TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA CORPO DE AUDITORES   Gabinete do Auditor Cleber Muniz Gavi REC 07/00196650

 

PROCESSO Nº	REC 07/00196650
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Blumenau
RESPONSÁVEL:	JOÃO PAULO KARAM KLEINUBING
ASSUNTO:	Edital de Concorrência nº 03-002/07

 

 

Regime de execução. Empreitada por preço global e empreitada por preço unitário.  

O regime de execução da minuta contratual deve ser o mesmo do edital, não se confundindo o mesmo com critério de julgamento das propostas.

 

Projeto básico incompleto. Ofensa.

Constitui ofensa ao art. 6º, XI, da Lei nº 8.666/93 a inexatidão do projeto básico.

Edital. Critério de aceitabilidade dos preços máximos unitários. Necessidade.

Constitui ofensa ao art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 a ausência no edital dos critérios de aceitabilidade dos preços máximos unitários.

 

Projeto básico. Orçamento detalhado e propriamente avaliado. Necessidade.

Constitui ofensa ao art. 6º, IX, “f”, da Lei 8.666/93, a omissão, no edital, da especificação de itens, detalhamento dos serviços, quantificação e elaboração dos custos dos materiais e equipamentos.

Canteiro de obras. Necessidade de limites para pagamento de instalação e mobilização.

Constitui ofensa ao art. 40, XIII, da Lei nº 8.666/93, a inexistência de limites para pagamento de instalação e mobilização para execução das obras ou serviços.

Tipo de licitação. Técnica e Preço. Exceção à regra.

Constitui ofensa ao art. 46, da Lei nº 8.666/93, a adoção do tipo de licitação técnica e preço quando demonstrado que o objeto da licitação não é predominantemente intelectual.

Qualificação técnico-operacional e técnico-profissional. Exigência de comprovação de todo o objeto licitado. Ilegalidade.

Constitui-se ilegal a exigência de comprovação de qualificação técnico-operacional e técnico-profissional que abrangem todas as atividades constantes do objeto licitado (interpretação do art. 30, II, § 1º, I e §§ 2º e 5º, da Lei nº 8.666/93).

Despesa. Classificação. Necessidade.

Constitui ofensa ao art. 7º, § 2º, III, art. 38, “caput”; e art. 55, V, da Lei nº 8.666/93 a ausência de indicação da classificação funcional programática da despesa, bem como da categoria econômica.

Recursos. Futuros convênios ou financiamentos. Ilegalidade.

Constitui ofensa aos arts. 7º, § 2º, III e § 3º; e 38, “caput”, da Lei nº 8.666/93 a previsão de obtenção de recursos financeiros através da celebração de futuros convênios ou financiamentos;

Situação financeira das proponentes. Comprovação. Índices contábeis desprovidos de justificativas. Ilegalidade.

Constitui ofensa art. 31, § 5º, c/c art. 3º, “caput” e § 1º, I, da Lei nº 8.666/93 a utilização de índices contábeis para comprovar a situação financeira das proponentes sem a devida justificativa no processo administrativo desencadeador da licitação.

Critério de julgamento das propostas. Comprovação de experiência da empresa. Ilegalidade.

Constitui ofensa aos arts. 27, II; 43, § 5º; e 44, “caput”, da Lei nº 8.666/93 a comprovação de conhecimento e experiência da empresa na fase de julgamento das propostas.

Contrato. Prazo para assinatura. Necessidade

Constitui ofensa aos arts. 40, II e 64, da Lei nº 8.666/93, a falta de prazo determinado para assinatura do contrato.

Julgamento das propostas. Critérios subjetivos. Ilegalidade.

Constitui ofensa ao princípio da legalidade e ao art. 3º c/c o art. 45, caput e art. 46, § 1º, I, todos da Lei nº 8.666/93 o julgamento das propostas técnicas baseado em critérios subjetivos.

 

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Agravo apresentado pela Prefeitura Municipal de Blumenau, contra a Decisão n.º 1011/2007, de 18.04.2007, que determinou, cautelarmente, a sustação do procedimento licitatório referente ao Edital de Concorrência n.º 03-002/07, conforme decisão a seguir transcrita:

“6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 03-002/07, da Prefeitura Municipal de Blumenau, cujo objeto é a contratação de serviços técnicos de engenharia para a gestão integral do sistema de iluminação pública do Município de Blumenau, compreendendo o gerenciamento, supervisão e engenharia consultiva, a operacionalidade, a otimização dos recursos e da energia consumida, a eficientização, ampliação, melhoria ou reforma e o suprimento de materiais, utilizando metodologia e ferramentas informatizadas de alta tecnologia, pelo período de sessenta meses - SEOSUR, com valor máximo previsto de R$ 35.430.843,54 (trinta e cinco milhões, quatrocentos e trinta mil, oitocentos e quarenta e três reais e cinqüenta e quatro centavos), e apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de Instrução DLC/Insp. 1/Div. 3/n. 74/07 e DLC/Insp. 2/Div. 4/n. 84/07:

6.1.1. Existência de antagonismo na definição do regime de empreitada a ser adotado, já que o Edital define preço global e a Minuta de Contrato define preço unitário (item 2 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.2. Projeto básico em desacordo com art. 6º, IX, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.3. Inexistência do critério de aceitabilidade dos preços máximos unitários, conforme estabelecido no art. 40, X, da Lei Federal n. 8.666/93, já recomendado por este Tribunal de Contas em seu Acórdão n. 2.609/2003, de 17/12/2003 (item 2.3 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.4. Orçamento básico não propriamente avaliado, conforme prevê o art. 6º, IX, f, c/c o art. 7º, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.5. Inexistência de limites para pagamento do canteiro de obras, conforme prevê o art. 40, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.6. Adoção de tipo de licitação "técnica e preço" inadequada ao objeto da presente concorrência, contrariando o art. 46 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.7. Exigência de comprovação de capacitação técnico-profissional em contrariedade ao disposto no arts. 30, § 1º, I c/c §§ 2º e 5º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.2.4 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007 e item 2.6 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.8. Exigência de comprovação de capacitação técnico-operacional em contrariedade ao disposto no art. 30, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.2.5 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007 e item 2.6 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.1.9. Ausência de indicação da classificação funcional programática da despesa, em contrariedade aos arts. 7º, § 2º, III; 38, "caput"; e 55, V, da Lei nº 8.666/93 (item 3.2.1 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007);

6.1.10. Indicação da classificação da natureza da despesa em desconformidade com a Portaria Interministerial STN/SOF n. 163, de 04/05/01 (item 3.2.2 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007);

6.1.11. Previsão de obtenção de recursos financeiros provenientes de futuros convênios e/ou financiamentos, em afronta aos arts. 7º, § 2º, III e § 3º; e 38, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.2.3 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007);

6.1.12. Exigência de comprovação acerca da situação financeira das proponentes, através da aplicação de índices contábeis desprovidos da devida justificativa, em descumprimento ao previsto no art. 31, § 5º, c/c art. 3º, "caput" e § 1º, I, da Lei nº 8.666/93 (item 3.2.6 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007);

6.1.13. Critério de julgamento técnico lastreado na comprovação de conhecimento e experiência do proponente, próprio da fase de habilitação, em contrariedade ao previsto nos arts. 27, II; 43, § 5º; e 44, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.2.7 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007);

6.1.14. Ausência do estabelecimento de prazo para a assinatura do contrato a ser firmado com o adjudicante, em afronta à previsão contida no art. 40, II, c/c o art. 64, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.2.8 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007);

6.1.15. Julgamento das propostas técnicas baseado em critérios subjetivos, destituídos de parâmetros e padrões específicos para a avaliação da técnica que será empreendida pela proponente, em desacordo com o disposto no art. 3º c/c arts. 45, caput, e 46, § 1º, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.2.9 do Relatório DCL/INSP2/DIV4 n. 84/2007 e item 2.5 do Relatório DLC/INSP1/074/07).

6.2. Recomendar à Prefeitura Municipal de Blumenau que, doravante proceda:

6.2.1. a verificação da compatibilidade do BDI (benefício e despesas indiretas) adotado, com os praticados por outras Unidades (item 2.3 do Relatório DLC/INSP1/074/07);

6.2.2. a indicação do percentual dos encargos sociais adotado no orçamento básico, para melhor interpretação deste (item 2.3 do Relatório DLC/INSP1/074/07).

6.3. Determinar, cautelarmente, com fulcro no art. 6º, inciso III, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, ao Sr. João Paulo Kleinubing - Prefeito Municipal de Blumenau, que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas.

6.4. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da comunicação desta Decisão, com fundamento no art. 6º, inciso III, da Instrução Normativa n. TC-01/2002, para que o Sr. João Paulo Kleinubing - qualificado anteriormente, apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso, bem como comprove o atendimento da determinação constante do item 6.3 desta deliberação.”

No prazo regimental e com fundamento no art. 82, da LC nº 202/00 e art. 140 e seguintes do Regimento Interno, a Prefeitura Municipal de Blumenau interpôs recurso de agravo pugnando pela reforma da decisão, uma vez que entendeu que o certame obedecia à legalidade e que não havia motivo para suspensão da licitação.

