TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Julio Garcia
PROCESSO nº		:	RLA 08/00493206
UG/CLIENTE		:	Badesc – Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina
INTERESSADO		:	Dalírio José Beber
RESPONSÁVEIS		:	Sayde José Miguel (período de 01/01/2007 a 31/07/2005 e Dalírio José Beber (período de 31/05/2007 a 31/12/2007)
ASSUNTO		:	Atos de Pessoal – Exercício de 2007
VOTO nº		:	GC-JG/2009/1353

AUDITORIA ORDINÁRIA. ATOS DE PESSOAL.

PAGAMENTO DE VERBAS DE REPRESENTAÇÃO AOS DIRETORES ACIMA DO PERCENTUAL ADMITIDO PELO ESTATUTO DA SOCIEDADE E CESSÃO DE SERVIDOR PARA FUNDAÇÃO DE CARÁTER PRIVADO. IRREGULARIDADES QUE ENSEJAM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – RELATÓRIO

Trata-se de auditoria in loco em atos de pessoal, realizada no BADESC - Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina, referente ao exercício de 2007, com base no Plano de Auditoria (fls. 05 a 09) estabelecido no Memorando/DCE nº 050/2008, de fls. 03, autorizado pela Presidência desta Casa em data de 30/05/2008.

A investigação centrou-se nos seguintes pontos: a) Composição e remuneração da Diretoria no exercício de 2007; b) Política de Pessoal – plano de cargos e salários, regulamento de pessoal a acordos coletivos de trabalho; c) Movimentação de Pessoal – admissões, demissões e terceirizações; d) Gastos com pessoal – folha de pagamento; e) Concurso Público e f) Pessoal à disposição.

Da realização dos trabalhos, resultou o Relatório nº 160/08, de folhas 60 a 95, que sugeriu a realização de audiência aos responsáveis para apresentação de justificativas a respeito do pagamento de 13º aos Diretores; do pagamento de verbas de representação acima da permissão estatutária; sobre a disposição de empregados e sobre o processo de credenciamento de advogados.

Devidamente notificado, o senhor Sayde José Miguel, Diretor-Presidente do BADESC no período de 01/01/2007 a 31/05/2007, apresentou sua defesa às folhas 93 à 105, enquanto Dalírio José Beber, Diretor Presidente do BADESC a partir de 31/05/2007 até o final daquele exercício, juntou seu contraditório às fls. 106 e seguintes. Ambos anexaram documentos.

Posteriormente, os autos retornaram à Diretoria de Controle da Administração Estadual, onde foi produzido o Relatório de Reinstrução nº 80/2009 que ratificou o anterior, concluindo pela irregularidade das situações evidenciadas e sugerindo a aplicação de diversas multas. Veja-se:

3.2 Aplicar aos senhores Srs. Sayde José Miguel - Diretor Presidente do BADESC (período de 01/01/2007 a 31/05/2007), inscrito no CPF nº 009.740.647-34, domiciliado na Av. Jornalista Rubens de Arruda Ramos, nº 1950 – apto 601 - CEP 88.015-700 - Florianópolis-SC - e; Dalírio José Beber - Diretor Presidente do BADESC (período de 31/05/2007 a 31/12/2010), inscrito no CPF nº 068.797.596-72, domiciliado na Rua Dr. Luis de Freitas Melro, 72/21, Centro - CEP 88.048-300 – Blumenau - SC, multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar 202/2000, pelas irregularidades abaixo descritas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica deste logo autorizando o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos Arts. 43, II e 71 da Lei Complementar n.º 202/2000:

3.2.1 Senhor Sayde José Miguel

3.2.1.1 Pelo pagamento de 13º salário aos diretores Sayde José Miguel, Andrônico Pereira Filho e Solon Giovanni Coelho de Souza Rigon. Tal pagamento infringe o princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e configura ato de liberalidade, vedado pela lei das Sociedades Anônimas - nº 6.404/76 - art. 154, §2º, inciso "a" (item 2.1 deste relatório);

