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Processo n. |
CON-07/00020535 |
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Unidade Gestora |
Prefeitura Municipal de Itapiranga |
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Consulente |
Vunibaldo Rech |
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Assunto |
Consulta |
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Voto n. |
GCF-365/2008 |
Acumulação.Proventos.Vencimentos.
É admissível acumular proventos
oriundos do regime geral de previdência social (INSS), desde que não
complementados por ente estatal, com remuneração de cargo, emprego ou função
pública.
Conselheiro
Tutelar. Mandato.
Os conselheiros Tutelares, embora
sejam escolhidos pela comunidade local, não são detentores de mandato eletivo.
Tratam os Autos n.
CON-07/00020535 de Consulta formulada pelo Exmo. Prefeito Municipal de
Itapiranga, Sr. Vunibaldo Rech, visando à manifestação desta Corte acerca da
viabilidade de servidor aposentado em cargo público, auferindo, todavia, proventos
oriundos de regime geral de previdência, ocupar função de Conselheiro Tutelar e
auferir simultaneamente remuneração decorrente do exercício dessa função com
proventos obtidos junto ao INSS. Questiona, outrossim, se o Conselheiro Tutelar
pode ser considerado ocupante de cargo eletivo, de sorte que, nessa qualidade, a
vedação de acumulação não o alcançaria.
Encaminhados os autos à Consultoria
Geral, foi elaborado o Parecer n. 180/07 (fls. 17-36), concluindo que a função
exercida pelo Conselheiro Tutelar não tem caráter de mandato eletivo. Asseverou-se,
ainda, a inexistência de óbice à cumulação da remuneração de Conselheiro
Tutelar com os proventos, desde que estes fossem oriundos tão-somente do INSS,
sem qualquer complementação pela municipalidade.
O
Órgão Consultor alterou o posicionamento outrora sugerido, mediante a
elaboração de novo Parecer, de n. 660/07 (fls.39-59), repisando o entendimento
esposado no parecer anterior, alterando-o, contudo, no que se referia à
viabilidade de percepção simultânea da remuneração com os proventos, ainda que decorrentes
do INSS, haja vista manifestação do Supremo Tribunal Federal em sentido diverso.
O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas corroborou as manifestações da
Consultoria Geral, mediante os Pareceres n. 5133/2007 (fls. 37-38) e n.
148/2008 (fls.60-63).
Em seguida, vieram-me os autos, na
forma regimental, para voto e respectiva proposta de decisão.
É o breve relatório.
2.
DISCUSSÃO
Tendo em vista que a consulta contempla questão formulada em tese, é
afeta à matéria de competência desta Corte e foi proposta pelo Prefeito
Municipal de Itapiranga que detém, consoante o art. 103, II do Regimento
Interno, legitimidade para encaminhar tal expediente a esta Casa, preenchidos
estão os requisitos necessários ao conhecimento da peça indagatória.
Compulsando-se os autos, nota-se que o
consulente apresenta duas indagações. A primeira delas consubstanciou-se nos
seguintes termos:
Servidor municipal inativo, aposentado pelo Regime Geral de Previdência
Social, cujo cargo não era acumulável na forma do artigo 37, inciso XVI, da
Constituição Federal, pode acumular os proventos de aposentadoria com o
subsídio pago por conta do exercício do mandato eletivo de Conselheiro Tutelar?
Indaga-se,
em síntese, se servidor aposentado pelo regime geral de previdência social pode
exercer função de Conselheiro Tutelar, auferindo, simultaneamente, o benefício
de aposentadoria junto ao INSS e remuneração, sem incorrer em vedação
constitucional.
A Consultoria Geral infere haver óbice à percepção
simultânea, ainda que se trate de proventos originados do regime geral de
previdência, em face do posicionamento do Supremo Tribunal Federal que, de forma generalizada, alude que
proventos e vencimentos podem ser acumulados se decorrentes de cargos, empregos
e funções acumuláveis na atividade, o que transparece nos argumentos expostos
quando do julgamento da ADIN 1770.
Contudo, permito-me divergir do
Órgão Consultor.
Nesse
sentido, propícia é a transcrição dos dispositivos constitucionais atinentes à
matéria:
Art.
[...]
