previsão, no projeto ..., da 'CONSTRUÇÃO DO FORUM DE ...", o Dr. Procurador opinou na ocasião pelo afastamento da restrição.

Parecer do Relator:

Não obstante possa ser discutível a aplicação do parágrafo único do art. 17 da Constituição Estadual - atrelado à realização de eleições para mandatos eletivos estaduais -, a Gestor Público, na situação concreta, dirigente do Poder Judiciário Catarinense, remeto a discussão do tema para ocasião posterior, acolhendo por ora, a oportuna manifestação do Dr. Prola Júnior.

A ressalvar, que, eventualmente, poderia ser cogitada a aplicação do art. 42, da Lei Complementar nº 101, de 2000 (LRF). Contudo, considerando que o Sr. Desembargador Presidente do TJ-SC assumiu o cargo no início do corrente exercício (para mandato de 2 anos), a hipótese legal não se concretiza.

Devo acrescentar que a situação concreta apresenta uma particularidade, qual seja: não foi localizada na Lei de Diretrizes Orçamentárias-LDO para o exercício de 2006 (Lei nº 13.454, de 25/07/2005) previsão acerca da construção do prédio do Fórum de Guaramirim, em consonância com a anotação da DCE no item 2.1 do Relatório de Instrução, às fls. 61.

Contudo, na Lei Orçamentária Anual-LOA - exercício de 2006, conforme documento juntado pelo Dr. Prola Júnior ao processo nº ECO-06/00508102 (anexo por cópia aos presentes autos), está contemplada na ação 5120 a construção do Fórum de Guaramirim.

Embora existente divergência, a mesma revela-se sanável em face aos elementos trazidos à consideração. Ademais disso, a questão está associada à restrição seguinte, ou seja: a resposta a ser oferecida a respeito da observância do art. 16 da LRF (que envolve a previsão da despesa na LDO), subsume o questionamento em pauta. Sob essas circunstâncias, proponho determinação na forma do Voto.

Restrição:

DCE: 2. Ausência da estimativa contendo o impacto financeiro e orçamentário em relação ao exercício, que o Fórum da Comarca de Guaramirim, entrará em funcionamento bem como dos dois exercícios subseqüentes, com respeito à construção em si, bem como todo o mobiliário e pessoal disponibilizado para implementação das atividades a ele afetas e declaração do ordenador da despesas de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e a compatibilidade com o Plano Plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias conforme determina o inciso I e II, do artigo 16 da Lei Complementar nº 101/00 (item 2.2 do Relatório da DCE).

Parecer do Relator:

A Instrução Normativa nº TC-01/2002, que regula os procedimentos para exame de editais no âmbito deste Tribunal, estabelece as ações a serem adotadas pelas Unidades Gestoras, em face ao art. 113, § 2º, da Lei de Licitações.

As informações são prestadas pelo ente licitante em consonância com sistema informatizado desenvolvido por este Tribunal, pertinentes ao edital e anexos, não se requerendo nesse estágio da apreciação dos certames os documentos produzidos na fase interna da licitação, entre os quais se incluem as prescrições do art. 16 da LRF, que discorre sobre a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ações que importem em aumento de despesas.

A matéria, nessa situação, é de ser examinada quando da análise do procedimento licitatório pela DCE.

Entanto, diante do apontamento efetivado, entendo que, sem prejuízo da continuidade do certame, o assunto pode ser equacionado mediante determinação para que a Unidade Gestora comprove a este Tribunal o cumprimento do art. 16 da LRF, na forma a ser proposta no Voto.

Restrição:

DCE: 3. Determinação de não aplicação da repactuação dos valores inicialmente contratados, uma vez que o edital não excetua os casos em que pode ocorrer a necessidade de pedido de repactuação do valor contratado, contrariando desta forma o disposto nos artigos 43, inciso IV c/c 65, II, 'd", c/c 6º, inciso IX, todos da Lei 8.666/93 (item 2.3 do Relatório da DCE).