3.2.1.2 Pelo pagamento de verbas de representação superior ao estabelecido no art. 27, parágrafo primeiro, do Estatuto do BADESC. Caracterizando-se, ainda, como ato de liberalidade, vedado pela lei das Sociedades Anônimas – nº 6.404/76 – art. 154, §2º, inciso "a" (item 2.2 deste relatório);

3.2.1.3 O processo de credenciamento dos advogados do BADESC não atendeu os ditames da Decisão do TCE de nº 2852/02 e feriu o principio constitucional da publicidade (art. 37, caput da CF/88), uma vez que a Resolução nº 01/2005 apenas estabeleceu regras quanto ao limite do valor das execuções judiciais e da competência da escolha dos prestadores de serviços. O credenciamento de advogados do BADESC careceu de um regulamento que definisse claramente: os critérios de qualificação dos consultores; os requisitos exigidos para a prestação dos serviços; cláusulas que especificassem a responsabilidade das partes, os casos de rescisão, vigência e penalidades e; tipos de serviços a serem demandados. Além disso, constatou-se também que a Agência não deu a devida publicidade a tal credenciamento, pois não foi identificado, durante a auditoria in loco, qualquer tipo de documentação que atestasse que a empresa havia divulgado e exposto a necessidade da prestação desses serviços. Infringiu a Agência também a Lei nº 6.404, art. 154, §2º, "a", por configurar ato de liberalidade da diretoria. (item 2.4 deste relatório);

3.2.2 Senhor Dalírio José Beber

3.2.2.1 Pelo pagamento de 13º salário aos diretores Sayde José Miguel, Dalírio José Beber, Luiz Antônio Ramos e João Omar Macagnan. Tal pagamento infringe o princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e configura ato de liberalidade, vedado pela lei das Sociedades Anônimas - nº 6.404/76 - art. 154, §2º, inciso "a" (item 2.1 deste relatório);

3.2.2.2 Pelo pagamento de verbas de representação superior ao estabelecido no art. 27, parágrafo primeiro, do Estatuto do BADESC. Caracterizando-se, ainda, como ato de liberalidade, vedado pela lei das Sociedades Anônimas – nº 6.404/76 – art. 154, §2º, inciso "a" (item 2.2 deste relatório);

3.2.2.3 O processo de credenciamento dos advogados do BADESC não atendeu os ditames da Decisão do TCE de nº 2852/02 e feriu o principio constitucional da publicidade (art. 37, caput da CF/88), uma vez que a Resolução nº 01/2005 apenas estabeleceu regras quanto ao limite do valor das execuções judiciais e da competência da escolha dos prestadores de serviços. O credenciamento de advogados do BADESC careceu de um regulamento que definisse claramente: os critérios de qualificação dos consultores; os requisitos exigidos para a prestação dos serviços; cláusulas que especificassem a responsabilidade das partes, os casos de rescisão, vigência e penalidades e; tipos de serviços a serem demandados. Além disso, constatou-se também que a Agência não deu a devida publicidade a tal credenciamento, pois não foi identificado, durante a auditoria in loco, qualquer tipo de documentação que atestasse que a empresa havia divulgado e exposto a necessidade da prestação desses serviços. Infringiu a Agência também a Lei nº 6.404, art. 154, §2º, "a", por configurar ato de liberalidade da diretoria. (item 2.4 deste relatório);

3.2.2.4 Nomeação do senhor Armando Silveira Sabino para o cargo de “assessor da presidência”, mas com lotação na Fundação Cultural BADESC, constitui ato de liberalidade da diretoria da Companhia, contrariando o Art.154, §2º, “a” da Lei nº 6.404/76. Infringiu também o BADESC, o princípio da moralidade administrativa – art. 37, caput da Constituição Federal -, pois o ex-empregado da estatal foi demitido pelo PDV e logo em seguida contratado para exercer o tal posto de trabalho. Se a idéia da empresa era continuar com os serviços do colaborados para assumir a referida função, não deveria demiti-lo pelo PDV. Era muito mais econômico para o BADESC mantê-lo no seu quadro funcional, mesmo que o funcionário tivesse que assumir o posto de Diretor Geral da Fundação Cultural BADESC, uma vez que o cargo de dirigente não pode ser por ela remunerado, conforme determinou a sua lei de criação. (item 2.5 deste relatório);

