ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Processo n°:	CON-07/00073817
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Massaranduba
Interessado:	Sr. Dávio Leu
Assunto:	Forma de pagamento de triênios aos servidores públicos municipais.
Parecer n°:	GC/WRW/2007/315/ES

1. RELATÓRIO

Tratam os autos acerca de consulta subscrita pelo Ilmo. Sr. Dávio Leu, Prefeito do Município de Massaranduba, apresentando a seguinte situação e questionamento:

"[...] Os triênios ou promoção por antiguidade foi instituído no Município de Massaranduba através da Lei Municipal n. 491/93 (em anexo), que estabelece em seu art. 12, 13 e 14 a forma de promoção.

O art. 12 descreve que será promovido, automaticamente, todo o servidor público a cada 3 (três) anos e de efetivo exercício prestado à Prefeitura Municipal de Massaranduba, a contar de 01 de abril de 1983, exceto os cargos de provimento em comissão.

Observa-se que a citada lei não vincula que os três anos de efetivo exercício ao cargo público e somente considera o efetivo exercício prestado à Prefeitura.

A dúvida resta presente no sentido de definir se os três anos de serviço, requisito para se adquirir a promoção por antiguidade, que a lei se refere, deve ser contado a partir do efetivo exercício prestado à Prefeitura Municipal ou a partir da nomeação para cada cargo público. [....]"

A consulta passou pelo crivo da Consultoria-Geral, que se pronunciou por meio do Parecer n. COG-238/07, entendendo que a peça indagativa devesse ser conhecida pelo Plenário, além de propor os termos da resposta a ser dada ao Consulente (fls. 14 a 21).

A Procuradoria-Geral junto a este Tribunal, mediante o Parecer n. 2.812/2007, igualmente propugnou pelo conhecimento da presente consulta e, no mérito, pela resposta nos moldes apresentados pela Consultoria (fls. 22 a 23).

Este o relatório.

No meu entender o exame da matéria, efetuado pela Consultoria, apresenta-se adequado diante do questionamento formulado pelo Prefeito de Massaranduba.

Desta feita, peço vênia para transcrever excerto do Parecer n. COG-238/07, da lavra da Auditora Fiscal de Controle Externo Juliana Fritzen, no qual me amparo para propor a resposta à indagação do gestor municipal:

"[...] De início faz-se necessário o esclarecimento da diferença entre o triênio e a promoção por antigüidade prevista na Lei Municipal nº 491/03 de Massaranduba. Tal esclarecimento merece ser feito, haja vista que o Consulente entende que o triênio e a promoção por antigüidade são os mesmos institutos. Isso pode ser observado quando da manifestação da seguinte assertiva:

Os triênios ou promoção por antigüidade foi instituído no Município de Massaranduba através da Lei Municipal n. 491/93 (em anexo) que estabelece em seu art. 12,13 e 14 a forma de promoção.

O triênio corresponde a um adicional por tempo de serviço pago ao servidor público à razão de um determinado percentual por 3 (três) anos de efetivo exercício prestado a entidade pública, proporcionalmente ao seu vencimento básico.

Já com relação à promoção por antigüidade prevista na Lei Municipal nº 491/03 de Massaranduba, encontramos que:

Art. 12 - Será promovido, automaticamente, todo servidor público a cada 3 (três) anos de efetivo exercício prestado a Prefeitura Municipal de Massaranduba, a contar de 01 de abril de 1983, exceto os cargos de provimento em comissão.

Parágrafo único - Os cargos de provimento em comissão serão colocados, pelo Chefe do Poder Executivo, em classes e níveis diferenciados, de acordo com formação e complexidade do serviço.

Art. 13 - A promoção será por nível de forma horizontal e por classe de forma vertical, correspondente a 5% (cinco por cento), acrescidos em seus vencimentos a cada 03 (três) anos de efetivo exercício na Prefeitura Municipal de Massaranduba.

Esta promoção por antigüidade difere do triênio, pois está diretamente relacionada com o cargo público ocupado pelo servidor municipal e que pode se dar por nível de forma horizontal e por classe de forma vertical. Como exemplo, podemos pegar o cargo público de Administrador (fls. 09) em que a promoção por antigüidade contém três níveis (1A-2A-3A). Assim, o Administrador após 3 anos de efetivo exercício é promovido para o próximo nível (se estiver no nível 1, após 3 anos passa para o nível 2, e assim sucessivamente). Esgotados os níveis horizontais, ganha-se a promoção por antigüidade por classe, quando o servidor passa para a classe B (nível 4).