XVI - é
vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso
XI.
a) a de
dois cargos de professor;
b) a de
um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular
estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
[...]
§ 10. É vedada a percepção
simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42
e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração.
Nota-se,
a partir da simples leitura do § 10 supracitado, que o mesmo se refere,
especificamente, aos proventos oriundos dos artigos 40, 42 e 142 da
Constituição Pátria, que dispõem:
Art. 40.
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado
regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial
e o disposto neste artigo.
[...]
Art. 42
Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições
organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios.
Art. 142.
As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica,
são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na
hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da
República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
[...]
A
exegese sistemática dos preceitos constitucionais supracitados enseja a
percepção de que a vedação existente quanto à auferição simultânea de
vencimentos e proventos de aposentadoria se vislumbra quando estes provêm da
aposentação fulcrada nos artigos 40, 42 e 142 da Constituição Federal, que
aludem a regime próprio de previdência, não sendo, portanto, afetos ao regime
geral de previdência social.
Logo, ao aposentado junto ao INSS assiste o
direito à percepção simultânea do benefício previdenciário e de remuneração a
título de contraprestação pelo exercício de cargo, emprego ou função pública.
Há que se destacar, contudo, que, se houver complemento, por ente estatal, dos
proventos de aposentadoria auferidos junto ao regime geral de previdência,
incidirá a vedação constitucional de acumular.
Cabe
salientar, ainda, que o atual posicionamento desta Corte de Contas é no sentido
de considerar a viabilidade de percepção simultânea de proventos decorrentes da
aposentadoria pelo regime geral de previdência social - INSS (não contemplada,
portanto, nos artigos 40, 42 ou 142 da Constituição Federal, afastando, por
conseguinte, a vedação consubstanciada no artigo 37, §10, da Carta Magna), desde
que não complementados pelo ente estatal, também com vencimentos oriundos do
exercício de cargo, emprego ou função pública.
O Supremo, no julgamento da ADIN
1770, partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos
empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 37, XVI e XVII.
Ocorre que a cumulação de que
tratam os referidos dispositivos constitucionais (art. 37, XVI e XVII) é aquela
resultante do exercício simultâneo de cargo, emprego ou função pública - essa
sim extensiva às empresas públicas e sociedades de economia mista - e não
aquela relativa à cumulação de proventos de aposentadoria e vencimentos,
prevista no art. 37, § 10, da CF, que se limita às hipóteses expressamente
previstas nos arts. 40, 42 e 142, referentes à aposentadoria junto a regime
próprio de previdência.
A celeuma suscitada deveu-se à
referência expressa à questão, pelo Ministro Barbosa Moreira, relator, no
julgamento da ADIN 1770.
Esse dispositivo é paradoxal no tocante à sua
constitucionalidade, porquanto qualquer que seja a posição que se adote das
duas que são radicalmente antagônicas entre si, não se pode deixar de
reconhecer que é relevante a fundamentação de uma e de outra no tocante à
inconstitucionalidade dele. Com efeito, para os que entendem que, por
identidade de razão, a vedação de acumulação de proventos e de vencimentos não
se aplica apenas aos servidores públicos aposentados, mas também aos empregados
de empresas públicas e de sociedades de economia mista, exceto, tanto para
aqueles quanto para estes, se a acumulação na atividade for permitida
constitucionalmente, o dispositivo em causa será inconstitucional porque
admite, sem qualquer restrição – e, portanto, acumulando remuneração de
aposentadoria e salário, que o aposentado dessas entidades seja readmitido,
desde que preste concurso público. Já para os que consideram que essa vedação
de acumulação de remuneração de aposentadoria com remuneração da atividade só
alcança os servidores públicos, não se aplicando aos empregados de empresas
públicas e de sociedades de economia mista, sob o fundamento de que há
diferença entre o benefício previdenciário em favor do servidor público e o
devido, por força do artigo 202 da Constituição, ao empregado do setor privado,
como o é o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista
(artigo 173, § 1º, da Carta Magna), a inconstitucionalidade do dispositivo
legal em causa decorre de outro fundamento: o de que esse § 1º indiretamente
pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue
automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos
constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos
benefícios previdenciários, alegação essa que deu margem ao deferimento de
liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só – fui um dos quatro votos
vencidos -, é suficiente para que seja ela tida como relevante.