A DCE entende que o item 10.5 do Edital (fls. 14) não está de acordo com a legislação, construindo diante disso a restrição em comento (item 2.3, fls. 62).

Ministério Público:

O Dr. Carlos Humberto Prola Júnior, no item 4 de sua manifestação (Parecer nº 6473/2006, juntado), sob o título 'Cláusulas Exorbitantes" registra que "... essas previsões parecem salutares, e certamente podem ser interpretadas no sentido de que as licitantes devem estar perfeitamente conscientes das obrigações que irão assumir (...). Na verdade tal previsão parece justamente vir ao encontro de um dos pilares do regime jurídico-administrativo: a indisponibilidade do interesse público".

Aduz o Sr. Procurador: "É claro, porém, que, caso ocorram eventos imprevistos e imprevisíveis, a que o contratado não tenha dado causa, e que levem a um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, deverá a Administração, por sua própria iniciativa, recompor a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá". O grifo é nosso.

Parecer do Relator:

Acompanho o entendimento do Dr. Prola Júnior (Parecer citado), por ser aplicável ao caso concreto, para desconsiderar a restrição.

Restrição:

DCO: 4. Exigências abusivas quanto à qualificação técnica em desacordo com o art. 30 da Lei 8.666/93 (item 2.3 do Relatório da DCO).

O item 8.6, item II, letras a, b e c, do Edital (fls. 10/11), exige comprovação, mediante atestado(s) ou certidão(s), de realização de construção e de instalações elétricas em alta e baixa tensão, em obras com um mínimo de 1.500 m², mais sistema de cabeamento estruturado para voz e dados com rede composta de, no mínimo, 80 pontos - enquanto a obra licitada compreende 1.534,24 m² -, exigência essa que determinou a restrição apontada pela DCO (fls. 54/55).

Parecer do Relator:

Com a devida vênia, entendo que o art. 30, inciso II, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, autoriza a fixação de quantitativos mínimos para a aferição da capacidade técnico-operacional das licitantes.

Nesse sentido as lições de Jessé Torres Pereira Junior (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª edição, Edit. Renovar, 2003):

"... Comprova-se a aptidão do habilitante comparando-se o objeto da licitação com as atividades por ele anteriormente exercidas, quanto a características, quantidades e prazos. Havendo compatibilidade - sinônimo, aí, de afinidade - entre as atividades e o objeto, estará atendida parte substancial da prova de aptidão, (...).

De afastar-se a resistêncioa oposta ao cumprimento de editais que exigem a apresentação de atestados que comprovem haverem os licitantes executado, no passado, objeto assemelhado em características, quantidades e prazo, ao pretexto de que corresponderiam a aferição de capacidade técnico-operacional da empresa, que estava prevista no inciso II do § 1º, vetado (...).

... A qualificação técnica da pessoa jurídica resulta do seu conjunto de recursos organizacionais e humanos. (...). Por conseguinte, o edital pode e deve estabelecer as exigências, por meio de atestados, que sejam suficientes para que a Comissão Julgadora verifique se cada licitante dispõe daquele conjunto de recursos, sob pena de inabilitação" (obra citada, páginas 344/345). Grifo nosso.

O TCU já decidiu:

"... podem ser estabelecidos quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnico-operacional, entretanto, em cada caso concreto, deverá ser verificado se as exigências estabelecidas são pertinentes e necessárias para que a administração tenha as garantias necessárias que aquela empresa possui as condições técnicas para a boa execução dos serviços. Decisão 1618/2002 - Plenário" (Licitações & Contratos - Orientações Básicas, TCU, 3ª Edição, Brasília, 2006, pág. 132).

Reportando-me ao caso concreto, embora a obra seja pouco superior a 1.500 m² (mais precisamente 1.534,24 m²) essa metragem não representa obra de grande porte, sendo admissível a conclusão de que qualquer empresa de engenharia que atua de forma constante e com solidez no ramo de construções já executou obras desse porte. Em decorrência, não se configura restrição à competitividade do certame.

