ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

    Processo n°:
 ALC - 07/00005900
UNIDADE GESTORA: Prefeitura Municipal de São José - SC
INTERESSADO: Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José - SC (de 01/01/2005 à presente data)
RESPONSÁVEIS: Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal de São José - SC (de 01/01/1997 a 31/03/2004)

Sr. Vanildo Macedo - Prefeito Municipal de São José - SC (de 01/04/2004 a 31/12/2004)

Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José - SC (de 01/01/2005 à presente data)

Assunto: Auditoria "in loco" de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos, com abrangência ao exercício de 2004 a 2007.
Parecer n°: GC-WRW-2008/178/JW

1 - RELATÓRIO

A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, elaborou o Relatório n.º 180/2007 (fls. 031/042), apontando restrições, sugerindo a Audiência do Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José - SC, para apresentação de defesa, a respeito das irregularidades apontadas.

A Audiência foi realizada (ofício nº 1823/2007 - fls. 044 - AR - fls 47) sendo solicitada prorrogação de prazo, que foi concedido.

Em 19/03/07 o Responsável juntou aos autos as alegações de defesa e os documentos de fls. 049/369, sendo que em função destes a Diretoria de Controle de Controle dos Municípios - DMU reanalisou os autos elaborando o Relatório nº 00815/2007 (fls. 373/416), concluindo nos seguintes termos:

"(...)

Considerando as ilegalidades apontadas pelo Relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito no que tange ao processo de concessão dos serviços de limpeza urbana de São José – SC;

Considerando a Recomendação da CPI ao Tribunal de Contas, para que seja realizada uma auditoria especial, a fim de que se apure a legalidade dos fatos postos;

Considerando que se encontram em trâmite neste Tribunal de Contas os Processos nº RPL 03/01908516 e ALC 07/00005900, que analisam o Edital nº029/2003, o Contrato de Concessão nº001/2004 e o Decreto Municipal nº22.620/2006, respectivamente;

Considerando que o Processo nº RPL 03/01908516 encontra-se no Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, pendente de parecer, para posterior decisão definitiva;

Considerando que o Processo nº ALC 07/00005900, encontra-se no Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, pendente de parecer, para posterior decisão definitiva;

Considerando a existência de conexão entres os Processos citados e o Relatório da CPI (art. 22 da Resolução 09/2002);

Considerando que o Processo nº ALC 07/00005900, o qual tem como Relator o Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, encontra-se melhor instruído do que o Processo nº RPL 03/01908516 (art. 22, §4º da Resolução 09/2002);

Considerando que o Presidente, Conselheiro José Carlos Pacheco, assinou a Portaria nº136, em 27/02/2007, promovendo a redistribuição de processos entre os órgãos de controle da estrutura organizacional desta Corte e, conforme expresso no art. 1º, I, a e II, a, os autos em que a matéria preponderante se refira a licitações ou execução de contrato serão encaminhados para instrução da DLC;

Sugere-se ao Exmo. Sr. Presidente:

1) Que seja feita a juntada do presente Relatório Final Conclusivo da Comissão Parlamentar de Inquérito do Município de São José ao Processo n° ALC nº07/00005900 e, encaminhado os autos à DLC, para instrução complementar, considerando os fatos e documentos apresentados na CPI;

Em seguida, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator Conselheiro Otávio Gilson dos Santos:

1) Que determine o apensamento do Processo nº RPL 03/01908516 ao Processo n° ALC nº 07/00005900, ante a conexão, conforme preceituado no art. 22 da Resolução n°09/2002;"

No seguimento do Processo o Exmo. Sr. Presidente deste Tribunal de Contas, em 21/06/2007, exarou o seguinte Despacho (fls. 433):

"(...)

De acordo.

- Junte-se o Relatório da CPI do Município de São José ao Processo ALC nº 07/00005900;

- Encaminhe-se os autos do referido processo à DLC para Instrução considerando os fatos relatados na CPI;

- Encaminhar cópia desta informação ao Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, Relator da RPL 03/01908516."

As providências determinadas pelo Sr. Presidente foram efetivadas, sendo que em 28/08/2007, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC elaborou o Relatório DLC/INSP2/DIV4 Nº 381/2007 (fls. 4761/4795), concluindo nos seguintes termos:

"(...)