Através do despacho de fls. 67/68 foi dado processamento ao agravo, embora entendimento contrário da DLC (fl. 66). Ato contínuo, determinou-se o apensamento do agravo aos autos do processo principal, sendo determinado à DLC para considerar as razões do agravo quando da análise conclusiva do Processo ECO 07/00085408, uma vez que não houve apresentação de justificativas neste processo.

Desta forma, a DLC procedeu na análise conjunta das razões apresentados pela Prefeitura Municipal, mantendo seu posicionamento inicial em razão da permanência das irregularidades apontadas na Decisão nº 1011/2007, sugerindo, no processo principal, determinar à Unidade que promova a anulação do procedimento. O entendimento da DLC foi acompanhado pelo Ministério Público Especial.

É o relatório.

PROPOSTA DE VOTO

Quinze foram as irregularidades apontadas na decisão nº 1011/2007, de 18/04/2007 (fls. 178/180), que ensejaram a determinação de sustação do procedimento licitatório e que passo a analisar uma a uma, tendo em vista os argumentos apresentados pelo recorrente.

1. Quanto à alegada existência de antagonismo em relação ao regime de empreitada adotado (item 6.1.1, da Decisão nº 1011/2007)

Sustenta a Unidade que a execução dos serviços será pelo regime de empreitada por preço unitário e que somente o julgamento das propostas levará em consideração o preço global, assim, sustenta não haver antagonismo.

A DLC, após analisar as razões apresentadas, posicionou-se no sentido de manter a restrição, visto que não houve eliminação da contrariedade existente.

O edital é claro ao prever, nas condições gerais, que o regime de execução é empreitada por preço global (fl. 71). Por seu turno, a minuta contratual prevê que o regime de execução é a empreitada por preço unitário. Há clara contradição entre a minuta contratual e o edital, haja vista que o regime de execução deve ser sempre o mesmo. Não há possibilidade de se prever um regime de execução no edital e outro na minuta contratual. Caso queira a Unidade referir que o critério de julgamento das propostas levará em consideração o preço global ofertado, assim deveria fazer no item apropriado e não confundir regime de execução com critério de julgamento. O equívoco não partiu da decisão ora atacada, mas da própria Unidade que insiste em dizer que não há antagonismo no procedimento licitatório. Se o regime de execução efetivamente é a empreitada por preço unitário, assim deve prever o edital em seu preâmbulo e não a empreitada por preço global, conforme atualmente consta. Evidente que se a Unidade quer selecionar apenas uma empresa licitante, o critério de julgamento será o preço globalmente ofertado, porém, não pode a Unidade confundir tal critério com o regime de execução, que diz respeito à forma, o critério que será utilizado para apurar o valor do pagamento, que pode ser certo e total ou certo de unidades determinadas.

Portanto, nada a reparar nas razões apresentadas pela DLC neste ponto.

2. Quanto ao projeto básico (item 6.1.2, da Decisão nº 1011/2007)

Sustenta a unidade que os serviços foram exaustivamente detalhados no anexo 2, de forma a possibilitar aos licitantes o conhecimento de todas as especificações técnicas do objeto do certame. Disse, também, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela empresa Santa Rita, o Poder Judiciário reconheceu que foi observado o disposto no art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

Em que pese os argumentos da Unidade, entende a DLC que o projeto básico permanece incompleto, trazendo como fundamento cerca de quinze questões que o projeto básico não responde, o que demonstra sua imprecisão. Em outros termos, se o projeto básico está em conformidade com a lei de licitações, como afirma a Unidade, não haveria necessidade dos questionamentos que foram feitos, haja vista que as respostas já estariam constando do projeto básico.

No que tange ao pronunciamento exarado pela Justiça nos autos do mandado de segurança impetrado pela empresa Santa Rita, cumpre salientar que as atribuições do Tribunal de Contas no que tange à análise preliminar dos editais de licitação decorrem expressamente do art. 113, da Lei nº 8.666/93, sendo que as medidas corretivas determinadas por esta Corte de Contas constituem obrigações aos órgãos ou entidades da Administração, ao teor do que dispõe o § 2º do referido artigo. Assim, ainda que a Justiça considere suficiente o projeto básico nos moldes que foi apresentado, as determinações desta Corte de Contas, tendentes a complementá-lo e melhor especificá-lo, devem ser plenamente atendidas.

Assim e tendo em vista que a Unidade insiste em manter o projeto básico nos moldes que o mesmo se encontra, não vejo razões jurídicas suficientes para acolher as justificativas apresentadas. Nessa linha, acolho as razões técnicas apresentadas pela DLC.