À vista do exposto, o apontamento é desconsiderado.

Restrição:

DCE: 5. Ausência de definição a respeito de quais serviços poderão ser subcontratados e o percentual desta subcontratação, contrariando o disposto no artigo 40, I, da Lei 8.666/93 (item 2.6 do Relatório da DCE).

A divergência mencionada pela DCE decorre do conteúdo do item 19, item VII, do Edital (fls. 20), que admite subcontratação parcial dos serviços, mas também está associada às disposições da Cláusula Sétima, itens VIII, IX e XI, e da Cláusula Nona, itens VI e VII da Minuta do Contrato (fls. 28 a 30).

Parecer do Relator:

Sobre o tema, assim discorre Jessé Torres Pereira Junior:

"... Em verdade, a norma do art. 72 estabelece uma regra geral e prevê a sua exceção. A regra: o contratado não pode subcontratar. A exceção: poderá subcontratar se for em parte e desde que tal possibilidade houvesse sido prevista no ato convocatório e no contrato, vedada a inclusão, em regulamento, de autorização genérica para subcontratar, uma vez que a subcontratação terá de ser expressamente admitida em cada contrato, inclusive com a fixação de limite condizente com o objeto deste.

Deduz-se do artigo que:

(a) é absolutamente proibida, em qualquer circunstância, a subcontratação da totalidade do objeto do contrato;

(b) omisso o ato convocatório ou o contrato (este, se não houve licitação), deve entender-se que a subcontratação será ilegal, se ocorrer;

(c) verificando-se a subcontratação não autorizada, ou efetivada além dos limites estabelecidos no ato convocatório ou no contrato, configura-se motivo para rescisão unilateral do contrato pela Administração (...)" (Obra citada, pp. 700/701). Grifos nossos.

Marçal Justen Filho ressalta que,

"... A escolha da Administração deve ser orientada pelos princípios que regem a atividade privada. Se, na iniciativa privada, prevalece a subcontratação na execução de certas prestações, o ato convocatório deverá albergar permissão para que idênticos procedimentos sejam adotados na execução do contrato administrativo. Assim se impõe porque, estabelecendo regras diversas das práticas entre os particulares, a Administração reduziria a competitividade do certame. (...)" (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Edit. Dialética, 9ª edição, SP, 2002, p. 517).

Defendo, porém, que a falta de estabelecimento de limites e/ou identificação dos serviços que poderão ser subcontratados, não importa em restrição capaz de justificar a sustação do procedimento licitatório. Caracterizadamente, a divergência não ofende o processamento do certame, haja vista que contempla dispositivo com efeitos na contratação, o qual pode ser recomposto previamente ao ajuste do instrumento contratual.

Inclino-me, pois, pela proposta de determinação nos termos do Voto a ser deliberado por este Colegiado.

Restrição:

DCE: 6. Ausência do prazo para emissão da Ordem de Serviço, contrariando o disposto no art. 55, IV da Lei 8.666/93 (item 2.7 do Relatório da DCE).

Parecer do Relator:

A restrição decorre do conteúdo da Cláusula Vigésima Segunda da Minuta do Contrato (fls. 36), a qual igualmente consta do item 16 do Edital (fls. 18), frente à norma do inc. IV do art. 55 da Lei de Licitações que dispõe sobre a fixação de: "os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso", do objeto licitado.

Examinadas as obras dos renomados autores Marçal Justen Filho e Jessé Torres Pereira Junior, constantes de Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, não se detecta qualquer manifestação no tocante ao aspecto aqui levantado, atinente ao prazo que a Administração deva fixar para si, para expedir a ordem de serviço.

Quanto ao conteúdo do art. 55, do inc. IV, da Lei, o TCU anota que "os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto devem estar previstos expressamente no contrato" (Contratos & Licitações ..... TCU, pág. 291). Grifou-se. Nenhuma decisão alude à questão do prazo para a Administração editar a ordem de execução do objeto contratado.