3. CONCLUSÃO

Considerando o exposto, esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, por seu corpo instrutivo, com fulcro no ad. 29, § 1°, dc o ad. 35, da LC n. 202/00, bem como no ad. 123, § 2°, da Resolução n. TC-06/2001, sugerir ao Excelentíssimo Senhor Relator do presente processo a realização de AUDIÊNCIA dos responsáveis abaixo especificados, para que apresentem justificativas a respeito das restrições constantes do presente Relatório, em observância ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, a respeito das irregularidades constantes do presente Relatório, sujeitas á aplicação de multas previstas na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, conforme segue em síntese:

3.1. Relativamente ao Sr. DÁRIO ELIAS BERGER, ex-Prefeito Municipal de São José:

3.1.1. Inexistência de prévia definição de área devidamente licenciada para a instalação do novo aterro sanitário, o que ocasionou formulação deficiente do Projeto Básico, restando mal delimitado o objeto do Edital n. 029/2003, com conseqüente afronta ao disposto no ad. 7°, §2°, 1 e II, e no ad. 6°, IX, todos da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.1 deste Relatório);

3.1.2. Manutenção da previsão editalícia contida nos itens 2.1.2.2 e 2.1.2.2.1 do Anexo II ao Edital n. 029/2003, mesmo após a assinatura do TAC com o Ministério Público, resultando daí ofensa ao estatuído no inciso II do art. 2° da Lei n. 8.987/95 (item 2.2.2 deste Relatório);

3.1.3. Inexistência da adequada previsão, no Edital n. 029/2003 e no Contrato n. 001/2004, dos critérios de reajuste e revisão de tarifa, com conseqüente desrespeito ao disposto no inciso VIII do ad. 18 da Lei n. 8.987/95 (item 2.2.3 deste Relatório);

3.1.4. Previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da cláusula 5B da minuta contratual anexa ao Edital n. 029/2003, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público, em desacordo com o prescrito na Lei n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, e, quando muito, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 2.2.7 deste Relatório);

3.2. Relativamente ao Sr. VANILDO MACEDO, ex-Prefeito Municipal de São José:

3.2.1. Assinatura do Contrato n. 001/2004 em 30.09.2004, com início de vigência retroativo a 29.03.2004, bem assim a existência de empenho de valores relativos á contraprestação de serviços realizados por pessoa jurídica diversa daquela que efetivamente figura na relação jurídica formalizada pelo contrato de concessão n. 001/2004 (item 2.2.4 deste Relatório);

3.2.2. Aprovação de alterações dos valores constantes da proposta comercial da concessionária, alterações estas efetuadas com base em variações decorrentes de fatos econômicos corriqueiros na atividade empresarial, em desacordo com o prescrito no art. 65, II, "d", da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.5 deste Relatório);

3.2.3. Assinatura do Contrato n. 001/2004, mesmo com ciência da impossibilidade de execução da principal parcela do objeto concedido, qual seja, a implantação de novo aterro sanitário (item 2.2.6 deste Relatório);

3.2.4. Previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da cláusula 58 do Contrato n. 001/2004, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público, em desacordo com o prescrito na Lei n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, e, quando muito, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 2.2.7 deste Relatório);

3.2.5. Inexistência de publicação do extrato do Contrato n. 00 1/2004 no prazo previsto no parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8.666/93, bem assim a ocorrência de pagamentos efetuados à concessionária com base neste contrato, em que pese ser ineficaz em razão da não publicação de seu respectivo extrato (item 2.2.8 deste Relatório);

3.2.6. Descumprimento do disposto no inciso 1 do ad. 29 da Lei n. 8.987/95 e no ad. 67 da Lei n. 8.666/93, em razão da inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004 (item 2.2.11 deste Relatório);

3.2.7. Ocorrência de pagamento sem a devida liquidação da despesa em razão da ausência da efetiva constatação da prestação dos serviços pagos, o que contraria o disposto nos arts. 62 e 63, § 2°, III, todos da Lei n. 4.320/64. (item 2.2.12. deste Relatório);