3.2.2.5 Manutenção de 15 servidores de outros órgãos à disposição no BADESC sem ônus para as Origens, pois os recursos neles empregados inviabilizam ou prejudicam as contratações de mais funcionários concursados. Em outras palavras, em vez de a companhia remunerar esses 15 servidores, poderia muito bem admitir o dobro desse número e gastar menos ou a mesma coisa com incremento na folha de pagamento. Tal procedimento atenta diretamente ao principio da economicidade/eficiência, previsto no caput da Constituição Federal de 1988, pois a companhia não está observando a relação custo/benefício na remuneração desses servidores à disposição. Deve o BADESC empregar seus recursos de forma econômica, eficiente e vantajosa, ou seja, atendendo o interesse público e não utilizar-se de outros meios contrários a boa gestão do erário. O ato em questão se configura também em ato de liberalidade da diretoria da Companhia, contrariando o art. 154, §2º, “a” da Lei nº 6.404/76. (item 2.6 deste relatório).

3.3 Determinar:

3.3.1 Que sejam revistos os procedimentos de definição dos valores de remuneração pagos à Diretoria (Verbas de Representação e 13º Salário) de modo que os mesmos se adéqüem ao Regramento vigente (itens 2.1 e 2.2 do presente relatório);

3.3.2 Que os ocupantes de cargos de comissão exerçam unicamente as funções previstas para o cargo, não havendo possibilidade de sua cessão a outras entidades.

O Ministério Público Especial, através do Parecer nº 8593/2009 (fls. 236 a 270), acompanhou o entendimento exarado pela Instrução, acrescendo às suas conclusões, além de algumas determinações específicas, a fixação de prazo ao atual gestor da unidade fiscalizada para a comprovação das providencias administrativas adotadas para o saneamento das irregularidades

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

II - DISCUSSÃO

Ante a constatação de diversas irregularidades, foi regimentalmente dispensado aos responsáveis oportunidade para se manifestarem com o oferecimento das justificativas que entendiam cabíveis (fls. 99 e seguintes).

Após a apresentação das defesas, a Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, através de criterioso exame acerca do conteúdo dos autos, arrolou as razões pelas quais considerou pertinente a realização de determinações e a aplicação de multas aos gestores da unidade no período auditado.

Considerando que a Procuradoria de Contas seguiu entendimento semelhante à Instrução, passo a discorrer de maneira detalhada a respeito dos itens constantes da análise técnica empreendida, especialmente aqueles em que foi recomendada a aplicação de penalidades.

II.1 - Sobre o pagamento de décimo terceiro salário aos diretores.

De acordo com a documentação que instruiu os autos, foi constatada a existência de pagamento de 13º salário aos diretores Sayde José Miguel, Dalírio José Beber, Sólon Giovanne Rigon, Andrônico Pereira Filho, Luiz Antônio Ramos e João Omar Macaganan.

Segundo o Corpo Instrutivo, a situação não encontra amparo legal pois a existência de cargo de direção suspende o contrato de trabalho do empregado, passando a relação a ser regida pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/79) e não mais pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Uma vez eleito, o empregado passaria a exercer funções de administrador e não de empregado, inexistindo, assim, relação empregatícia entre o diretor e a sociedade.

Para corroborar seu entendimento, a Instrução lançou mão de precedentes do Tribunal de Contas da União (Processo 32674/91) e do enunciado nº 77 do Tribunal de Contas do Distrito Federal, que possui a seguinte redação:

ENUNCIADO Nº 77 - Aos Diretores das empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente de seu vínculo empregatício, não são devidos direitos trabalhistas referente a férias, salário-família, e gratificação de natal, cuja supressão deve estar compreendida nos seus honorários.

