Processo: RPL 07/00179305

UNIDADE FESTORA: Prefeitura Municipal de Florianópolis

INTERESSADO: Pauta Equipamentos e Serviços Ltda.

ASSUNTO: Representação – Licitação (art. 113, da Lei nº 8.666/93)

RELATÓRIO

Trata-se de representação encaminhada a esta Corte de Contas com supedâneo no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, art. 2º, da Resolução TC 07/2002 e art. 21, inciso VIII, da Resolução TC nº 11/20002, através da qual noticia a representante a inobservância da ordem cronológica de pagamentos oriunda do contrato referente à Concorrência Pública 451/2004, do Município de Florianópolis.

Os autos seguiram à DLC que, através da requisição de fls. 36/37, solicitou documentos à unidade, sendo a mesma atendida através da juntada de fls. 38/122. Procedida a análise dos documentos (fls. 123/128) e diante de indícios razoáveis de prova dos acontecimentos narrados na representação, a mesma foi acolhida e, em seguida, determinada a audiência dos supostos responsáveis (fls. 137/138), que apresentaram as justificativas de fls. 141/153.

Após análise minuciosa das razões apresentadas pelo Sr. Augusto Cezar Hinckel, Secretário Municipal de Finanças, concluiu a DLC ter havido inobservância à estrita ordem cronológica a que refere o art. 5º, da Lei nº 8.666/93, haja vista o não pagamento da quantia de R$ 187.800,00, relativo ao contrato firmado com a empresa vencedora da concorrência nº 451/2004, da Prefeitura Municipal de Florianópolis.

O entendimento da DLC foi acompanhado pelo Ministério Público Especial através do parecer de fls. 150/151.

É o relatório.

PROPOSTA DE VOTO

Noticia a representante que teve seu crédito preterido da ordem cronológica de pagamento a que refere o art. 5º, da Lei nº 8.666/93. O valor, segundo a representante, é da ordem de R$ 187.800,00 e decorre de contrato de aquisição de equipamentos de informática.

Instado a apresentar justificativas em face da denúncia apresentada a esta Corte de Contas, o Secretário Municipal de Finanças, Sr. Augusto Cezar Hinckel alegou, em síntese, que o art. 5º, da Lei nº 8.666/93 deve ser interpretado em consonância com o art. 57, da Lei nº 8.666/93 e art. 42, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/00). Nessa linha, sustentou que a administração anterior não cumpriu o determinado nos referidos artigos, ou seja, não deixou disponibilidade de caixa suficiente para o pagamento do crédito em apreço.

Sustentou, também, que o pagamento não segue uma ordem cronológica geral, mas de acordo com cada fonte de recurso, sendo que os restos a pagar seguem uma ordem cronológica separada. A fim de corroborar tal entendimento, citou o entendimento exarado por esta Corte de Contas através do prejulgado 1208.1

Por último, alegou que a Administração anterior deixou disponibilidades financeiras insuficientes para o pagamento de todas as obrigações.

O ex-Secretário de Finanças do exercício de 2004, Sr. Olívio Rocha, sustentou que durante o exercício de 2004 não houve quebra da ordem cronológica de pagamento e que não pode ser responsabilizado por atos ocorridos nos anos de 2005 e 2006, visto que foi exonerado do cargo em dezembro de 2004.

A questão posta nos presentes autos diz respeito à configuração ou não da quebra da ordem cronológica de pagamento de obrigação contraída pelo Município de Florianópolis em razão da concorrência nº 451/SADM/2004 e o apontamento de seu responsável. O artigo, supostamente violado, tem a seguinte redação:

Pode-se dizer que o artigo em tela tem por objetivo último salvaguardar determinados princípios, dentre os quais se destacam o da isonomia, da segurança jurídica e da economicidade. Pelo primeiro, o artigo evita que a Administração dê um tratamento diferenciado entre seus vários fornecedores. Pelo segundo, o fornecedor poderá lançar sua proposta com a consciência de que irá receber a contraprestação pactuada. Pelo terceiro e último, a obediência ao artigo dá credibilidade e confiança ao contratante, o qual, sabedor do recebimento da contraprestação, não incluirá no custo dos produtos ou serviços prestados os valores decorrentes da demora do pagamento.

Pode-se dizer, também, que o artigo tem por objetivo atrair um maior número de licitantes, propiciando verdadeiras propostas vantajosas à Administração e expungindo de vez a fama de má pagadora, vícios esses há anos incorporados na prática administrativa.