3.3. Relativamente ao Sr. FERNANDO MELQUÍADES ELIAS, atual Prefeito Municipal de São José:

3.3.1. Ocorrência de pagamentos efetuados à concessionária com base em contrato ineficaz, visto não ter sido o respectivo extrato publicado no prazo previsto no parágrafo único do ad. 61 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.8 deste Relatório);

3.3.2. Assinatura, em 02.08.2006, do Termo Aditivo n. 101/2006, que alterou, de forma retroativa, os valores devidos à concessionária no período compreendido entre abril de 2005 e março de 2006 e no período que se seguiu a abril de 2006, postergando o pagamento das diferenças daí advindas para o exercício de 2007 (item 2.2.9 deste Relatório);

3.3.3. Permissão, através do Termo Aditiva n. 240/2006, para a realização de cessão parcial do objeto concedido, o que não encontra respaldo na Lei n. 8.987/95 (item 2.2.10 deste Relatório);

3.3.4. Descumprimento do disposto no inciso 1 do art. 29 da Lei n. 8.987/95 e no art. 67 da Lei n. 8.666/93, em razão da inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004 (item 2.2.11 deste Relatório);

3.3.5. Ocorrência de pagamento sem a devida liquidação da despesa em razão da ausência da efetiva constatação da prestação dos serviços pagos, o que contraria o disposto nos arts. 62 e 63, § 2°, III, todos da Lei n. 4.320/64. (item 2.2.12. deste Relatório)."

As Audiências foram efetivadas - Sr. Dário Elias Berger - ex-Prefeito Municipal - via Ar - fls. 4801 -; Sr. Vanildo Macedo - ex-Prefeito Municipal - via Edital - fls. 4810; Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José - pedido prorrogação de prazo - fls. 4804.

Em 19/11/07 foram juntados aos autos, pelo Sr. Fernando Melquíades Elias, os esclarecimentos e documentos de fls. 4818/5052.

Em 17.12.07 (fls. 5054) foi promovida nova Audiência ao Sr. Dário Elias Berger (Ofício 19.887), tendo em vista que a Audiência anterior não foi recebida pessoalmente, sendo que em 21/01/09, o mesmo juntou aos autos os esclarecimentos de fls. 5056/5062.

O Sr. Vanildo Macedo - ex-Prefeito Municipal de São José, não apresentou qualquer manifestação quanto a Audiência determinada à fls. 4797.

Diante dos esclarecimentos e documentos apresentados pelos responsáveis, Srs. Dário Elias Berger e Fernando Melquíades Elias, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC elaborou o relatório de Reinstrução DLC/INSP 2 DIV 5 - 20/2008 (fls. 5065/5103), concluindo nos seguintes termos:

"(...)

4.1. JULGAR IRREGULARES a Concorrência 29/2003 e seu Contrato de Concessão 01/2004, assim como os termos aditivos decorrentes, em face de ilegalidades verificadas descritas neste relatório.

4.2. APLICAR MULTA, aos responsáveis abaixo identificados, a teor do disposto no art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000, em face das ilegalidades descritas:

4.2.1. Sr. DÁRIO ELIAS BERGER, ex-Prefeito Municipal de São José, CPF.: 341.954.919-91, Rua Tenente Silveira, 60, 5º andar, Florianópolis/SC:

4.2.1.1. Inexistência de prévia definição de área devidamente licenciada para a instalação do novo aterro sanitário, o que ocasionou formulação deficiente do Projeto Básico, restando mal delimitado o objeto do Edital n. 029/2003, com conseqüente afronta ao disposto no art. 7°, §2°, 1 e II, e no art. 6°, IX, todos da Lei n. 8.666/93 (item 3.1.1 deste relatório);

4.2.1.2. Manutenção da previsão editalícia contida nos itens 2.1.2.2 e 2.1.2.2.1 do Anexo II ao Edital n. 029/2003, mesmo após a assinatura do TAC com o Ministério Público, resultando daí ofensa ao estatuído no inciso II do art. 2° da Lei n. 8.987/95 (item 3.1.2 deste relatório);

4.2.1.3. Inexistência da adequada previsão no Edital n. 029/2003 e na minuta do contrato dos critérios de reajuste e revisão de tarifa, com conseqüente desrespeito ao disposto no inciso VIII do art. 18 da Lei n. 8.987/95 (item 3.1.3 deste relatório);

4.2.1.4. Previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da cláusula 5ª da minuta contratual anexa ao Edital n. 029/2003, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público nos dois primeiros anos, em desacordo com o prescrito na Lei n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, e, quando muito, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 3.1.4 deste relatório).