Tanto a Instrução como o Ministério Público Especial concluíram que o procedimento adotado pelo BADESC seria irregular e ofensivo ao artigo 37, caput, da Constituição Federal, configurando ato de liberalidade vedado pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76).

Em suas justificativas, os responsáveis alegaram que não se trata de pagamento de 13º salário e sim pagamento de honorários em dobro no mês de dezembro, com respaldo no artigo 5º da Resolução nº 60/92/060/62 do Conselho de Política Financeira e Salarial do Estado de Santa Catarina, a seguir transcrito:

Art. 5º. Os honorários do mês de dezembro de cada ano serão pagos em dobro, adotando-se o critério “pro rata temporis” quando a posse tiver ocorrido posteriormente ao inicio do ano da competência.

Analisando atentamente os autos, não verifiquei, em nenhum momento, a imputação, aos diretores que receberam a verba que se denominou de 13º salário, da condição de empregados do BADESC ou de que estariam albergados pelos dispositivos da CLT. Aliás, a denominação de 13º salário utilizada tanto pelos técnicos desta Corte como pela própria unidade fiscalizada não parece condizer com a realidade da relação jurídica mantida com os diretores da instituição. Prova disso é que nas fichas financeiras acostadas às fls. 21 e seguintes tal expressão aparece isolada do contexto, uma vez que os valores repassados aos diretores são tratados como “honorários” e “verba de representação” e não salário.

De outro lado, de acordo com os dispositivos da Lei Complementar nº 381/2007, que dispõe sobre o modelo de gestão e a estrutura organizacional da Administração Pública Estadual, entre as atribuições do Conselho de Política Financeira – CPF, está a de assessorar o Governador do Estado na definição da política salarial a ser observada pelas Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas subsidiárias ou controladas. Informa, ainda, o citado diploma normativo que as decisões do Conselho de Política Financeira - CPF, que tenham caráter normativo ou autorizativo, terão a forma de resolução e produzirão efeitos após sua homologação pelo Governador do Estado e publicação no Diário Oficial do Estado.

Neste sentido, verifico que a resolução citada como justificadora dos pagamentos dos honorários em dobro no final do exercício de 2007 preenche os requisitos necessários a lhe conferir o caráter normativo legitimador. Portanto, na visão deste relator, o pagamento dos honorários teve respaldo legal.

No entanto, concordo com a Instrução quando afirma que as Sociedades de Economia Mista são regidas pela Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) e que pela redação do artigo 152 desta lei, a assembléia geral deverá fixar o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor de seus serviços no mercado.

Como nos autos não se encontra a comprovação de que referido pagamento foi deliberado na assembléia geral do BADESC, haveria a possibilidade de até mesmo penalizar os responsáveis com as multas previstas no artigo 70 de nossa Lei Orgânica. Porém, deparo-me com uma situação de natureza formal que limita a atuação mais incisiva desta Corte: o argumento lançado pelos nobres auditores desta Casa de que a licitude de pagamento dos honorários aos diretores estaria condicionada à previa deliberação na assembléia geral da entidade somente veio à lume na reinstrução processual, após o exercício do contraditório dos responsáveis.

Em sendo assim, de maneira a não ofender o princípio insculpido no artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, o qual reza que aos litigantes em processo judicial ou administrativo são assegurados o contraditórios e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes; e considerando que aos responsáveis não foi garantido a possibilidade de contrapor argumentos a esta última tese, deixo de aplicar a multa sugerida pela Instrução para apenas fazer uma recomendação à unidade fiscalizada.

Tomo este encaminhamento para proteger o processo de eventual investida objetivando sua nulidade, haja vista não ser possível aferir com absoluta certeza que a autorização colegiada não tenha sido obtida em alguma assembléia geral ainda que extraordinária.