O
raciocínio do ministro Moreira Alves parece-me isento de críticas.
Observa-se, entretanto, que o
próprio Ministro relator reprisa, em seu voto, os argumentos do relator que
deferiu cautelar na mesma ação, qualificando-os, inclusive, como isentos de
críticas. Dessa forma, admite a existência de entendimento segundo o qual a
vedação de acumular não se estende ao benefício de aposentadoria percebido
junto ao regime geral de previdência social. É o que deflui das seguintes
assertivas:
Já
para os que consideram que essa vedação de acumulação de remuneração de
aposentadoria com remuneração da atividade só alcança os servidores públicos,
não se aplicando aos empregados de empresas públicas e de sociedades de
economia mista, sob o fundamento de que há diferença entre o benefício
previdenciário em favor do servidor público e o devido, por força do artigo 202
da Constituição, ao empregado do setor privado, como o é o empregado de empresa
pública ou de sociedade de economia mista (artigo 173, § 1º, da Carta Magna), a
inconstitucionalidade do dispositivo legal em causa decorre de outro
fundamento: o de que esse § 1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria
espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o
que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à
garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação essa que deu
margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só –
fui um dos quatro votos vencidos -, é suficiente para que seja ela tida como
relevante.”
O raciocínio do ministro Moreira Alves
parece-me isento de críticas.
Ademais, outra razão salutar no
sentido de que os argumentos levantados pelo STF na ADIN 1770, quanto à
cumulação, não devem prosperar, consiste no fato de os julgados ali
mencionados, a título de jurisprudência do Supremo, como fundamento para a
vedação, tratarem de assuntos diversos, não enfrentando, diretamente, a questão
da possibilidade ou não de percepção simultânea de benefício de aposentadoria
decorrente do regime geral com remuneração em virtude do exercício de cargo,
emprego ou função pública.
Os julgados elencados
pelo relator na ADIN 1770 como supedâneo à vedação, aos empregados, de
cumulação de proventos e salário, foram os seguintes: ADI 1328, RE 163204, RE
463.028, AI 484.756, RE 141.376 e RE 197.699. Todavia, examinando aqueles
julgados, constata-se que os mesmos referem-se, respectivamente, à acumulação
de proventos de aposentadoria em cargo público, vinculado a regime próprio, com
remuneração de cargo público; à acumulação de vencimentos com proventos decorrentes
do exercício de cargo público, vinculado a regime próprio de previdência; à
acumulação de dois proventos vinculados a regime próprio, com remuneração de
cargo público; à acumulação de dois cargos com proventos decorrentes de regime
próprio e percepção simultânea de proventos oriundos de regime próprio com
remuneração de cargo público. Logo, em nenhum dos julgados citados, a Corte
analisa a cumulação de remuneração com benefício de aposentadoria junto ao
INSS.
Entendo, assim, que os argumentos
adotados no julgamento da ADI 1770 não são suficientes para determinar a
vedação da percepção simultânea do benefício de aposentadoria proveniente única
e exclusivamente do regime geral com remuneração. Conduzir-se de forma diversa
é ignorar o que expressamente disciplinou o constituinte derivado ao inserir o
§ 10 ao art. 37 da Carta Magna, ultrajando, dessa forma, o dispositivo
constitucional e conferindo à norma dicção estranha àquela que o legislador
claramente conferiu.
Nesse
sentido, em especial no que tange à possibilidade acumulação de benefício de
aposentadoria oriundo do regime geral com remuneração, remete-se à dicção do
prejulgado 1385, recentemente analisado e alterado por este Tribunal, por conta
do exame do processo de consulta n. CON 06/00374742, mediante a Decisão n.
1395/2007, proferida em sessão de 04/06/2007. Nota-se que a manifestação
Plenária referida foi posterior, inclusive, à decisão de mérito exarada pelo
STF (em 2006) na ADIN aqui referida.