4.2.2. Sr. VANILDO MACEDO, ex-Prefeito Municipal de São José, CPF.: 442.195.719-49, Rua Osni João Vieira, 615, Campinas, São José/SC:

4.2.2.1. Assinatura do Contrato n. 001/2004 em 30.09.2004, com início de vigência retroativo a 29.03.2004, bem assim a existência de empenho de valores relativos à contraprestação de serviços realizados por pessoa jurídica diversa daquela que efetivamente figura na relação jurídica formalizada pelo contrato de concessão n. 001/2004 (item 3.2.1 deste relatório);

4.2.2.2. Aprovação de alterações dos valores constantes da proposta comercial da concessionária, alterações estas efetuadas com base em variações decorrentes de fatos econõmicos corriqueiros na atividade empresarial, em desacordo com o prescrito no art. 65, II, "d", da Lei n. 8.666/93 (item 3.2.2 deste relatório);

4.2.2.3. Assinatura do Contrato n. 001/2004, mesmo com ciência da impossibilidade de execução da principal parcela do objeto concedido, qual seja, a implantação de novo aterro sanitário (item 3.2.3 deste relatório);

4.2.2.4. Previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da cláusula 5ª do Contrato n. 001/2004, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público, em desacordo com o prescrito na Lei n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, e, quando muito, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 3.2.4 deste relatório);

4.2.2.5. Inexistência de publicação do extrato do Contrato n. 001/2004 no prazo previsto no parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8.666/93 (item 3.2.5 deste relatório);

4.2.2.6. Descumprimento do disposto no inciso I do art. 29 da Lei n. 8.987/95 e no art. 67 da Lei n. 8.666/93, em razão da inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004 (item 3.2.6 deste relatório);

4.2.2.7. Ocorrência de pagamento sem a devida liquidação da despesa em razão da ausência da efetiva constatação da prestação dos serviços pagos, o que contraria o disposto nos arts. 62 e 63, § 2°, III, todos da Lei n. 4.320/64 (item 3.2.7 deste relatório).

4.2.3. Sr. FERNANDO MELQUÍADES ELIAS, Prefeito Municipal de São José, CPF.: 290.370.009-59, Rua André Zanini, 300, São José/SC:

4.2.3.1. Ausência de publicação do extrato do Contrato de Concessão 01/2004, em desacordo com o parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8.666/93 (item 3.3.1 deste relatório);

4.2.3.2. Permissão, através do Termo Aditivo n. 240/2006, para a realização de cessão parcial do objeto concedido, o que não encontra respaldo na Lei n. 8.987/95 (item 3.3.3 deste relatório);

4.2.3.3. Descumprimento do disposto no inciso I do art. 29 da Lei n. 8.987/95 e no art. 67 da Lei n. 8.666/93, em razão da inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004 (item 3.3.4 deste relatório);

4.2.3.4. Ocorrência de pagamento sem a devida liquidação da despesa em razão da ausência da efetiva constatação da prestação dos serviços pagos, o que contraria o disposto nos arts. 62 e 63, § 2°, III, todos da Lei n. 4.320/64 (item 3.3.5 deste relatório).

4.3. DETERMINAR, nos termos do caput do art. 29 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, que o Sr. FERNANDO MELQUÍADES ELIAS, Prefeito de São José, que PROMOVA a anulação do Contrato e termos aditivos oriundos da Concorrência 29/2003, a partir da publicação do Acórdão, na forma prevista no caput e § 2º do art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93.

4.4. COMUNICAR à Câmara Municipal de São José, para fins de sustação, da ilegalidade do Contrato e termos aditivos decorrentes da Concorrência 29/2003, remetendo o Acórdão, o Relatório e o Voto do Relator que o fundamentam, bem como o Relatório de Instrução DLC/INSP.2/Div.5 nº 20/2008, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina) e no art. 33 da Resolução nº TC-06/01 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina)."