II.2 – Sobre o pagamento de verbas de representação superior ao estabelecido no art. 27, § 1º do Estatuto do BADESC

Os auditores desta Corte, ao inspecionarem as fichas financeiras dos diretores do BADESC, verificaram que as verbas de representação pagas aos diretores em 2007 superaram o percentual determinado pela norma interna da Sociedade.

Conforme consta do artigo 27, § 1º, do Estatuto do BADESC, ao Diretor Presidente e ao Diretor Vice-Presidente caberá uma gratificação de até 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), respectivamente, sobre os honorários que lhe forem fixados, a título de representação.

Em suas defesas, os responsáveis concordaram que os valores pagos aos diretores foram superiores ao estabelecido pelo estatuto. No entanto, ponderaram que a impropriedade adviria do próprio estatuto que não estaria em consonância com as normas expressas pelo Conselho de Política Financeira – CPF (Resolução nº P - 060/92, de 24 de novembro de 1992, revogada pelas Resoluções nºs 046/93 e P – 015/97) que permite o pagamento de gratificações de representação nos patamares encontrados pela auditoria, qual sejam: 50% para Diretor-Presidente, 40% para Diretor-Vice-Presidente e 30% para os demais Diretores.

Ao final, informaram os contestantes que o BADESC fará oportunamente as devidas alterações em seu Estatuo Interno de forma a adequar as normas legais que tratam dos percentuais de verbas de representação pagas aos senhores diretores do BADESC com àquelas fixadas pelo Conselho de Política Financeira do Estado – CPF.

Neste tópico, muito embora não tenha vislumbrado qualquer indício de má-fé, concordo com as ponderações da Instrução e da Procuradoria de Contas no sentido de que as argumentações dos administradores não procedem e evidenciam a prática de ato irregular merecedora da devida penalização.

Destarte, a restrição merece ser penalizada com multa.

II.3 Sobre o credenciamento de advogados

Conforme anotou o Relatório da DCE, o Setor Jurídico do BADESC (COJUR), amparado pela Resolução nº 01/2005, da Diretoria da Agência, utiliza o credenciamento de pessoas físicas e jurídicas para atividades de execuções judiciais contra mutuários inadimplentes. A principal justificativa para o credenciamento de advogados recai sobre a grande quantidade de demandas judiciais em diversas comarcas do Estado e a indisponibilidade do setor jurídico de atender todos os processos de execução judicial.

Entendeu a Instrução que o processo de credenciamento do BADESC, ofensiva ao Prejulgado nº 1244 desta Corte de Contas, não atenderia aos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade, uma vez que a Resolução nº 01/2005 daquela Instituição apenas estabeleceu regras quanto ao limite do valor das execuções judiciais e da competência da escolha dos prestadores de serviços em processos de execução movidos pelo BADESC contra mutuários inadimplentes.

Ainda de acordo com nossos Técnicos, o processo de credenciamento de advogados do BADESC carece de um regulamento que defina claramente: os critérios de qualificação dos consultores; os requisitos exigidos para a prestação dos serviços; cláusulas que especifiquem a responsabilidade das partes, os casos de rescisão, vigência e penalidades e tipos de serviços a serem demandados.

Por fim, concluiu a instrução que a Agencia de Fomente também infringiu a Lei 6.404/76, art. 154, § 2º, “a”, por tal prática configurar ato de liberalidade da diretoria.

Informam os responsáveis (fls. 104/105 e 111/112) que a edição da Resolução nº 01/2005 se deu com a finalidade exclusiva de disciplinar internamente o procedimento de distribuição e credenciamento das ações de execução para a cobrança de mutuários inadimplentes. Alegam que, para a confecção de tal Resolução, foi observado o entendimento do próprio TCE, contido no Relatório nº 009/96 do Processo nº DN-16096/45, o qual se manifestou da seguinte forma:

“...O BADESC, para ajuizamento de determinadas ações, utiliza o modo de credenciamento de advogados (...). Pela forma de credenciamento estão listados 53 advogados de todo o Estado (ut relação anexa), os quais recebem somente os honorários advocatícios. São “contratos de risco”, nos quais os advogados somente auferirão ganho financeiro se obtiverem êxito nas causas jurídicas. Não arca o BADESC com nenhum honorário advocatício, não havendo porquê de não se utilizar a forma de credenciamento de tais profissionais. (...) Portanto, entende a instrução, estar o BADESC, procedendo de forma normal e regular quando do credenciamento de seus advogados para fins a que se destinam: execução de cobrança de mutuários inadimplentes”. (grifo nosso)

Acrescentaram, ao final, que as contratações efetivadas para o credenciamento das ações de execuções judiciais com os respectivos escritórios de advocacia observaram as formalidades legais.

Se por um lado constata-se que o processo de credenciamento dos advogados do BADESC não atendeu aos ditames do Prejulgado nº 1244, uma vez que a Resolução nº 01/2005 apenas estabeleceu regras quanto ao limite do valor das execuções judiciais e da competência da escolha dos prestadores de serviços, de outra banda é preciso reconhecer, como fez o próprio Corpo Instrutivo às fls. 79, que o número de execuções judiciais avaliadas por advogados credenciados no exercício de 2007 foi insignificante. Houve pagamentos para apenas 04 advogados que totalizaram a ínfima quantia de R$ 1.351,36.

Deste modo, não há que se falar em grave infração à norma legal a ensejar aplicação de multa e, portanto, posiciono-me contrário aos que me precederam no processo.

De qualquer forma, não é demais recomendar à unidade que promova novo regulamento de credenciamento de advogados que defina de forma clara e objetiva, quais os critérios de qualificação dos consultores; quais os requisitos exigidos para a prestação dos serviços; as cláusulas que especificassem a responsabilidade das partes, os casos de rescisão, vigência e penalidades, etc.

II.4 - Sobre a nomeação do senhor Armando Silveira Sabino na Fundação Cultural BADESC

Durante a auditoria, foi apontado que a nomeação do senhor Armando Silveira Sabino para o cargo de “assessor da presidência” do BADESC, mas com lotação na Fundação Cultural BADESC, constituiria ato de liberalidade da diretoria da Companhia, contrariando o Art. 154, §2º, “a” da Lei nº 6.404/76.

Informou o responsável Dalírio José Beber (fls.112/114) que não procede a alegação de que o Sr. Armando Silveira Sabino, contratado para exercer as funções de Assessor da Presidência não esteja lotado no gabinete da presidência, pelo simples fato de exercer a diretoria da Fundação. Alega que quando deixou os quadros do BADESC aderindo ao PDV (Programa de Demissão Voluntária), o Sr. Armando acumulava as gerencias de tecnologia e de Recursos Humanos, assim como exercia a Diretoria Geral da Fundação Cultural, estando lotado na Gerencia de Recursos Humanos.

O Corpo Instrutivo insiste na tese de que há impedimento do referido servidor lotado na Presidência do BADESC exercer a Diretoria da Fundação do BADESC, uma Fundação Pública de Direito Privado, por se tratar de ato de liberalidade vedado pela lei. Citou alguns precedentes acerca da irregularidade da cessão de servidor público à entidade privada, entre eles um processo de consulta em que a Consultoria Geral manifestou-se no seguinte sentido:

EMENTA. Consulta. Administrativo. Servidor Público. Cessão à entidade privada. Ressarcimento. Permuta. Impossibilidade.

1. É incabível a compensação de despesas relativas à remuneração e encargos sociais de servidores cedidos por órgão ou entidade públicos à entidade privada - quando admitida a cessão - por meio de permuta de pessoal empregado desta, recomendando-se o ressarcimento em espécie, pois a prestação de serviços à entidade estatal depende de concurso público (art. 37, XX, da CF), salvo os cargos em comissão definidos nos estatutos da entidade.