3. Quanto aos critérios de aceitabilidade dos preços máximos unitários e do orçamento básico não propriamente avaliado (itens 6.1.3 e 6.1.4, da Decisão nº 1011/2007)

Sustenta a Unidade que todos os valores estimados dos serviços constantes no instrumento convocatório foram apresentados em estrita observância ao que dispõe o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93. Diz, também, que o orçamento detalhado e a estimativa dos valores unitários de cada um dos serviços consta no anexo 4.

Conforme bem constatou a DLC, o referido anexo 4 possui orçamento detalhado em muitos dos produtos e serviços, porém, é omisso na especificação dos itens “gerenciamento, supervisão, engenharia consultiva e garantia da conformidade operacional, incluindo o fornecimento de materiais e mobilização”. Disse a DLC, também, que a omissão ocorre nas especificações detalhadas dos serviços e na quantificação e elaboração dos custos dos materiais e equipamentos.

No que concerne ao critério de aceitabilidade, a DLC atestou que o edital não contempla a aceitação máxima pelo município para cada item de serviço ou mercadoria, detalhado na planilha de custos unitários.

Com efeito, a simples menção no item 4.1 do anexo 4 que o máximo a ser aceito pelo município é de R$ 35.430.843,54 não tem o condão de atender ao disposto no art. 40, X, da Lei nº 8.666/93, o qual é expresso ao prever a necessidade que conste no edital o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global e não somente este último.

Desta forma, acolho os bem lançados argumentos da DLC neste ponto.

4. Quanto à inexistência de limites para pagamento do canteiro de obras (item 6.1.5, da Decisão nº 1011/2007)

Quanto ao referido ponto, a Unidade se mostra surpresa pelo apontamento feito, tendo em vista que o a natureza do objeto é predominantemente intelectual e que não há canteiro de obras. Diz que tais despesas se justificam especialmente em casos de obras e serviços braçais e de grande vulto, situação que não se apresenta do caso em tela. Reitera que não existe instalação e mobilização para formação de canteiro de obra.

Em que pese os argumentos trazidos pela Unidade, a DLC assim contesta:

[...]

A Prefeitura de Blumenau agora afirma que não haverá instalação e mobilização para canteiro de obras. Não é o que especifica o Projeto Básico, no item 6.1, que exige um almoxarifado. No orçamento estimado, tem-se inclusive, a previsão orçamentária, no Anexo 4 do Edital, R$ 192.500,00 para mobilização. Não está esse item detalhado em seus componentes unitários, e também, não possui o Edital, cláusulas que limitem esse custo estimado pela Prefeitura.

A Prefeitura também afirma em sua resposta: “Ainda que pudesse se aventar algum eventual custo de mobilização, a quantia disto não significante em relação à totalidade do objeto, que repita-se, é de natureza majoritariamente intelectual, não podendo ser mensurado isoladamente.” Conforme será visto no próximo item, a execução de serviços de engenharia é predominante no objeto do certame, sendo a engenharia consultiva, de natureza intelectual, apenas uma pequena parcela. Além disso, essa afirmação não pode ser aceita por contrariar expressamente a Lei Federal 8.666/93, art. 40, inciso XIII, que não faz exceção a qualquer tipo de execução de obras ou serviços. Também não há nenhuma exceção à relevância financeira em face do todo.

Os fundamentos trazidos pela DLC por si só desbancam a tese produzida pela  Unidade. A simples menção da Unidade no sentido que não haverá instalação e mobilização para formação de canteiro de obra (fl. 16) e a existência no anexo 4 do edital a previsão orçamentária de R$ 192.500,00 para mobilização, evidencia uma impropriedade nas argumentações da Unidade, uma vez que tenta, por meio de informações não condizentes com o teor do edital, desvirtuar a realidade do objeto da licitação.

Acrescente-se, por outro ângulo, que se realmente forem pertinentes as argumentações da Unidade, no sentido de que “...não haverá a criação de um canteiro de obra ou serviços” (fl. 15), poderia se vislumbrar uma falha tendente a mascarar o objeto licitado e incutir, ao universo dos participantes, falsas previsões orçamentárias. Nesta hipótese, surge o risco de pretensos licitantes que conheçam o real objeto licitado serem favorecidos diante da possibilidade de, ardilosamente, cotarem em valores relativamente baixos aqueles itens cuja execução – já o sabem – não será efetivamente exigida.

Assim, nada a reparar nas bem lançadas razões da DLC neste ponto.