2 - MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, através do Parecer n.º 1512/2008 (fls. 5105/5129), manifestou-se, em conclusão nos seguintes termos:

"(...)

Ante o exposto, o Ministério junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se:

1. pela IRREGULARIDADE da Concorrência n. 029/2003, do Contrato de Concessão n. 01/2004 e dos termos aditivos decorrentes, com fundamento nos artigos 59 e 113 da Constituição Estadual e do art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000;

2. Pela APLICAÇÃO DE MULTAS aos responsáveis abaixo relacionados, conforme previsão do art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000:

2.1. Sr. Dário Elias Berger, em face das irregularidades descritas nos itens 4.2.1.1 a 4.2.1.4 da conclusão do relatório de instrução;

2.2. Sr. Vanildo Macedo. Em face das irregularidades descrita nos itens 4.2.2.1 a 4.2.2.4, 4.2.2.6 e 4.2.2.7 da conclusão do relatório de instrução;

2.3. Sr. Fernando Melquíades Elias, em face das irregularidades descritas nos itens 4.2.3.1 a 4.2.3.4 da conclusão do relatório de instrução;

3. Pela DETERMINAÇÃO contida no item 4.3 da conclusão do relatório de instrução;

4. Pela COMUNICAÇÃO à Câmara Municipal de São José, da ilegalidade do contrato, dos termos aditivos oriundos da Concorrência n. 029/2003 e pela remessa do relatório de Instrução n. 20/2008, deste Parecer, do Voto Condutor e da decisão proferida nestes autos, para providências cabíveis;

5. Pela REPRESENTAÇÃO ao Ministério Público Estadual quanto às ilegalidades constatadas nestes autos e pela remessa do Relatório de Instrução n. 20/2008, deste parecer, do Voto Condutor e da decisão proferida nestes autos, para providências cabíveis."

Em 27/05/2008, o Responsável Sr. Fernando Melquíades Elias, juntou aos autos, através do seu representante legal, os esclarecimentos e documentos de fls. 5130/5536.

3 - DISCUSSÃO

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Relatório de Auditoria acatado pelo Ministério Público, nas alegações de defesa apresentadas e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

3.1 - quanto às multas:

3.1.1 - ao Sr. Vanildo Macedo, ex- Prefeito Municipal de São José (01/04/04 a 31/12/04) e ao Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José (à partir de 01/01/05)

a) Ocorrência de pagamento sem a devida liquidação da despesa em razão da ausência da efetiva constatação da prestação dos serviços pagos, o que contraria o disposto nos arts. 62 e 63, § 2°, III, todos da Lei n. 4.320/64 (item 3.2.7 do relatório 20/2008 e item 3.3.5 do mesmo relatório).

A Instrução apontou a irregularidade deixando assentado a respeito da mesma que: (Relatório 381/2007 - item 2.2.12 - fls. 4791):

"(...)

Não obstante não ter prestado os serviços referentes à implantação do novo aterro sanitário – vez que inexistente qualquer área licenciada para tanto nos limites do Município de São José – a empresa Engepasa Ambiental Ltda. emitiu as notas fiscais ns. 0185, 0186, 0188, 0190, 0192 e 0194 (fls. 2.392/2.393 e 2.374/ 2.377), relativas ao período compreendido entre 29.03.2004 e 31.03.2005, pelas quais cobrou a prestação do serviço relativo à implantação do aterro sanitário (no valor de R$ 48.244,73 por mês), sendo tais valores efetivamente empenhados pela Administração Municipal.

Sucede que, como visto, a Administração Municipal não efetuou a regular liquidação das supostas despesas havidas com a implantação do aterro sanitário, vez que não constatou a ocorrência da efetiva prestação de serviço [...], resultado daí o indevido pagamento aqui referido"

Em atenção a restrição apontada o responsável - Sr. Fernando Melquíades Elias junta aos autos os esclarecimentos e documentos de fls. 4845 e 5043/5046, deixando assentado em resumo que:

"(...)