2. Não estando a Fundação Casan - FUCAS constituída como entidade de previdência complementar na forma estabelecida na Lei Complementar nº 108/01, hipótese em que a CASAN integraria como patrocinadora, é indevida a cessão de empregados da sociedade de economia mista para aquela Fundação, com ou sem ressarcimento, ainda que para o exercício de cargos de direção, pois caracterizaria cessão de servidores públicos para entidades privadas, com desvio de finalidade dos atos de gestão da entidade estatal e das funções para as quais os empregados foram contratados, afrontando, assim, os princípios da legalidade, da legitimidade e da economicidade, caracterizando, ainda, prática de ato de liberalidade dos administradores às custas da companhia (art. 154, § 2º, da Lei nº 6.404/76), com implicações nos interesses dos acionistas minoritários. (grifo nosso) (Parecer COG 073/04, emitido no Processo CON - 04/01178986).

Analisando atentamente todos os argumentos lançados nos autos, concluo, em consonância com a Instrução e Ministério Público Especial, que é indevida a cessão de empregados da Agência de Fomentos do Estado de Santa Catarina (sociedade de economia mista) para a Fundação Cultural, ainda que para o desempenho do cargo em comissão de Assessor da Presidência, pois tal ato importa na cessão de servidores públicos para entidades privadas, gerando desvio de finalidade dos atos praticados pela gestão da entidade estatal e das funções para as quais os empregados foram contratados, desrespeitando, desta forma, os princípios administrativos da legalidade, moralidade, eficiência, legitimidade e da economicidade, e caracterizando, ainda, prática de ato de liberalidade dos administradores do BADESC (art. 154, § 2º, da Lei nº 6.404/76). Diante do exposto, deve ser aplicada multa ao responsável.

II.5 – Sobre os servidores à disposição

Noticia os autos que a Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S/A, durante o exercício de 2007, contava com 15 (quinze) funcionários de outros órgãos à sua disposição (fl. 56) e que esses 15 (quinze) servidores custavam em média R$ 154 mil/mês (equivalente à R$ 10,2 mil/mês/servidor), ao passo que os novos 50 (cinqüenta) empregados admitidos nos últimos 2 (dois) anos, através de concurso público, incrementaram a folha de pagamento em R$ 203 mil/mês (equivalente à R$ 4,0 mil/mês/servidor). Tal situação, aos olhos da Instrução, se mostra incoerente com os objetivos da política de pessoal do BADESC, que sempre prezou pela austeridade no controle das despesas de pessoal.

Pondera, ainda, o Corpo Instrutivo que a manutenção desses 15 (quinze) servidores à disposição no BADESC e sem ônus para as origens inviabiliza ou prejudica as contratações de mais funcionários concursados. Em outras palavras, em vez da companhia remunerar esses 15 servidores, poderia muito bem admitir o dobro desse número de empregados e gastar menos ou, no máximo, a mesma coisa com incremento na folha de pagamento. O fato verificado atentaria diretamente contra os princípios administrativos da economicidade e eficiência, pois a companhia não está observando a relação custo/benefício na remuneração destes servidores à disposição. Enfim, deveria o BADESC atender ao interesse público, empregando seus recursos de forma econômica, eficiente e vantajosa, e não utilizar-se de meios contrários à boa gestão do erário. Por isso foi concluído que o ato em questão se configuraria, também, em ato de liberalidade da diretoria da companhia, contrariando o art. 154, § 2º, “a” da Lei nº 6.404/76.

Em sua justificativa (fls.114/117), o Sr. Dalírio José Beber manifestou-se da seguinte forma:

O BADESC possui em seu quadro de pessoal, a disposição, empregados oriundos da Secretaria de Estado da Fazenda, do Departamento de Estradas e Rodagem, do CIASC, da Procuradoria Geral do Estado e de outros importantes órgãos na estrutura administrativa do Estado. Destas parcerias surgiram grandes projetos, dos quais podemos citar: a criação do Fundo de Desenvolvimento Municipal – FDM, absorvido do BADESC do antigo PROURB, Fundo do Banco Mundial, administrado à época pela Secretaria da Fazenda e que hoje é o principal financiador da infra-estrutura dos municípios catarinenses.