5. Quanto ao tipo de licitação (item 6.1.6, da Decisão nº 1011/2007)

A Unidade considera correta a adoção do tipo de licitação técnica e preço. Diz que utilizou como paradigma o sistema de Florianópolis, cujos resultados são bons. Cita dispositivos legais, doutrina e a sentença no mandado de segurança 008.06.009573-0, que denegou a segurança neste ponto.

A DLC assim explica o apontamento feito (fls. 61/62, do agravo):

[...]

É verdade que o Edital de Concorrência 03-002/2007 possui o serviço de “Engenharia Consultiva” que é de predominância intelectual. Porém, esse item está agrupado na planilha de custos juntamente com os itens “Gerenciamento, Supervisão, Garantia da Conformidade Operacional, incluindo o fornecimento de materiais” que são itens típicos das atividades de execução, não possuindo nenhuma predominância intelectual. A maior parte do objeto da Concorrência é execução de serviços, incluindo seu gerenciamento, e fornecimento de materiais. Esta parte não pode ser destacada com clareza, já que o Projeto Básico e o Orçamento Básico estão deficientes conforme apontado nos itens anteriores. Mas mesmo assim, pode-se afirmar que, no mínimo, 80% do objeto desta Concorrência é a execução de serviços sem a predominância intelectual ou fornecimento de materiais.

A constatação da DLC no sentido de que 80% do objeto da concorrência é a execução de serviços, leva à conclusão que o tipo de licitação adotado pela Unidade não condiz com a realidade, fato que contraria os termos trazidos pelo art. 46, da Lei nº 8.666/93. Ainda que se admitam os argumentos da Unidade, restam sem respostas os problemas apontados pela DLC à fl. 139 dos autos principais (ECO 07/00085408), que descreve, em síntese, que o critério de julgamento das propostas técnicas é extremamente subjetivo e permite às licitantes, mesmo que apresentando dados estranhos à realidade, inexeqüíveis ou incompletos, virem a se consagrar vencedoras do certame.

Tendo em vista que em torno de 80% do objeto da concorrência diz respeito à execução de serviços, sem a predominância intelectual ou fornecimento de materiais, acolho as razões apresentadas pela DLC para o fim de considerar irregular o tipo de licitação adotada pela Unidade para o objeto em apreço.

6. Quanto à capacitação técnico-profissional e técnico-operacional (itens 6.1.7 e 6.1.8, da Decisão nº 1011/2007)

Sustenta a Unidade que as exigências técnico-profissional e técnico-operacional, constantes no edital estão de acordo com a Lei nº 8.666/93 e que as parcelas de maior relevância, além de figurar no campo discricionário da Administração, constam no edital e não restringem a competição.

É entendimento firme nesta Corte de Contas e amplamente difundido na DLC, que a capacitação técnico-profissional não pode conter quantitativos mínimos e deve referir-se às parcelas de maior relevância. Jessé Torres Pereira Júnior explica a referida exigência da seguinte forma:

[...]

O atestado de capacitação técnico-profissional cingir-se-á a certificar que o habilitante possui, em seu quadro permanente de pessoal (logo, descabe contratação em caráter eventual ou temporário), na data da licitação, que é a da entrega dos envelopes pelos licitantes (não valerá contratação posterior), profissional de nível superior em cujo nome haja sido emitido atestado de responsabilidade técnica (necessariamente registrado no órgão de controle do exercício profissional) por execução de obra ou serviço de características semelhantes às do objeto da licitação; a semelhança não se estenderá a todos os pormenores da obra ou do serviço, mas, tão-só, às parcelas significativas para o objeto da licitação.^[1] (Grifei)

Portanto, para que fique comprovada a capacidade técnico-profissional da empresa licitante, dela deverá ser exigidos atestados que comprovem e atestem que a mesma possui em seus quadros profissional devidamente habilitado, que já executou obras ou serviços com as mesmas características do objeto licitado e, mesmo assim, limitados às parcelas de maior relevância.

A lei nº 8.666/93 é expressa no seu art. 30, § 1º, I[2] que a capacitação técnico-profissional deve limitar-se exclusivamente às parcelas de maior relevância, dispositivo este não obedecido pelo edital, haja vista que, consoante bem afirmou a DLC, exige todas as atividades do objeto licitado, consoante se depreenda do item 8.3.1:

8.3.1 CAPACITAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL: comprovação do licitante de possuir em seu quadro, na data prevista para a entrega da proposta, profissional(is) devidamente registrado(s) no CREA, detentor(es) de atestado(s) de responsabilidade técnica emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, acompanhado da respectiva Certidão de Acervo Técnico, por execução de um contrato de gestão do sistema de iluminação pública de um município brasileiro, compreendendo as seguintes atividades:

- Gerenciamento, através de ferramentas informatizadas, planejamento, consultoria técnica e gestão de materiais.