Neste item do relatório, o ilustre auditor menciona que houve a ocorrência de pagamento sem a devida liquidação da despesa em virtude da suposta ausência de prestação dos serviços pagos, contrariando o disposto nos arts. 62 e 63, §2°, III, ambos da Lei n° 4.320/64.

Portanto, não houve o alegado descumprimento dos art. 62 e 63, seu § 2° e inciso III, todos da Lei n° 4.320/64."

Diante dos argumentos de defesa apresentados pelo Sr. Fernando Melquíades Elias e compulsando as Notas Fiscais citadas (notas fiscais n°s 0197, 0199, 0201 e 0203 - fls. 5043/5046) verifico que efetivamente houve a devolução aos cofres Municipais dos valores pagos pelos serviços não prestados pela Concessionária - Engepasa Ambiental - relativamente aos serviços referentes à implantação do novo aterro sanitário - no período compreendido entre 29.03.2004 e 31.03.2005.

Assim, muito embora tenham ocorrido os pagamentos indevidos, o Responsável ao tomar conhecimento dos pagamentos tratou de regularizar a situação promovendo os devidos descontos dos valores a serem pagos à Empresa Concessionária, demonstrando, assim que os equívocos ocorridos não foram fruto de má-fé ou deliberada intenção de lesar o Patrimônio Público.

Diante dos fatos relatados e da constatação que não houve prejuízo aos cofres do Município, entendo que possa ser relevada a penalidade pecuniária imputada aos Responsáveis.

3.1.2 - ao Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José (à partir de 01/01/05)

a) Ausência de publicação do extrato do Contrato de Concessão 01/2004, em desacordo com o parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8.666/93; (item 3.3.1 do relatório 20/2008).

A Instrução em sua reanálise manteve a restrição relativa a ausência de publicação do extrato do Contrato de Concessão 01/2004 ao Sr. Fernando Melquíades Elias.

O Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em seu Parecer nº 1512/2008 (fls. 5105/5129) deixou assentado, com relação a restrição em discussão, que:

"(...)

Entretanto entendo que tal irregularidade não pode ser imputada ao Sr. Fernando Melquíades Elias, pois, durante todo o período a que se refere o citado dispositivo legal - 20 dias a contar do quinto dia útil do mês subseqüente à assinatura do contrato, que expirou em 27 de outubro de 2004 - era o Sr. Vanildo Macedo o efetivo responsável, como titular da Prefeitura Municipal de São José.

Dessa forma, entendo que deva ser imputada a responsabilidade pela falta de publicação em questão ao Sr. Vanildo Macedo, conforme já assinalado no item 1 deste Parecer."

Este Relator compulsando os autos, posiciona-se no sentido de acompanhar o entendimento do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, adotando os seus argumentos, no sentido da não-aplicação da penalidade pecuniária, pela presente restrição ao Sr. Fernando Melquíades Elias.

Em 31/07/2007 o Prefeito Municipal de São José - SC, emitiu o Decreto nº 23.986/2007 (fls. 4996) que "Declarou a caducidade da concessão dos serviços de limpeza urbana do Município de São José, concernentes à coleta e à destinação final dos resíduos domiciliares sólidos e compactáveis, extinguindo, por conseguinte, a respectiva concessão", constando do mesmo os seguintes termos:

"(...)

Art. 1º - Com fundamento no Relatório Conclusivo da Comissão especial de Intervenção Parcial da Concessão nº 001/2004, constante do Processo Administrativo nº 6559/2007, DECLARO a caducidade da Concessão dos Serviços de Limpeza Urbana do Município de São José, concernentes à coleta e à destinação final de resíduos domiciliares sólidos e compactáveis, nos termos das cláusulas 13.1, 13.1.3, 13.4, 13.5, 13.5.2, 13.5.3, 13.5.6 do Contrato de Concessão nº 001/2004, extinguindo, por conseguinte, a respectiva Concessão a partir desta data.

Parágrafo Único - À partir de 1º de agosto de 2007, efetivar-se-á a assunção do serviço pela Concedente, devendo retornar todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à Concessionária.