A Minuta do Contrato que integra o Edital sob exame, na Cláusula Vigésima Segunda (fls. 36), detalha uma série de prazos, tais como, para a execução da obra, o início da obra, o termo de recebimento da obra, em absoluta sintonia com a norma legal focalizada.

Consta que o Corpo Técnico tem indicado a restrição em face ao entendimento de que a Administração poderia postergar indefinidamente a emissão da ordem início dos serviços, das obras ou do fornecimento objeto da licitação, e que diante disso, deve ser exigido esse prazo.

Portanto, não se pode tratar a restrição como ilegalidade. Convém, no caso, a meu ver, no máximo, recomendar à Unidade Gestora que em futuras licitações, considere a possibilidade de incluir no ato convocatório referido prazo, qual seja: o prazo para a própria Unidade expedir a ordem de início da execução do objeto.

Restrição:

DCE: 7. Determinação de que a ausência de representação ou a apresentação incorreta do credenciamento não inabilitará a licitante, mas obstará o representante de responder por esta no transcurso do certame, contrariando a Constituição Federal, art. 5º, LV, uma vez que impossibilita a atuação do princípio do contraditório e da ampla defesa (item 2.4 do Relatório da DCE).

A divergência indicada pela DCE decorre da previsão do item 4.5 do Edital (fls. 5), que, entre outras disposições, salienta que ausente representante legal ou havendo credenciamento incorreto, a empresa licitante não poderá manifestar-se no desenvolver do certame.

Ministério Público:

O Dr. Carlos Humberto Prola Júnior no Parecer nº 6473/2006/MPTC, indica, entre outros argumentos, que a ressalva da DCE é suprida em face ao contido no item 4.6 do Edital, que estabelece que a qualquer tempo (fase da licitação), a empresa licitante poderá credenciar e/ou substituir seu representante.

Parecer do Relator:

Diante das disposições do Edital e em consonância com a manifestação do Sr. Procurador em matéria idêntica, evidencia-se a improcedência da restrição.

Restrição:

DCE: 8. Determinação no item 11.5 do Edital, da possibilidade da ocorrência de sessão privada contrariando o § 3º, do art. 3º, da Lei 8.666/93 (item 2.5 do Relatório da DCE).

Parecer do Relator:

Com efeito, dispõe a Lei de Licitações:

"Art. 3º ...

§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura".

Entretanto, o art. 43, da Lei, que regula o processamento e julgamento das licitações, no § 1º, estipula:

"§ 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designada, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão".

Ensina Marçal Justen Filho:

- ao comentar o art. 3º da Lei:

"... Mesmo no curso de licitações normais estão autorizadas situações em que se afasta a publicidade. Assim o exame de aspectos técnicos de documentos pode fazer-se em reuniões restritas aos integrantes da Administração. Isso decorre da própria natureza do exame a ser realizado. De qualquer modo, os recursos deverão subordinar-se à plena publicidade. E ao sigilo corresponderá, em contrapartida, a motivação (técnica) das decisões adotadas" (Obra citada, pág. 69).

- com referência ao art. 43 da Lei de Licitações:

"9) Abertura dos Envelopes

... A abertura dos envelopes far-se-á necessariamente em sessão pública, aberta à participação não apenas dos licitantes como de quaisquer interessados. É vedado restringir a publicidade apenas aos licitantes. Ao prever a publicidade, a Lei visou reprimir a utilização do sigilo para encobrir irregularidades. Assim, os licitantes fiscalização os atos da comissão de licitação e dos demais competidores. (...).

... 11) Trabalhos de Exame da Documentação

Não se exige que a decisão acerca dos documentos seja imediata nem que os trabalhos da Comissão façam-se publicamente, em sessão ininterrupta. A Comissão usualmente necessita de tempo e tranqüilidade para exame dos documentos. Após abertos os envelopes, os trabalhos podem prosseguir de modo contínuo. (...) Se a decisão acerca da documentação não for proferida imediatamente, suspendem-se os trabalhos e é lavrada a ata respectiva. A Comissão dará seqüência ao exame dos documentos, sem necessidade de fazê-lo em sessões públicas.