É nessa linha o entendimento de Joel de Menezes Niebuhr, ao discorrer sobre o direito subjetivo dos contratados pela Administração:

Laís de Almeida Mourão, ao comentar o artigo em questão, assim refere:

Diante da norma constante no art. 5º da Lei nº 8.666/93 não resta dúvida que ao Administrador foi imposto um dever de conduta séria e imparcial, independentemente de quem seja o credor, de observar a ordem cronológica de pagamento sob pena, inclusive, de restar incurso nas penalidades que prevê o art. 92, da Lei nº 8.666/934.

Portanto, ao mesmo tempo em que o artigo constitui uma garantia ao contratado de não ver seu crédito preterido, impõe à Administração, através de seus agentes, uma conduta dirigida à observância da ordem de pagamentos, de modo a preservar os princípios insculpidos no art. 37, da Constituição Federal.

Registre-se, ademais, que o art. 5º da Lei de Licitações guarda estreita conexão com os princípios da moralidade e da impessoalidade, ao procurar evitar práticas discriminatórias por parte de agentes públicos cujo intento seja o de beneficiar amigos e prejudicar inimigos.

Não obstante essa discussão inicial, a transgressão à referida norma ou a configuração da quebra da ordem cronológica dos pagamentos depende da conjugação dos requisitos insertos no referido artigo. O primeiro requisito leva em conta a dimensão organizativa, ou seja, a quebra da ordem deve se dar dentro de uma mesma unidade de Administração (órgão, secretaria, sociedade de economia mista, etc.). O segundo requisito diz respeito à fonte diferenciada de recursos, de maneira que entre fontes diversas de recursos não há possibilidade de se falar em quebra da ordem. Portanto, para que se caracterize a quebra da ordem cronológica, há a necessidade de que o órgão contratante (unidade da Administração, secretaria, empresa pública, etc.) realize pagamentos com recursos oriundos da mesma fonte sem obediência à ordem das exigibilidades. Nessa linha, não haverá quebra na ordem se os pagamentos forem de Secretarias diversas (unidades) ou, dentro da mesma unidade, se o pagamento se der através de fontes diferenciadas de recursos.

Ao conceituar "unidade administrativa", Flávio Almeida de Lima trata o tema da seguinte forma:

No mesmo diapasão é o ensinamento de Floriano Azevedo Marques Neto:

Portanto, não resta dúvida de que a expressão "unidade da Administração" a que se refere o art. 5º da Lei nº 8.666/93 deve ser entendida como qualquer órgão, seção ou unidade, independentemente de ter ela ou não personalidade jurídica própria.

No que concerne à expressão "para cada fonte diferenciada de recursos", exigência também contida no referido art. 5º, tenho que a verificação da quebra da ordem de pagamentos deve dar-se dentro de cada fonte de recurso. Logo, não seria possível perquirir-se sobre quebra de ordem entre pagamentos efetuados dentro fontes de recursos diversas. Em outros termos, a quebra se dá quando a administração, utilizando a mesma fonte de recurso, pretere um pagamento em benefício de outro.

Pertinente, neste ponto, é a referência à lição de Ivan Barbosa Rigolin, para quem "fonte diferenciada de recurso é a matriz autônoma de dinheiro, verba ou dotação apta a custear determinada despesa"7.

Floriano Azevedo Marques Neto refere os seguintes termos sobre a expressão em comento:

Portando, para a configuração da quebra da ordem haverá a necessidade de se observar se essa quebra se deu dentro de uma mesma fonte de recursos, não sendo possível averiguar-se ou cotejar-se sobre existência ou não de quebra entre fontes diversas de recursos.

Por último, observo que o art. 5º, da Lei nº 8.666/93, refere-se a "ordem cronológica das datas de suas exigibilidades". Os termos trazidos pelo artigo reclamam uma definição clara e objetiva sobre a data de exigibilidade do crédito. Sem essa definição e sem se identificar quando o crédito do contratado é exigível não se saberá, por conseqüência, se efetivamente houve quebra na ordem de pagamento. Portanto, é de extrema importância estabelecer-se o marco a partir do qual um crédito decorrente de um contrato administrativo é passível de ser exigido do ente contratante.