Claro
é o teor do pronunciamento desta Casa acerca do tema:
Prejulgado 1385
1.O
aposentado pelo regime geral de previdência social (INSS) pode ingressar no
serviço público para ocupar cargo de provimento efetivo, acumulando os
proventos da aposentadoria com a remuneração do cargo, desde que se submeta a
concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal). Quando o aposentado
for servidor inativo, titular de cargo efetivo quando estava na atividade, é
necessário verificar se há a complementação dos proventos por parte do
município de origem, hipótese em fica mantido o vínculo entre o servidor e o
ente público, incidindo as vedações de acumulação de proventos da inatividade
com a remuneração do cargo efetivo, previstas no art. 37,§ 10, da Constituição
Federal.
2..É vedada a percepção simultânea de proventos decorrentes de regime próprio
(arts. 40, 42 e 142 da Constituição Federal) com remuneração de cargo, emprego
ou função pública, independentemente da esfera de origem dos proventos - União,
Estados e Municípios - e da remuneração, exceto se for investido em cargo
eletivo, em cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração,
ou se atendidos aos requisitos de acumulatividade, permitida pelo inciso XVI do
art. 37 da Carta Magna.
3..Para ocupar cargo efetivo não-acumulável (art. 37, XVI, Constituição
Federal), o aposentado por Regime Próprio (arts. 40, 42 e 142 da Constituição
Federal), na hipótese de novo ingresso no serviço público após 15/12/1998 (data
da Emenda Constitucional n. 20), além da aprovação em concurso público, deverá
renunciar aos proventos de sua aposentadoria.
4..É permitida a contratação de professor aposentado por outro ente, que
ingressar em cargo de professor da rede municipal, pois está entre as exceções
que permitem haver a acumulação remunerada, consoante a alínea "a" do
inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, observado o concurso público
para o seu reingresso.
Nota-se que o item 1 alude
expressamente ao retorno à esfera pública de servidor aposentado junto ao regime
geral de previdência, outrora ocupante de cargo no âmbito municipal, referindo
que, se ausente complemento dos proventos pelo Município de origem, não há
óbice a inviabilizar a percepção simultânea do benefício com a remuneração. Não
obstante o item 1 aduzir ao retorno do servidor aposentado para ocupar cargo de
provimento efetivo, o mesmo raciocínio deve ser aplicado àquele que vier a ser
escolhido Conselheiro Tutelar.
Em suma, a resposta hábil a
solver a primeira indagação apresentada pelo consulente contém o seguinte teor:
Sendo
escolhido Conselheiro Tutelar servidor inativo que perceba proventos de
aposentadoria pagos tão-somente pelo Regime Geral de Previdência Social (INSS),
sem complementação por ente estatal, é possível a acumulação daqueles proventos
com a remuneração decorrente da função exercida no Conselho.
Ante o exposto, mister é a
alteração do prejulgado 1475, visando a adequá-lo ao atual posicionamento desta
Casa acerca da matéria e à dicção da Constituição Federal. Eis o teor do
prejulgado supracitado:
Prejulgado 1475
1. Para assumir as atribuições de Conselheiro
Tutelar, o membro deve ser eleito, de acordo com as disposições constantes nos
arts. 132 a 135 da Lei Federal nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente).
Caso o membro eleito
seja servidor ativo ocupante de cargo público, em razão do que dispõe o art.
37, incisos XVI e XVII, da Constituição da República, deverá optar entre a
remuneração de seu cargo e a de conselheiro, pois as atribuições do Conselheiro
Tutelar são decorrentes de função pública.
Sendo eleito servidor inativo que tenha ocupado cargo (aposentadoria pelo
regime estatutário - art. 40 da Constituição da República), também não poderá
cumular os proventos decorrentes desta com a remuneração de Conselheiro Tutelar,
devendo da mesma forma optar por uma das remunerações (art. 37, § 10, da
Constituição da República), pois as atribuições do Conselheiro Tutelar são
decorrentes de função pública.
Os servidores ativos e inativos deverão declarar formalmente sua opção de
remuneração (remuneração do cargo, da aposentadoria, ou de Conselheiro Tutelar),
cabendo ao município arquivar o pedido na pasta funcional do servidor. Caso o
servidor não atenda a essa determinação, o prefeito municipal deverá nomear a
pessoa com maior número de votos na ordem subseqüente.