- Elaboração de projetos elétricos e luminotécnicos para sistemas de iluminação pública.

- Execução de serviços de manutenção, de forma continuada, de sistema de iluminação pública em logradouros públicos, incluindo o fornecimento de materiais.

- Execução de serviços de ampliação, melhoria ou reforma de rede de iluminação, em logradouros públicos, incluindo o fornecimento de materiais.

[...]

8.3.4 – Indicação do(s) responsável(is) técnico(s) pela execução dos serviços, devidamente habilitado(s) junto ao CREA, com experiência comprovada na execução dos serviços objeto da presente licitação.

Percebe-se que as exigências da capacitação técnico-profissional dizem respeito à totalidade do objeto licitado o qual tem o seguinte teor:

Contratação de serviços técnicos de engenharia para a gestão integral do sistema de iluminação pública do município de Blumenau, compreendendo o gerenciamento, supervisão e engenharia consultiva, a conformidade operacional, a otimização dos recursos e da energia consumida, a eficientização, ampliação, melhoria ou reforma e o suprimento de materiais, utilizando metodologia e ferramentas informatizadas de alta tecnologia pelo período de 60 (sessenta) meses – SEOSUR.

Se isso não bastasse, o § 2º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 exige que conste no instrumento convocatório as parcelas que a Administração considera de maior relevância técnica e de valor significativo. Tal exigência legal não constou do edital, embora tenha a Unidade sustentado de modo contrário. Portando, a exigência desmedida de comprovação técnico-profissional afigura-se como cláusula limitadora à competição.

Quanto à comprovação de capacitação técnico-operacional cumpre-me transcrever, porque de fácil aferição, os termos trazidos pela DLC (fl. 87, do Agravo):

[...]

Inicialmente é de se considerar que o dispositivo antes reproduzido, como já ressaltado, cuida especificamente da comprovação relativa à qualificação técnico-operacional, ou seja, da empresa como núcleo econômico organizado, não se confundindo com a capacitação técnico-profissional disposta no § 1º, I, do mesmo artigo 30, tratando-se de institutos distintos, porém confundidos pela Unidade quando da elaboração do edital, conforme se depreende do item sob comento, onde restou condicionada a habilitação da empresa proponente à apresentação de atestados atinentes à execução dos serviços de maior relevância indicados no item 8.3.1, condição esta a ser exigida exclusivamente do responsável técnico da proponente.

Aliás, os serviços elencados no já citado item 8.3.1, sequer podem ser considerados como parcelas de maior relevância técnica, eis que, na verdade, se tratam do próprio objeto licitado, em sua integralidade.

Depreende-se, assim, que ao exigir atestados para comprovação de que a proponente executou os supostos serviços de maior relevância descritos naquele item (8.3.1), e sendo tal disposição editalícia composta da integralidade do objeto licitado, procedeu a Unidade em inequívoca contrariedade ao artigo 30, II, que limita tal exigência à “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível” com o objeto.

[...]

Portanto, o poder discricionário a cargo da Administração, no caso em tela, não pode ser invocado para justificar exigências excessivas no que pertine à qualificação técnica, as quais devem limitar-se ao estritamente necessário (e mínimo), com vistas a assegurar o salutar cumprimento do contrato. Qualquer disposição que vá além do indispensável à consecução do objeto cria para a Administração o ônus da prova de que outra solução não lhe socorreu, sob o risco de dispor contra o interesse público.

O item 8.3.2 é inconteste quando exige das empresas licitantes comprovação de que executou os serviços de maior relevância constantes no item 8.3.1. Tal item, como frisado na abordagem anterior, relacionada à capacitação técnico-profissional, diz respeito a todo objeto da licitação e não apenas a parcelas de maior relevância. Logo, não resta dúvida que a exigência de capacitação técnico-operacional nos moldes propostos, é desmedida e configura cláusula restritiva à participação, motivo pelo qual acolho os argumentos dispensados pela DLC neste ponto.

7. Quanto aos aspectos relacionados à despesa (itens 6.1.9, 6.1.10 e 6.1.11, da Decisão nº 1011/2007)

A Unidade, através de um único item, atacou três irregularidades apontadas na decisão atacada. A primeira, diz respeito à ausência de indicação da classificação funcional programática da despesa. A segunda, sobre a indicação da classificação da natureza da despesa em desconformidade com a Portaria STN /SOF 163/01. A terceira e última, refere-se a previsão de obtenção de recursos financeiros provenientes de futuros convênios e/ou financiamentos.