Art. 2º - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação., revogadas as disposições em contrário"

Motivo pelo qual, entende este Relator que não há porque determinar ao Prefeito Municipal de São José que promova a anulação do Contrato e dos Termos Aditivos oriundos da Concorrência 29/2003 uma vez que a Concessão já foi extinta, extinguindo-se, também, o Contrato e Termos Aditivos dela derivados.

O Exmo. Representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas no item 5 do seu Parecer 1512/2008 (fls. 5129) sugere a Representação ao Ministério Público Estadual, dos fatos apurados no presente processo a fim de que o mesmo adote as providências cabíveis.

Ocorre que o presente processo, que trata de "Auditoria "in loco" de Licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos" é um processo de Fiscalização de Atos ou Contratos, e que, portanto tem o seu marco legal de tramitação inserido na Seção IV da Lei Complementar nº 202/2000 - Fiscalização de Atos e Contratos e Seção IV do Regimento Interno - Fiscalização de Atos Administrativos, sendo que em nenhuma das disposições destas Seções existe qualquer determinação de dar conhecimento imediato ao Ministério Público Estadual, dos fatos apurados nos processos.

Por estes motivos e em função de que da decisão proferida neste processo ainda cabem Recursos que podem modificar, substancialmente a Decisão nele exarada entendo que a comunicação ao Ministério Público Estadual dos fatos apurados no presente processo somente deva se dar após o trânsito em julgado do feito.

No que diz respeito ao apontado nos itens 4.2.1.1 a 4.2.1.4, 4.2.2.1 a 4.2.2.6 e 4.2.3.2 a 4.2.3.3 da conclusão do Relatório nº 20/2008, este Relator, nos termos do disposto no art. 224 do Regimento Interno, concordando com o Órgão Instrutivo e o Ministério Público, mantém as restrições, sugerindo a aplicação de multas aos responsáveis.

4 - VOTO

Considerando o mais que dos autos consta, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a decisão que ora submeto a sua apreciação:

4.1 - CONHECER do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de São José - SC, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente aos exercícios de 2004 a 2007, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

4.1.1. Irregulares os seguintes atos: Concorrência nº 29/2003 e o Contrato de Concessão nº 01/2004, Termo Aditivo nº 086/2006, Termo Aditivo nº 101/2006 e Termo Aditivo nº 240/2006.

4.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 e art. 109, II, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

4.2.1. ao Sr. Dário Elias Berger - ex-Prefeito Municipal de São José (01/01/1997 à 31/03/04), as seguintes multas:

4.2.1.1. R$ 1.000,00 (mil reais) em face da inexistência de prévia definição de área devidamente licenciada para a instalação do novo aterro sanitário, o que ocasionou formulação deficiente do Projeto Básico, restando insuficientemente delimitado o objeto do Edital n. 029/2003, com conseqüente afronta ao disposto no art. 7°, §2°, 1 e II, e no art. 6°, IX, todos da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.1.1 do relatório 20/2008);

4.2.1.2. R$ 1.000,00 (mil reais) em face da manutenção da previsão editalícia contida nos itens 2.1.2.2 e 2.1.2.2.1 (disponibilização do aterro sanitário Municipal e responsabilidade pela destinação final dos resíduos por parte da Prefeitura Municipal) do Anexo II ao Edital n. 029/2003, mesmo após a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC com o Ministério Público Estadual, que impossibilitou a utilização do aterro sanitário Municipal - Lixão de Forquilinhas - em descumprimento ao que dispõe o inciso II do art. 2° da Lei n. 8.987/95 (item 3.1.2 do relatório 20/2008);

4.2.1.3. R$ 1.000,00 (mil reais) em face da inexistência da adequada previsão no Edital n. 029/2003 e na minuta do contrato dos critérios de reajuste e revisão de tarifa, em descumprimento ao disposto no inciso VIII do art. 18 da Lei n. 8.987/95 (item 3.1.3 do relatório 20/2008);

4.2.1.4. R$ 1.000,00 (mil reais) em razão da previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da cláusula 5ª da minuta contratual anexa ao Edital n. 029/2003, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público nos dois primeiros anos, em desacordo com o prescrito na Lei n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, e, quando muito, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 3.1.4 do relatório 20/2008).