2. O servidor ativo ou inativo que já tenha tomado posse como membro do
conselho Tutelar, e esteja acumulando as duas remunerações (remuneração do
cargo, ou da aposentadoria, com de Conselheiro Tutelar), deverá ser exonerado
do cargo de Conselheiro Tutelar ou ter a remuneração do cargo de servidor ativo
ou proventos de aposentadoria suspensos, até adequar-se às determinações
legais, devendo, ainda, devolver ao erário os valores que tiver recebido a
maior de forma irregular, que devem ser apurados em competente procedimento de
Tomada de Contas Especial a ser instaurado pelo município.
3. Tanto o servidor ativo ocupante de cargo, quanto o servidor inativo que
tenha ocupado cargo (aposentadoria pelo regime estatutário - art. 40 da
Constituição da República), e que esteja exercendo as funções de Conselheiro
Tutelar, e opte pela remuneração da aposentadoria ou do cargo, não terá nenhuma
suspensão dos benefícios concedidos aos servidores, tais como: revisão geral
anual, aumentos, abonos, ou progressão funcional (servidor ativo).
Contata-se que o terceiro parágrafo
do item 1, assim como o item 3, ao aludirem ao artigo 40 da Constituição
Federal, referem-se à “aposentadoria pelo regime estatutário”. Ocorre que o
servidor, embora submetido a regime estatutário, pode estar vinculado,
previdenciariamente, ao regime geral de previdência e não necessariamente a regime
próprio, que é o regime que o artigo 40 da Carta Magna consubstancia. Isso
posto, propõe-se que a expressão “regime estatutário” seja substituída por
“regime próprio de previdência”, objetivando, sobretudo, a adequação ao texto
constitucional.
A partir das alterações
supracitadas, o prejulgado 1475 passaria a vigorar com a seguinte redação:
Prejulgado
1475
1. Para assumir as
atribuições de Conselheiro Tutelar, o membro deve ser eleito, de acordo com as
disposições constantes nos arts. 132 a 135 da Lei Federal nº 8.069/90 (Estatuto
da Criança e do Adolescente).
Caso o membro eleito
seja servidor ativo ocupante de cargo público, em razão do que dispõe o art.
37, incisos XVI e XVII, da Constituição da República, deverá optar entre a
remuneração de seu cargo e a de conselheiro, pois as atribuições do Conselheiro
Tutelar são decorrentes de função pública.
Sendo eleito servidor
inativo que tenha ocupado cargo (aposentadoria pelo regime próprio de
previdência - art. 40 da Constituição da República), também não poderá cumular
os proventos decorrentes desta com a remuneração de Conselheiro Tutelar,
devendo da mesma forma optar por uma das remunerações (art. 37, § 10, da Constituição
da República), pois as atribuições do Conselheiro Tutelar são decorrentes de
função pública.
Os servidores ativos e
inativos deverão declarar formalmente sua opção de remuneração (remuneração do
cargo, da aposentadoria, ou de Conselheiro Tutelar), cabendo ao município
arquivar o pedido na pasta funcional do servidor. Caso o servidor não atenda a
essa determinação, o prefeito municipal deverá nomear a pessoa com maior número
de votos na ordem subseqüente.
2. O servidor ativo ou inativo que já tenha tomado posse como membro do
conselho Tutelar, e esteja acumulando as duas remunerações (remuneração do
cargo, ou da aposentadoria, com de Conselheiro Tutelar), deverá ser exonerado
do cargo de Conselheiro Tutelar ou ter a remuneração do cargo de servidor ativo
ou proventos de aposentadoria suspensos, até adequar-se às determinações
legais, devendo, ainda, devolver ao erário os valores que tiver recebido a
maior de forma irregular, que devem ser apurados em competente procedimento de
Tomada de Contas Especial a ser instaurado pelo município.
3. Tanto o servidor ativo ocupante de cargo, quanto o servidor inativo que
tenha ocupado cargo (aposentadoria pelo regime próprio de previdência - art. 40
da Constituição da República), e que esteja exercendo as funções de Conselheiro
Tutelar, e opte pela remuneração da aposentadoria ou do cargo, não terá nenhuma
suspensão dos benefícios concedidos aos servidores, tais como: revisão geral
anual, aumentos, abonos, ou progressão funcional (servidor ativo).
