TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Gabinete do Auditor Gerson dos Santos Sicca

PROCESSO Nº	LCC 07/00567909
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Joinville
RESPONSÁVEL:	Marco Antônio Tebaldi
ASSUNTO:	Edital n° 130/2007, referente aos recursos captados através de operação de créditos junto à Caixa Econômica Federal

MANIFESTAÇÃO SOBRE VOTO DIVERGENTE

Tendo em vista a apresentação de proposta de voto divergente formulada pelo ilustre Conselheiro César Filomeno Fontes, e diante da apresentação de questões procedimentais não apresentadas até o momento no processo, considero relevante a reflexão sobre os pontos tratados em sua manifestação.

O primeiro aspecto a ser abordado refere-se aos termos da Súmula Vinculante n° 3, do Supremo Tribunal, cujo teor é o que segue:

“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

A aludida Súmula Vinculante foi aprovada pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal na sessão do dia 30 de maio de 2007 e publicada no Diário da Justiça de 06 de junho do mesmo ano.

Diante de seus termos, é procedente que se discuta o impacto de sua orientação frente aos procedimentos desenvolvidos neste Tribunal de Contas. De antemão, alerto que o efeito vinculante restringe-se à órbita do Tribunal de Contas da União, expressamente mencionado na redação da Súmula. De todo modo, por se tratar de matéria que envolve a interpretação/aplicação de preceito de Direito Fundamental, não se nega que a norma de decisão deve ter sua projeção irradiada para a esfera de todas as Cortes de Contas.

A Súmula Vinculante n° 3 compactua-se com a trajetória da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na última década, em especial a crescente preocupação com a definição clara e correta do âmbito de proteção de cada Direito Fundamental protegido pela Carta Magna. Em matéria de anulação de atos administrativos, o atual conjunto decisório do Pretório Excelso trouxe novos contornos para o eterno debate sobre o conflito Direitos Fundamentais/Princípio da Legalidade, com evidente privilégio à posição do particular prejudicado com a anulação de determinado ato administrativo.

Nesse contexto, a Súmula Vinculante n° 3 assenta a exigibilidade da observância do contraditório e da ampla defesa em relação aos potenciais beneficiários de atos cuja legitimidade é questionada pelos Tribunais de Contas, o que representa em certa medida uma novidade, devido ao especial modo de definição das partes processuais nos processos atinentes ao exercício dob controle externo.

Diante disso, a ampliação da participação nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas demanda uma discussão sobre a extensão da incidência dos Direitos Fundamentais nesses feitos e as particularidades próprias da atividade de fiscalização.

Por certo, a Súmula Vinculante n° 03 não dispensa uma leitura aprofundada do contexto em que foi editada. A leitura dos precedentes que embasaram a Súmula e dos debates prévios à sua aprovação demonstram que o Supremo Tribunal Federal tinha em mente o problema referente a determinações exaradas pelo Tribunal de Contas da União, dirigidas ao administrador, para a sustação de pagamentos de vantagens a servidores consideradas ilegais, exaradas em processos que não tratavam de apreciação de atos iniciais de aposentadoria, reforma e pensão para efeito de registro.

Não se discutiu o regime processual da apreciação de contratos, ao qual a Constituição da República dá disciplina específica. Nem ao menos se fez referência ao Mandado de Segurança n° 24.445, em que o Pretório Excelso anulou julgado do E. Tribunal de Contas da União por ausência de garantia de participação da empresa contratada. Não bastasse isso, a Súmula Vinculante n° 03 é expressa ao tratar de “ato administrativo que beneficie o interessado”, e não de contrato.

Por tudo isso, seja porque se dirige ao Tribunal de Contas da União, seja em razão de que seus termos não tratam do regime de apreciação de contratos, não deve a Súmula Vinculante n° 03 servir como elemento determinante para a modificação dos ritos seguidos por esta Corte de Contas nos processos em curso, não obstante seja relevante sua consideração em reflexões para o aperfeiçoamento dos procedimentos neste Tribunal.

Outro argumento reforça essa conclusão.

O Responsável, no prazo assinado pelo Tribunal, ofertará à empresa contratada o direito de manifestar-se, oportunidade em que poderá defender seus direitos. A ação efetiva do Tribunal para a sustação de contrato ocorrerá apenas se nada for feito pelo Responsável ou pelo Legislativo, caso em que a Corte de Contas decidirá sobre a sustação.

Sendo assim, salvo melhor juízo, não parece oportuno que se desconsidere nesta oportunidade o regramento disposto no Regimento Interno.

Ademais, as decisões judiciais invocadas pelo nobre Conselheiro César Filomeno Fontes, conquanto dotadas de considerável fundamentação, não podem ser consideradas a tradução de uma jurisprudência consolidada sobre a matéria. Registre-se, inclusive, que a maior parte das decisões proferidas pelas Cortes de Contas com base nas suas regras tradicionais são observadas pelos administradores públicos sem maiores questionamentos por parte das empresas contratadas.

No que concerne à impossibilidade de aplicação de multa no mesmo momento em que assinado o prazo para a anulação, conquanto essa interpretação possa decorrer da interpretação expressa da Lei, é essencial que se compreenda a regra no contexto em que aplicada.

A lógica da assinatura de prazo para a adoção de providências com vistas ao exato cumprimento da Lei pressupõe que o administrador público possa corrigir os erros apontados, garantindo, com isso, a preservação da legalidade. Dessa forma, constatadas irregularidades e não exauridos os efeitos dos atos concede-se ao Responsável a chance de sanar as ilegalidades, evitando as consequências ilícitas e, em decorrência disso, a aplicação de multa.

Entretanto, quando produzidos todos os efeitos decorrentes do ato ilícito torna-se impossível a correção, isso porque consolidada a ilegalidade com todas as suas consequências. Logo, resta caracterizada a grave infração à norma legal. Nesse contexto, nada impede que, concluída a licitação e assinado o contrato, seja o Responsável multado pelas infrações praticadas e que produziram efeitos na sua plenitude, sendo impossível a simples correção dos procedimentos, sem prejuízo da assinatura de prazo para a anulação da avença.

Em suma, a assinatura de prazo para a adoção de providências tendentes a regularizar atos e procedimentos pressupõe que eventuais multas sejam aplicadas apenas quando haja resistência do administrador para restabelecer a legalidade. No entanto, quando impossível a correção, é impositiva a aplicação de sanção e a determinação para a anulação.

Tome-se o caso concreto, em que o Responsável atual é diverso daquele que comandou a licitação e assinou o contrato. Caso se entenda que a multa deve ser aplicada apenas se não cumprida a determinação para a anulação, o Responsável anterior não sofrerá qualquer punição pelas ilegalidades cometidas, já que apenas o Responsável atual poderá sofrer sanção, na hipótese em que descumpra sem qualquer justificativa a decisão desta Corte.

Ademais, tem sido comum a aplicação de multas por este Tribunal em diversos processos por ilegalidades cujos efeitos exauriram-se. A assinatura de prazo tem sido reservada apenas para casos em que a correção seja possível. Assim, a proposta de voto que apresentei anteriormente não destoa da jurisprudência reinante

Diante do exposto, contanto preste minhas homenagens ao ilustre Conselheiro César Filomeno Fontes e compreenda suas preocupações, entendo que suas razões devem servir como elementos dignos de ponderação para eventuais aperfeiçoamentos na legislação deste Tribunal. Entretanto, no atual estágio, considero pertinente a ratificação de minha proposta de voto.

Gabinete, em 08 de outubro de 2009.

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Gerson dos Santos Sicca

Auditor

Relator