Em termos gerais, sustentou a Unidade, após discorrer sobre a necessidade de haver recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações e sobre as exigências da LRF, que atendeu as exigências da lei, na medida em que definiu a dotação orçamentária que onerará o exercício financeiro para o custeio dos serviços licitados e que o item 2 do edital e a cláusula oitava da minuta definem a dotação orçamentária responsável pelo custeio dos serviços. Sustentou também que os recursos advirão da COSIP, fonte 0117, sendo inaplicável a Portaria 163, da STN. Por último, disse que não entendeu o significado da invocação do art. 38, porquanto, segundo a Unidade, a lei veda que seja atribuído ao particular a responsabilidade de obtenção do recurso e que o contrato prevê uma sistemática, de modo que serão executados tantos serviços quanto forem necessários, de acordo com a disponibilidade financeira.

No tocante à classificação funcional da despesa, o item 2 do edital e a cláusula oitava da minuta contratual são totalmente omissos. O art. 55, V, da Lei nº 8.666/93 exige que conste em todos os contratos a classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa. Assim nada a reparar na decisão quanto a tal ponto.

Quanto à classificação da natureza da despesa, percebo que efetivamente o objeto da licitação, ao prever a ampliação da rede de iluminação pública, deveria prever corretamente a natureza da despesa para tal previsão. A ampliação da rede constitui uma despesa de capital, pertencente à Categoria Econômica 4, que não consta no edital, o qual se limita a apontar a Categoria Econômica 3, relativa às despesas correntes. Assim e diante da constatação da DLC e da não retificação da Unidade, a irregularidade permanece.

Por último e no que concerne à previsão de obtenção de recursos financeiros provenientes de futuros convênios e ou financiamentos, não resta dúvida que tal previsão contraria o disposto nos art.s 7º, § 2º, III e § 3º c/c o caput do art. 38, todos da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, o § 3º do art. 7º é bastante claro no momento que veda a obtenção de recursos financeiros para a execução do objeto. O edital, por sua vez, refere expressamente que a origem dos recursos abrange, também, convênios e ou financiamentos, o que é vedado pelos artigos acima mencionados. Assim, melhor sorte não socorre a Unidade neste ponto, motivo pelo qual restam acatados os fundamentos da DLC pela manutenção da irregularidade.

8. Quanto à utilização de índices contábeis sem a devida justificativa (item 6.1.12, da Decisão nº 1011/2007)

Sobre tal item, defende a Unidade a regularidade dos índices adotados, dizendo, em síntese, que para a empresa executar o objeto deve a mesma ter boa saúde econômico-financeira, cabendo à Administração definir os critérios de avaliação, com a devida justificativa.

Nessa linha, diz que os serviços são de grande vulto e de natureza contínua, assim, é necessário garantir a continuidade da execução. Diz que o edital sofreu uma modificação no tocante ao grau de endividamento e que o novo índice, ainda que a empresa venha a assumir dívidas, poderá dar continuidade aos serviços.

Em que pese o argumento utilizado pela Unidade, em nenhum momento envida esforços para suprir a exigência contida no § 5º do art. 31 da Lei nº 8.666/93, no sentido que os índices adotados no edital devem estar devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame. Em outros termos, não há no processo administrativo, que desencadeou o procedimento de licitação em apreço, nenhuma justificativa para a adoção dos índices adotados para comprovação da situação financeira das proponentes.

Devo salientar que foi essa a restrição apontada pela Decisão nº 1011/2007 e que não logrou êxito a Unidade em demonstrar o porquê da adoção dos índices previstos no edital. Assim, acolho as bem lançadas razões da DLC para o fim de manter como irregular a falta de justificativas da adoção dos índices contábeis adotados pelo edital.

9. Quanto aos critérios de julgamento (itens 6.1.13 e 6.1.15, da Decisão nº 1011/2007)

Sustenta a Unidade que o item 9 do edital e o respectivo anexo 3, evidenciam a forma de apresentação da proposta técnica e os critérios objetivos de julgamento e que não há nenhum subjetivismo nos critérios previstos no edital.

Duas foram as irregularidades apontadas quantos aos critérios de julgamento. O primeiro, relativo ao item 6.1.13, da Decisão, refere-se que o edital estaria prevendo critério de julgamento técnico lastreado na experiência da proponente, critério este próprio da fase de habilitação. O segundo, relativo ao item 6.1.15, da Decisão (fl. 179), refere-se ao aspecto subjetivo do julgamento das propostas técnicas.