4.2.2. ao Sr. Vanildo Macedo - ex-Prefeito Municipal de São José (01/04/2004 à 31/12/04), as seguintes multas:

4.2.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais) em razão da assinatura do Contrato n. 001/2004 em 30.09.2004, com início de vigência retroativo a 29.03.2004, e o empenho de valores relativos à contraprestação de serviços realizados por pessoa jurídica diversa daquela que efetivamente figura na relação jurídica formalizada pelo Contrato de Concessão n. 001/2004, caracterizando a realização de despesas sem procedimento licitatório, em desacordo ao que preceituam o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e art. 60, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/93 e (item 3.2.1 deste relatório);

4.2.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais) em face da aprovação de alterações dos valores constantes da proposta comercial da concessionária, alterações estas efetuadas com base em variações decorrentes de fatos econômicos corriqueiros na atividade empresarial, em desacordo com o prescrito no art. 65, II, "d", da Lei n. 8.666/93 (item 3.2.2 do relatório 20/2008);

4.2.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais) em razão da assinatura do Contrato n. 001/2004, mesmo com ciência da impossibilidade de execução da principal parcela do objeto concedido, qual seja, a implantação de novo aterro sanitário, em desacordo com o que preceitua o art. 66 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 3.2.3 do relatório 20/2008);

4.2.2.4. R$ 1.000,00 (mil reais) em face da previsão, nos itens 5.1.1 e 5.3 da cláusula 5ª do Contrato n. 001/2004, de remuneração integral da concessionária pelo Poder Público, em desacordo com o prescrito na Lei n. 8.987/95, que determina a remuneração da concessionária mediante tarifas pagas diretamente pelos usuários dos serviços, ou, mediante outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, as quais necessariamente deverão contribuir para a modicidade das tarifas (item 3.2.4 do relatório 20/208);

4.2.2.5. R$ 800,00 (oitocentos reais) em razão da inexistência de publicação do extrato do Contrato n. 001/2004, no prazo previsto no parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8.666/93 (item 3.2.5 do relatório 20/2008);

4.2.2.6. R$ 1.000,00 (mil reais) em face da inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004, caracterizando o descumprimento do disposto no inciso I do art. 29 da Lei Federal n. 8.987/95 e no art. 67 da Lei Federal n. 8.666/93, (item 3.2.6 do relatório 20/2008);

4.2.3. ao Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José (à partir de 01/01/05), as seguintes multas:

4.2.3.1. R$ 800,00 (oitocentos reais) em razão da permissão, através do Termo Aditivo n. 240/2006, para a realização de cessão parcial do objeto concedido, o que não encontra respaldo na Lei n. 8.987/95 (item 3.3.3 do relatório 20/2008);

4.2.3.2. R$ 1.000,00 (mil reais) em face ao descumprimento do disposto no inciso I do art. 29 da Lei Federal n. 8.987/95 e no art. 67 da Lei Federal n. 8.666/93, em razão da inexistência de fiscalização da execução do Contrato n. 001/2004 (item 3.3.4 do relatório 20/2008);

4.3 - Dar conhecimento, após o trânsito em julgado do presente processo, dos fatos apurados, ao Ministério Público Estadual, a fim de que adote as medidas civis e penais que entender cabíveis.

4.4 - COMUNICAR à Câmara Municipal de São José, da ilegalidade do Contrato e termos aditivos decorrentes da Concorrência 29/2003, remetendo o Acórdão, o Relatório e o Voto do Relator que o fundamentam, bem como o Relatório de Instrução DLC/INSP.2/Div.5 nº 20/2008;

4.5 - determinar a juntada de cópia da presente Decisão ao Processo RPL 0301908516 (apensado ao presente feito).

4.6 - Dar ciência desta decisão com cópia do Relatório e Voto que a fundamentam, aos Srs. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal de São José - SC (de 01/01/1997 a 31/03/2004), Sr. Vanildo Macedo - Prefeito Municipal de São José - SC (de 01/04/2004 a 31/12/2004) e Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal de São José - SC (de 01/01/2005 à presente data) e ao Representante no Processo RPL 0301908516 (apensado ao presente feito).

Gabinete do Conselheiro, em 03 de junho de 2008.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Conselheiro Relator