Nessa esteira, Flávio Almeida de Lima considera que a exigibilidade do crédito está condicionada, unicamente, à data estabelecida no contrato. Vejamos os termos utilizados pelo autor:

Em que pese o entendimento do autor, que traça sua conclusão após interpretação da alínea "a" do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/9310, tenho que a exigibilidade depende da liquidação da despesa, a partir da qual surge para a Administração a obrigação de pagar. Este é o entendimento do Tribunal de Contas de Minas Gerais, consoante se extrai do julgado abaixo:

Assim, uma vez liquidada a despesa, passa a obrigação a ser exigível da Administração. Cumpre observar, todavia, que a obrigação de pagamento por parte da Administração surge após a liquidação da despesa em caso de não haver previsão contratual que estabeleça prazo diverso. No caso específico dos autos e consoante se depreende da cláusula V da minuta contratual de fl. 18, o prazo de pagamento foi estabelecido em trinta dias após a liquidação da despesa, senão vejamos os termos da referida cláusula:

Como se vê da cláusula em apreço, a Prefeitura Municipal de Florianópolis possuía o prazo de trinta dias para o pagamento dos equipamentos, contados estes do aceite e conferência da nota fiscal, ou seja, da liquidação da despesa. Portanto, feita a liquidação e passados trinta dias desta, surgiu a exigibilidade do crédito da empresa contratada, para efeitos do art. 5º, da Lei nº 8.666/93. No caso específico dos autos, a liquidação da despesa deu-se em 19/12/2004, no exato momento que a Administração atestou o recebimento dos materiais (fl. 42-v), assim, a exigibilidade do crédito da empresa para efeitos do art. 5º passou a ser contada do dia 18/01/2005. Em outros termos, a partir de tal data surgiu o direito do credor em não ter seu crédito preterido dentro da mesma fonte de recursos.

Assinalo, como última observação, que o artigo, ao prever a exceção "salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada", trouxe, na verdade, uma excludente de ilicitude, cuja prova cabe ao administrador apontado como responsável, cabendo ressaltar que a justificativa, para ser considerada plenamente legítima, deve ser contemporânea ao ato.

Joel de Menezes Niebuhr adverte que a quebra da ordem cronológica, quando efetivada, é medida excepcional e que deve ser interpretada de forma restritiva. São os ensinamentos do referido autor:

Diante dos ensinamentos acima, para que o administrador possa invocar de forma legítima a quebra da ordem cronológica de pagamentos, sem restar incurso nas penalidades do art. 92, da Lei nº 8.666/93, há a necessidade de comprovação prévia das situações ímpares e anormais, capazes de acarretar danos irreversíveis à Administração12. No caso dos autos, isso não foi alvo de demonstração por parte dos supostos responsáveis. Em outros termos, não justificaram os supostos responsáveis, previamente, razões relevantes de interesse público para a quebra da ordem, nos termos preconizados na parte final do art. 5º, da Lei nº 8.666/93, salientando-se, mais uma vez, que a motivação deve ser contemporânea ao ato, como já assentado pela melhor doutrina do direito administrativo.

Após a análise dos autos, das alegações de defesa de ambos os responsáveis e dos documentos remetidos, confirma-se a conclusão da Instrução Técnica quanto à quebra da ordem cronológica das exigibilidades, pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, em desrespeito ao art. 5° da Lei nº 8.666/93.

Oportuno destacar não ser possível imputar responsabilidade ao ex-Secretário Municipal de Finanças, Sr. Olívio Rocha, haja vista que o mesmo respondeu pela pasta até 31/12/2004, ou seja, antes da exigibilidade do crédito que, como se viu acima, surgiu somente a partir de 18/01/2005. Desta forma, excluo sua responsabilidade pela suposta quebra da ordem cronológica.

No Relatório de Instrução nº 154/07 (fl. 128), a equipe de auditores fiscais já havia relacionado cinco empenhos exemplificativos que comprovavam a quebra de ordem cronológica pela Prefeitura de Florianópolis, identificando pagamentos a credores nos meses de junho de 2005 e janeiro de 2006, com uso da mesma fonte de recursos (recursos ordinários), por conta de despesas realizadas em data posterior ao do empenho reclamado na representação (Nota de Empenho nº 15656/04, fl. 41).

Com o objetivo de confirmar a conclusão da Diretoria de Controle de Licitações e Contratos, este Relator buscou no Sistema de Fiscalização Integrada de Gestão (e-sfinge) informações que confirmassem a quebra de ordem cronológica das exigibilidades, tomando o cuidado de procurar despesas liquidadas dentro da mesma Unidade Orçamentária, no caso a Secretaria Municipal de Educação, na mesma classificação de despesa (funcional e econômica) e na mesma fonte de recurso (recursos ordinários).

O resultado da pesquisa, anexo a esta proposta de voto, ratifica a constatação da Diretoria Técnica, ou seja, que efetivamente a Prefeitura Municipal de Florianópolis não respeitou a ordem cronológica das exigibilidades quando realizou os pagamentos de suas obrigações financeiras no exercício de 2005, prejudicando a empresa Pauta Equipamentos e Serviços Ltda.