No que concerne ao primeiro e em que pese os argumentos dispensados pela Unidade, não resta dúvida que o Anexo 3 do edital, ao trazer o critério para julgamento referente ao item 9.1.2 – COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA NA GESTÃO DE SISTEMA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, do edital, mediante a aplicação de pontuação de acordo com o número de pontos de iluminação pública que a empresa comprovar através de atestados de execução. Não resta dúvida que a referida cláusula trata-se, em verdade, de cláusula de habilitação, que foi galgada, pelo edital, em cláusula ou critério referente ao julgamento das propostas. Assim, nada a reparar nas razões da DLC, que vê na referida cláusula afronta ao art. 43, § 5º, da Lei nº 8.666/93.

Quanto ao aspecto subjetivo do julgamento das propostas, a Unidade apenas limita-se a sustentar que não há nenhuma subjetividade, porém, não é tal conclusão que se extrai da análise do edital. Com efeito, o critério de julgamento previsto no anexo 3 para o item 9.1.1, do edital, traz nítido subjetivismo no julgamento ao encargo da comissão de licitação, senão vejamos os termos do referido anexo:

[...]

1) Critério par ao julgamento do quesito do item 9.1.1 – CONHECIMENTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E DO SISTEMA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BLUMENAU.

[...]

CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO	PONTOS
·         Se a proposta técnica não atender ao solicitado, demonstrando desconhecimento sobre a iluminação pública ou sobre o sistema de iluminação pública ou sobre o sistema de iluminação do Município e suas particularidades, ou apresentar dados estranhos ou conter idéias e sugestões inviáveis ou não pertinentes com o tema:	0 (zero)
·         Se a proposta técnica atender parcialmente ou solicitado, demonstrando pouco conhecimento sobre iluminação pública ou sobre o sistema de iluminação pública de Blumenau, ou se omitir particularidades importantes sobre o assunto:	5 (cinco)
·         Se a proposta técnica atender plenamente ao solicitado, abordando todos os itens e demonstrando grande conhecimento sobre iluminação pública e sobre sistema de iluminação pública em Blumenau:	10 (dez)

Não há como considerar os referidos critérios como objetivos, haja vista que caberá à Comissão de Licitação decidir sobre “desconhecimento”, “pouco conhecimento” e “grande conhecimento”, expressões estas que estão no campo subjetivo de avaliação. Desta forma, acolho as razões da DLC neste ponto.

10. Quanto à falta de prazo para assinatura do contrato (item 6.1.14, da Decisão nº 1011/2007)

Diz a Unidade que há prazo certo para a assinatura do contrato. Em que pese os argumentos dispensados pela Unidade, o item 14.3 do edital prevê a assinatura do contrato após cinco dias úteis do recebimento da convocação. Ocorre, todavia, que não há previsão de quando se dará essa convocação

Prazo para assinatura do contrato é exigência que decorre de norma expressa da Lei nº 8.666/93 e deve estar previsto de forma clara no edital. Não há possibilidade para o administrador inventar meandros com o fito de tornar insubsistentes os artigos 40, II e 64, da Lei nº 8.666/93. É necessário transparência e seriedade, de forma a incutir segurança jurídica àqueles dispostos a contratar com o poder público. Nessa linha, é dever do administrador fornecer datas precisas tanto para a assinatura do contrato quanto para início da execução das obras, não se admitindo estipulação de prazos que levam à incerteza e à decisão discricionária do próprio administrador, sem qualquer vinculação ao ato convocatório.

A falta de data para se dar a convocação viola o art. 40, II, da Lei nº 8.666/93, que exige, como cláusulas obrigatórias e necessárias em todos editais, prazo certo para a assinatura do contrato.

Portanto, nada a reparar nas bem lançadas razões da DLC neste ponto.

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando pela adoção da seguinte proposta de voto:

1. Conhecer do recurso de agravo, interposto com fundamento no art. 82, da LC nº 202/00 e art. 141 e seguintes do Regimento Interno e contra a Decisão nº 1011/2007, de 18/04/2007 (fls. 178/180, dos autos do Processo ECO 07/00085408) para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a decisão recorrida.

2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DLC / INSP. 1/ 156/07 (fls. 49/65, dos autos do Agravo) e DLC/INSP2/DIV4 Nº 244/2007 (fls. 69/115, dos autos do Agravo), bem como do parecer 4507/2007 (fls. 116/118), do Ministério Público Especial, ao Sr. João Paulo Kleinubing, Prefeito Municipal de Blumenau.

Gabinete, em 12 de setembro de 2007.

 

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Auditor Cleber Muniz Gavi

Relator