A
segunda indagação foi assim proposta pelo consulente:
Por isso, consultamos também se o Conselheiro Tutelar pode ser
conceituado, para fins de acumulação de proventos com remuneração, como
ocupante de cargo eletivo e se por isso a proibição de acumular proventos com
remuneração decorrente do exercício do mandato eletivo de Conselheironão o
alcança.
Quanto
ao presente questionamento, corroboro a resposta formulada pela Consultoria
Geral. Após fundamentada construção teórica, o Órgão Consultor inferiu que o Conselheiro
Tutelar não é agente honorífico nem detentor de mandato eletivo, tal como os
agentes políticos. Eis os termos do parecer COG 660/07:
A jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina entende o que segue:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
CONSELHEIROS TUTELARES ELEITOS NA FORMA DO ART. 132 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE - REMUNERAÇÃO ESTABELECIDA POR LEI MUNICIPAL - DIREITO AO DÉCIMO
TERCEIRO SALÁRIO - PREVISÃO LEGAL. Os conselheiros Tutelares são eleitos pela
comunidade para mandato de três anos. Embora sejam agentes públicos, não são,
em tese, servidores, mas particulares em colaboração com a administração.
A remuneração conquanto seja facultativa (art. 134, ECA), no caso em análise, é
estabelecida por lei municipal, a qual dispõe que, além dos vencimentos
mensais, os conselheiros Tutelares terão direito, também, ao décimo terceiro
salário e férias. (Acórdão: Apelação cível 2005.038931-0. Relator: Des. Volnei
Carlin. Data da Decisão: 30/03/2006) (grifo nosso)
Extrai-se da supracitada
jurisprudência, que os Conselheiros Tutelares, embora sejam eleitos pela
comunidade local, não são detentores de mandato eletivo, mas sim particulares
que atuam em colaboração com o Poder Público.
[...]
Também se afasta o
entendimento de considerá-lo agente honorífico, haja vista que exercem uma
função pública de forma momentânea, ou seja, por um período diminuto. O Conselheiro
Tutelar tem mandato de 3 anos, permitida uma recondução, o que, no entender
desta Consultoria, caracteriza continuidade e impossibilita seu reconhecimento
como agente honorífico.
Os Conselheiros Tutelares,
embora sejam eleitos pela comunidade local, não são detentores de mandato
eletivo, pois o processo de escolha é simplificado e o voto é facultativo,
conforme preceitua o art. 132 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente - ECA), in verbis:
Art. 132. Em cada
Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela
comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução.
Este modo de eleição
difere do sistema eleitoral realizado para a escolha de agentes políticos que
são detentores de mandato eletivo. O mandato eletivo trata-se de um poder
político outorgado pelo povo, por meio do voto obrigatório (facultativo em
alguns casos estabelecidos na Constituição Federal), a um cidadão (condição de
elegibilidade), para que governe a União, o Distrito Federal, um Estado ou um
Município, ou represente os cidadãos nas respectivas casas legislativas, ou os
Estados-Membros no Senado Federal.
Assim,
a opção que traz menos problemas é o exercício de função pública sem cargo, que
é aceita por parte da doutrina e não produz nenhuma ilegalidade ou
inconstitucionalidade.
[...]
No intuito de ratificar e conferir
maior completude à manifestação do Órgão Consultor, e procedendo-se à
interpretação teleológica da Lei 8069/90 à luz das alterações promovidas pela
Lei 8242/91, constata-se que a intenção do legislador foi precisada, na medida
em que o termo “eleitos” cedeu lugar à expressão “escolhidos”, com o escopo de
clarificar que o Conselheiro Tutelar, inobstante o procedimento de escolha ao
qual é submetido, não é ocupante de mandato eletivo, não se encontrando inserto
na acepção de agente político. É o que demonstram as redações primitiva e atual
do artigo 132 da Lei 8069/90:
Art. 132. Em cada Município
haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, eleitos pelos cidadãos locais para
mandato de três anos, permitida uma reeleição.
Art. 132.
Em cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco
membros, escolhidos pela comunidade
local para mandato de três anos, permitida uma recondução. (Redação dada pela Lei nº 8.242, de 12.10.1991).