A relação de empenhos também é exemplificativa, mas evidencia com clareza que muitas despesas realizadas em 2005 (empenhadas e liquidadas), com a mesma fonte de recurso e realizadas pela mesma unidade orçamentária (Secretaria Municipal de Educação), foram pagas antes da despesa decorrente da Nota de Empenho nº 15656/04 (fl. 41). Considerando ainda a similaridade das despesas realizadas (equipamentos e material permanente), restou evidente que a Prefeitura Municipal priorizou certos fornecimentos em detrimento de outros.

Ressalta-se ter sido inviável identificar os dados da execução orçamentária da Prefeitura Municipal de Florianópolis no exercício de 2006, uma vez que aqueles não se encontram no sistema E-Sfinge até a presente data. Porém, ficou por demais evidenciado o desrespeito à ordem cronológica.

Observo, ainda, que a inscrição em restos a pagar do crédito dito preterido não obedece a uma ordem cronológica específica como quer fazer crer o responsável, com os argumentos dispensados à fl. 145. O direito subjetivo do credor perdura além do exercício orçamentário, como bem assevera Joel de Menezes Niebuhr:

Marçal Justen Filho tem o mesmo posicionamento:

É nessa linha que orienta o prejulgado nº 1208, que determina a observância ao art. 5º, da Lei nº 8.666/93 quando do processamento dos restos a pagar. O prejulgado nº 1372, por sua vez e na mesma linha do prejulgado 1208, orienta de forma ainda mais clara e precisa o processamento dos restos a pagar e deixa evidenciado que o Administrador deve observar o art. 5º, da Lei nº 8.666/93:

Por último, o argumento de que não havia disponibilidade de caixa para honrar o pagamento não tem suporte jurídico sólido, pois se fosse verdadeira a assertiva, não teria o responsável, Secretário Municipal de Finanças, preterido a ordem conforme se constatou. Em outros termos, se não havia disponibilidade de caixa, como poderia o responsável ter procedido ou efetivado pagamentos em desobediência à ordem cronológica? Como se pode ver, o argumento, por si só, não se sustenta.

Ademais, o argumento da falta de recursos, em época de transição de poder, não deixa de ser um argumento fácil. Ora, bastaria o novo mandatário alegar uma hipotética falta de recursos para que deixasse de lado as obrigações passadas e passasse a direcionar os recursos arrecadados para prioridades de seu plano de governo, o que é absolutamente inadmissível. Não bastasse isso, não é concebível que a Prefeitura de Florianópolis, com a dimensão que tem, esteja absolutamente desprovida de recursos para adimplir uma obrigação de pouco mais de cento e oitenta mil reais, o que, indica, no mínimo, falta de racionalidade da ação administrativa.

A responsabilidade pela quebra da ordem cronológica, como já se afirmou, é do Secretário Municipal de Finanças, Sr. Augusto Cezar Hinkel, servidor que possui atribuição para efetuar os pagamentos no âmbito da Prefeitura Municipal de Florianópolis. É dele que surge a ordem de pagar. Assim, se este não observou os termos preconizados pelo art. 5º, da Lei nº 8.666/93 sobre ele deve recair a responsabilidade daí decorrente.

Por fim, entendo não ser possível, neste momento, que o Tribunal expeça determinação ao responsável para que satisfaça o crédito da empresa representante, e isso pela razão óbvia de que não há nos autos registro detalhado de todas as obrigações vencidas e por fonte de recursos, o que permitiria afirmar a posição do crédito da empresa. Assim, caso haja determinação que desconsidere o contexto das obrigações do Município, poderá o tribunal incorrer no erro de intensificar a violação ao art. 5º da Lei de Licitações, o que seria totalmente descabido.

Ante o exposto e considerando que restou devidamente demonstrada a quebra da ordem cronológica do pagamento referente ao empenho nº 15656/04 (fl. 41), em afronta ao art. 5º, da Lei nº 8.666/93, sugere-se ao E. Plenário a adoção da seguinte proposta de voto:

6.1. CONHECER da presente representação, apresentada com fundamento no § 1º do art. 113, da Lei nº 8.666/93, art. 66, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, art. 100, do Regimento Interno desta Casa e Resolução nº 007/2002 para, no mérito, considerá-la procedente.

6.2. Aplicar ao responsável, Sr. Augusto Cézar Hinckel, Secretário Municipal de Finanças, CPF 179.230.859-00, com endereço na Rua Conselheiro Mafra, 656, Ed. Aldo Beck, 6º andar, centro, Florianópolis, SC, CEP: 88010-102, multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão da seguinte irregularidade:

6.2.1. não observância da ordem cronológica dos pagamentos prevista no art. 5º, da Lei nº 8.666/93, quando do pagamento efetuado a fornecedores, preterindo a ordem da exigibilidade do crédito de R$ 187.800,00 (cento e oitenta e sete mil e oitocentos reais), da empresa Pauta Equipamentos e Serviços Ltda., devidamente emprenhado e liquidado (fl. 41, dos autos).