... 21) Início da Fase de exame das Propostas

Encerrada a habilitação, a licitação prossegue com os licitantes habilitados. O 'prosseguimento' da habilitação significa a abertura dos envelopes contendo as propostas. A abertura dos envelopes de propostas deverá ocorrer em sessão pública, cumprindo-se todas as formalidades já apontadas acerca dos envelopes de documentação. (...).

... Após abertos os envelopes, a Comissão dispõe da faculdade de dar seguimento aos trabalhos de julgamento das propostas. Se preferir, realizará esse trabalho em sessão privada. Será lavrada ata circunstanciada, a ser assinada pelos integrantes da Comissão e pelos licitantes que o desejarem" (Obra citada, pp. 396/397 e 401/402). O grifo não é do original.

Constata-se, assim, que a Lei de Licitações, no que se refere ao julgamento da licitação, exige sessões públicas quando da abertura dos envelopes (art. 43, § 1º).

Na prática, a análise da documentação e das propostas é efetivada em sessões privadas, o que, como se observa, é plenamente admissível frente ao que dispõe o dispositivo da Lei 8.666, de 1993, em referência.

Desta forma, é de se desconsiderar a restrição.

VOTO

Com fundamento no exposto, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 125/2006, de 20/09/2006, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, com recursos do Fundo de Reaparelhamento da Justiça, cujo objeto é a execução em regime de empreitada por preço global das obras de construção do prédio do Fórum da Comarca de Guaramirim, incluindo o fornecimento dos materiais, equipamentos e mão-de-obra, com área de 1.534,24 m², com prazo de execução fixado em 11 (onze) meses, no valor estimado de R$ 1.873.206,31, considerando seus termos em consonância com as determinações do art. 40 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

6.2. Determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que somente proceda a assinatura do contrato com a licitante vencedora após comprovar a este Tribunal:

6.2.1. A inclusão na Lei de Diretrizes Orçamentárias-LDO, da previsão de construção do prédio do Fórum da Comarca de Guaramirim, em conformidade com os arts. 165 e 166, da CF, c/c o art. 16, inciso II e § 1º, da LRF (item 2.1 do Relatório nº 290/2006 da DCE, fls. 60/61).

6.2.2. O atendimento do art. 16, da Lei Complementar nº 101, de 2000 (LRF), conforme estabelecido no § 4º do mesmo artigo, em face ao acréscimo de despesas decorrente da execução do contrato (item 2.2 do Relatório nº 290/2006 da DCE, fls. 61/62).

6.2.3. A alteração do instrumento contratual, mediante a inclusão da especificação dos limites e serviços admitidos para fins de subcontratação parcial do objeto da licitação, bem como, dos requisitos a serem atendidos por eventual subcontratada, em cumprimento do art. 72 da Lei Federal nº 8.666, de 1993 (item 2.6 do Relatório nº 290/2006 da DCE, fls. 66/67).

6.3. Recomendar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que em futuras licitações estabeleça, se for o caso, o prazo para o TJSC emitir a ordem de serviço relativa ao início da execução do contrato, em favor da contratada, em observância do art. 55, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993 (item 2.7 do Relatório nº 290/2006 da DCE, fls. 67).

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, que a fundamentam, bem como dos Relatórios de Instrução nºs. DCO-212/2006 e DCE/ECO-290/2006 ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

6.5. Encaminhar os presentes autos à Diretoria de Controle da Administração Estadual-DCE, deste Tribunal, para considerar quando da análise do processo licitatório e dos atos jurídicos dele decorrentes, e especialmente, para acompanhar o cumprimento das determinações contidas nesta Decisão.

Florianópolis, em 08 de dezembro de 2006.

Gerson dos Santos Sicca

Relator - Conselheiro Substituto