O raciocínio acima exposto também se
pode verificar quanto ao artigo 139 da supramencionada lei:
Art. 139. O processo eleitoral para a escolha dos membros do Conselho Tutelar
será estabelecido em Lei Municipal e realizado sob a presidência de Juiz
eleitoral e a fiscalização do Ministério Público.
Art. 139.
O processo para a escolha dos
membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob
a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente, e a fiscalização do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 8.242, de 12.10.1991).
Nesse sentido, disserta Augusto Reis
Bittencourt Silva, Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de
Goiás:
Portanto, a conclusão inarredável é a de que os conselheiros Tutelares
não são agentes políticos, nem na visão ampla e tampouco na restrita do
conceito. Sob o prisma reducionista, não são agentes políticos por não
integrarem uma instituição fundamental para a conformação política do País, eis
que o Conselho Tutelar não encontra previsão constitucional, estando vinculado
ao organograma administrativo do Poder Executivo municipal. Também não se
encaixa no conceito dilatado de agente político, pois não atuam com
independência funcional, nem exercem funções constitucionais [...][1]
Restando caracterizado, ainda, que o
Conselheiro Tutelar não se constitui em agente honorífico, acha-se
contraditória a redação do prejulgado 612, abaixo transcrito. Considerando
também que os demais termos desse prejulgado acham-se contemplados em outros
desta Casa, tais como o 753 e 1054, e visando-se à otimização do rol de
prejulgados do Tribunal de Contas, proponho, tal como sugerido pela Consultoria
Geral, a revogação do prejulgado 612, que dispõe:
Prejulgado
612
Os membros do conselho Tutelar
constituem-se em agentes honoríficos que desempenham função pública em caráter
transitório, cuja remuneração está condicionada à previsão em lei municipal que
determinara seus parâmetros, conforme determina o art. 134 da Lei Federal nº
8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. A legislação
local deve estabelecer a espécie de remuneração e a que título fazem jus os
membros do conselho constituído no município, não se justificando provimento de
cargos efetivos ou em comissão com esta finalidade.
Eis o que estabelecem os prejulgados
753 e 1054, que abarcam o teor do prejulgado 612, cuja revogação foi sugerida
pela Consultoria:
Prejulgado
753
1. O Conselho Tutelar,
segundo a definição do Estatuto da Criança e do Adolescente, é órgão permanente
e autônomo e seus membros não se classificam como servidores municipais, como
tais entendidos na Legislação e na doutrina, exercendo uma função pública temporária,
decorrente do exercício de mandato, não se justificando provimento de cargos
efetivos ou em comissão com essa finalidade.
2.Lei municipal deverá disciplinar o funcionamento do Conselho Tutelar, definir
a natureza da remuneração dos seus membros, fixando seu valor mensal quando
houver dedicação exclusiva, vedada, todavia, a acumulação com a remuneração de
outro cargo, emprego ou função públicos, nos termos do art. 37, inc. XVI e XVII,
da Constituição Federal.
3.Constará da lei orçamentária municipal previsão dos recursos necessários ao
funcionamento do Conselho Tutelar, nos termos do parágrafo único do art. 134 da
Lei Federal n° 8.069, de 13 de julho de 1990.
Prejulgado
1054
1. O Conselho Tutelar,
segundo a definição do Estatuto da Criança e do Adolescente, é órgão permanente
e autônomo e seus membros não se classificam como servidores municipais
ocupantes de cargos ou empregos públicos, como tais entendidos na legislação e
na doutrina, exercendo uma função pública temporária sujeita a mandato, não se
justificando provimento de cargos efetivos ou em comissão com essa finalidade.
2.Lei municipal deverá disciplinar o funcionamento do Conselho Tutelar e fixar
a remuneração dos seus membros, podendo ser fixado valor mensal quando houver
dedicação exclusiva, não sendo permitida a acumulação com a remuneração de
outro cargo, emprego ou função públicos, por aplicação do art. 37, incios XVI e
XVII, da Constituição Federal, podendo optar pela remuneração do cargo efetivo.
3.Constará da lei orçamentária municipal previsão dos recursos necessários ao
funcionamento do Conselho Tutelar, nos termos do parágrafo único, do art. 134
da Lei Federal n° 8.069, de 13 de julho de 1990.