6.3. Determinar ao responsável, Sr. Augusto Cezar Hinkel, que se abstenha de efetuar pagamentos sem observar a ordem cronológica das exigibilidades a que dispõe o art. 5º, da Lei nº 8.666/93.

6.4. Representar ao Ministério Público Estadual, em cumprimento ao disposto no art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 202/00, para conhecimento dos fatos apurados por este Tribunal, para que adote as medidas que entender necessárias, especificamente sobre eventual incidência da hipótese normativa contida no art. 92, da Lei nº 8.666/93.

6.5. Determinar à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) que inclua em sua programação a realização de auditoria junto à Prefeitura Municipal de Florianópolis, para que verifique, de forma global, o cumprimento do disposto no art. 5º da Lei Federal nº 8.666/93, levando em consideração a linha de raciocínio acima desenvolvida.

6.6. DAR CIÊNCIA da decisão com remessa de cópia do Relatório de Reinstrução n DLC/INSP 2/DIV 6/302/2007 e do relatório e voto que a fundamentam ao responsável, Sr. Augusto Cezar Hinkel, ao Prefeito Municipal, à Câmara de Vereadores e ao Sr. Olívio Rocha, ex-Secretário Municipal de Finanças.

Gabinete, em 14 de agosto de 2007.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator


1 Prejulgado 1208.

1. Quanto as despesas inscritas em Restos a Pagar, processados e não-processados (2000 e outros exercícios), pendentes de pagamento, a unidade gestora deve observar os seguintes procedimentos:

a) devem ser pagas na forma de Restos a Pagar (despesas extra-orçamentárias), preferencialmente antes de atingir os últimos 8 meses de mandato do respectivo titular da unidade gestora, de modo a permitir que sejam contraídas novas despesas naquele período com recursos suficientes para pagá-las até o encerramento do mandato, em atendimento ao art. 42 da Lei Complementar nº 101/00;

b) em cada fonte diferenciada de recursos deverá ser obedecida a ordem cronológica das exigibilidades para as despesas relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, em cumprimento ao art. 5° da Lei Federal nº 8.666/93 e obedecido o art. 37 da Lei Federal nº 4.320/64, para as demais despesas;

c) caso tenha havido anulação de despesa empenhada ou cancelamento de Restos a Pagar ao final do exercício, ou início do exercício de 2001, após apurada a legitimidade e liquidação das despesas, devem ser novamente empenhadas como "Despesas de Exercícios Anteriores", promovendo-se o pagamento.

[...].

2 NIEBUHR, Joel de Menezes. O direito subjetivo dos contratados pela Administração Pública de que os pagamentos sejam realizados em observância à ordem cronológica de suas exigibilidades. Artigo Científico disponível no endereço eletrônico: http://www.zenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=105&IntItemId=44&IntDocId=19317, acessado em 27/07/2007.

3 MOURÃO, Laís de Almeida. Boletim de licitações e contratos. São Paulo: Nova Dimensão Jurídica, p. 614, outubro de 2001.

4 Lei Federal nº 8.666/93. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no artigo 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

Pena - detenção de dois a quatro anos, e multa.

5 DE LIMA, Flávio Almeida. . Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Nova Dimensão Jurídica, p. 425, julho de 2001.

6 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. . Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Nova Dimensão Jurídica, p. 102, março de 1994.

7 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Nova Dimensão Jurídica, p. 151, abril de 1994

8 MARQUES NETO, op. cit. p. 103.

9 DE LIMA, op. cit. p. 422.

10 Lei nº 8.666/93. Art. 40...

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento, não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela

11 NIEBUHR, op. cit. p. 5.

12 É nessa linha que orienta esta Corte de Contas através do prejulgado nº 505:

Para a efetivação dos pagamentos da Administração, deve ser respeitada a ordem cronológica determinada pelo artigo 5° da Lei n° 8.666/93.

Para que a ordem cronológica seja quebrada, faz-se necessária a demonstração de relevantes razões de interesse público e a devida publicação dessas razões.

Compete à autoridade administrativa, no caso o Prefeito, reconhecer a ocorrência dos motivos que justificam a ofensa à ordem cronológica dos pagamentos e dar-lhes publicidade.

13 NIEBUHR, op. cit. p. 5.

14 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São paulo: Dialética, 2004, p. 94.