Consoante a competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local, cabe ao ente dispor acerca do pagamento ou não de um determinado benefício. In casu, o município não concede o pagamento do triênio, apenas estabelece a promoção por antigüidade por nível e por classe ao servidor público que prestou efetivo exercício a entidade municipal, excetuando os cargos em comissão.

Continuando a analisar as indagações, em fls. 02 o Consulente expõe a seguinte referência acerca do art. 12 da Lei Municipal ora em discussão:

Observa-se que a citada lei não vincula que os três anos de efetivo exercício ao cargo público e somente considera o efetivo exercício prestado a Prefeitura.

A respeito disso, é importante esclarecer que os servidores públicos só podem ocupar cargo público efetivo ou em comissão. Como o art. 12 da Lei Municipal nº 491/03 exclui os ocupantes de cargos em comissão, apenas os servidores ocupantes de cargos públicos efetivos farão jus ao percebimento da já referida promoção.

Passamos a analisar outra questão trazida pelo Consulente, qual seja:

A dúvida resta presente no sentido de definir se os três anos de serviço, requisito para se adquirir a promoção por antigüidade, que a lei se refere, deve ser contado a partir de efetivo exercício prestado a Prefeitura Municipal ou a partir da nomeação para cada cargo público.

Hely Lopes Meirelles, em sua doutrina, discorre o seguinte ao tratar de nomeação, posse e exercício:

Tratando-se de cargo público, após o concurso segue-se o provimento do cargo, através da nomeação do candidato aprovado. A nomeação é o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício.

A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. A posse é a conditio juris da função pública. Por ela se conferem ao servidor ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeação regular só pode ser desfeita pela Administração antes da posse do nomeado. No entanto, a anulação do concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com observância do devido processo legal e a garantia de ampla defesa.

O exercício do cargo é decorrência natural da posse. Normalmente, a posse e o exercício são dados em momentos sucessivos e por autoridades diversas, mas casos há em que se reúnem num só ato, perante a mesma autoridade. É o exercício que marca o momento em que o funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público. Sem exercício, já decidiu o TJSP, não há direito ao recebimento de vencimentos.

Com a posse o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem, mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado. Se este não o faz na data prevista, a nomeação e, conseqüentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, juntamente com a vacância do cargo, deve ser declarado pela autoridade competente.¹ (grifo nosso)

Assim, extrai-se que somente após a entrada em exercício do servidor é que passará a ter direitos relativos ao cargo, como é o caso do percebimento da promoção por antigüidade. Portanto, a contagem para a concessão de tal direito, começará a partir do exercício do cargo e não da nomeação. Além do mais, o próprio art. 12 da Lei Municipal nº 491/03 já menciona que a contagem é de efetivo exercício.

Com relação ao último questionamento, este versa que:

Esclarecemos que foi realizado concurso público no ano passado e muitos aprovados já eram servidores públicos municipais e já vinham recebendo triênios, restando saber se a partir da nomeação para novo cargo começará a contar novamente o prazo para ter direito ao triênio, ou se a soma dos anos já trabalhados de efetivo exercício na Prefeitura deverão ser considerados.

A mencionada situação deve ser analisada diante do assunto em análise, qual seja, promoção por antigüidade, e não do triênio, devido a falta de previsão legal deste direito.

Conforme já explicado, a promoção por antigüidade está diretamente relacionada ao cargo público, assim, não há que se falar em averbação do tempo de serviço prestado anteriormente em outro cargo público para fins de concessão da referida promoção.

O tempo de serviço anteriormente prestado servirá para fins de aposentadoria (art. 40, § 9º, CF)." (fls. 16 a 19)

Diante das razões expendidas pelo órgão consultivo em seu parecer, acompanho o entendimento nele contido para responder ao Consulente, tal qual o Ministério Público junto a este Tribunal.

2. VOTO

Pelas razões expostas e considerando o que dos autos consta VOTO em conformidade com os pareceres da Consultoria e do Ministério Público no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:

6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.