4.Desde que prevista na legislação local, é possível a utilização de recursos
do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente para arcar com o pagamento dos
membros do Conselho Tutelar.
Por derradeiro, destaca-se a necessidade de ínfima
alteração no prejulgado 1475, já transcrito na presente construção teórica, no
sentido de substituir o termo “eleito” por “escolhido”, adequando-o à redação
legal vigente.
3.
VOTO
Ante o exposto, VOTO no sentido de que o
Tribunal adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:
6.1.
Conhecer da presente Consulta.
6.2. Responder a consulta
nos seguintes termos:
6.2.1. Sendo escolhido Conselheiro Tutelar servidor
inativo que perceba proventos de aposentadoria pagos tão-somente pelo Regime
Geral de Previdência Social (INSS), sem complementação por ente estatal, é
possível a acumulação daqueles proventos com a remuneração decorrente da função
exercida no Conselho.
6.2.2. Os
Conselheiros Tutelares, embora sejam escolhidos pela comunidade local, não são
detentores de mandato eletivo.
6.3. Reformar
o Prejulgado 1475, originário do processo CON- 03/06649853
(origem: Prefeitura Municipal de Ilhota), conferindo ao mesmo a seguinte
redação:
Prejulgado 1475
1. Para assumir as
atribuições de Conselheiro Tutelar, o membro deve ser escolhido de acordo com
as disposições constantes nos arts. 132 a 135 da Lei Federal nº 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente).
Caso o membro escolhido seja
servidor ativo ocupante de cargo público, em razão do que dispõe o art. 37,
incisos XVI e XVII, da Constituição da República, deverá optar entre a
remuneração de seu cargo e a de conselheiro, pois as atribuições do Conselheiro
Tutelar são decorrentes de função pública.
Sendo escolhido servidor
inativo que tenha ocupado cargo (aposentadoria pelo regime próprio de
previdência - art. 40 da Constituição da República), também não poderá cumular
os proventos decorrentes desta com a remuneração de Conselheiro Tutelar,
devendo da mesma forma optar por uma das remunerações (art. 37, § 10, da
Constituição da República), pois as atribuições do Conselheiro Tutelar são
decorrentes de função pública.
Os servidores ativos e inativos deverão declarar formalmente sua opção de
remuneração (remuneração do cargo, da aposentadoria, ou de Conselheiro Tutelar),
cabendo ao município arquivar o pedido na pasta funcional do servidor. Caso o
servidor não atenda a essa determinação, o prefeito municipal deverá nomear a
pessoa com maior número de votos na ordem subseqüente.
2. O servidor ativo ou inativo que já tenha tomado posse como membro do
conselho Tutelar, e esteja acumulando as duas remunerações (remuneração do
cargo, ou da aposentadoria, com de Conselheiro Tutelar), deverá ser exonerado
do cargo de Conselheiro Tutelar ou ter a remuneração do cargo de servidor ativo
ou proventos de aposentadoria suspensos, até adequar-se às determinações
legais, devendo, ainda, devolver ao erário os valores que tiver recebido a
maior de forma irregular, que devem ser apurados em competente procedimento de
Tomada de Contas Especial a ser instaurado pelo município.
3. Tanto o servidor ativo ocupante de cargo, quanto o servidor inativo que
tenha ocupado cargo (aposentadoria pelo regime próprio de previdência - art. 40
da Constituição da República), e que esteja exercendo as funções de Conselheiro
Tutelar, e opte pela remuneração da aposentadoria ou do cargo, não terá nenhuma
suspensão dos benefícios concedidos aos servidores, tais como: revisão geral
anual, aumentos, abonos, ou progressão funcional (servidor ativo).
6.4. Revogar
o Prejulgado 612, originário do processo CON-TC0059400/80
(origem: Prefeitura Municipal de Ipuaçu).
[1] SILVA, Augusto Reis
Bittencourt. Eleição para o cargo de Conselheiro Tutelar. Flagrante burla ao
princípio do concurso público. Jus Navigandi, Teresina, ano 12,
n.1708,5mar.2008.Disponívelem:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11015>.
Acesso em: 21 ago. 2008.