Informa, ainda o responsável que as políticas de gestão de pessoal mantidas pela atual administração não podem ser avaliadas apenas pela questão de custos, mas devem levar em consideração a experiência, o conhecimento e o desempenho das atividades desses profissionais, todos remunerados por seus órgãos de origens e posterior ressarcimento pela Agência. Indica que o próprio parecer do TCE atesta a legalidade das disponibilidades e o cumprimento das exigências da legislação, questionando, porém, o princípio da economicidade, embasado por um Parecer do Conselho Fiscal da Agência. Acrescenta que as poucas contratações do pessoal concursado em 2006 não suprem as necessidades de mão de obra exigida pela Instituição, sendo que a permanência do pessoal à disposição, as quais considera pessoas já qualificadas e capacitadas para o desempenho de atividades funcionais, é de relevante interesse estratégico da Agência para a continuidade dos diversos projetos por ela desenvolvidos.

Prossegue o responsável (fl.116):

Não é, pelo menos neste momento, intenção da direção, aumentar o número de colaboradores efetivos, pois não existem vagas abertas no concurso para serem preenchidas, todos os postos de trabalhos abertos no concurso estão preenchidos e a abertura de novas vagas depende de estudos, autorização do Governo do Estado e de um novo concurso público.

(...)

Não há ilegalidade, como afirma o próprio analista do TCE e muito menos improbidade administrativa, pois a remuneração percebida pelos empregados cedidos ao BADESC foi conquistada em suas empresas de origem, através de anos de serviços prestados ao Estado (muitos com mais de 30 anos de serviço público), a Agência só ressarce a empresa pelo empréstimo, exigência legal, sendo que sua manutenção é um ato de gestão de competência exclusiva da Diretoria Executiva.

(...)

Assim, porque amparado estatutariamente, aliado ao fato de não acreditar que essa e. Corte penalize o Defendente por ter optado por decisão que se mostra, inequivocadamente, a menos onerosa e mais consentânea com os interesses da instituição, requer seja julgada inexistente a restrição apontada (...).

A situação sob análise é bastante peculiar e para se chegar a um veredito é preciso traçar os principais elementos que a compõem. Primeiro, é preciso destacar que o procedimento formal de cessão dos referidos servidores foi considerado regular pela instrução; segundo, parece ser plausível que uma agência de fomento da envergadura do BADESC necessite, além de profissionais qualificados, de servidores experientes no trato da coisa pública; terceiro, há explícita informação do responsável sobre a importância de se contar com profissionais de outros órgãos da Administração Direta e Indireta do Estado, oriundos de áreas estratégicas, para a realização de projetos relevantes para o desenvolvimento de nossa economia; quarto, a constatação de que a Diretoria do BADESC tem a ciência de que situação não é a mais adequada e, na medida do possível, está envidando esforços para a redução do número de servidores a disposição. Por tudo isso, deixo de aplicar a multa sugerida pela Instrução e pelo Ministério Público Especial a respeito do tema.

III - VOTO

Assim, diante de todo o exposto, considerando os elementos constantes dos autos, submeto a matéria ao egrégio Plenário deste Tribunal com a seguinte proposta de decisão:

1 - Conhecer do Relatório de Auditoria realizado no BADESC - Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina, com abrangência sobre atos de pessoal no exercício de 2007.

2 - Aplicar aos senhores Sayde José Miguel - Diretor Presidente do BADESC (período de 01/01/2007 a 31/05/2007), inscrito no CPF nº 009.740.647-34, e Dalírio José Beber - Diretor Presidente do BADESC (período de 31/05/2007 a 31/12/2010), inscrito no CPF nº 068.797.596-72, as seguintes multas previstas no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar 202/2000, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas para comprovar o recolhimento ao Tesouro do Estado, sem o que fica deste logo autorizando o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos artigos 43, II e 71 da Lei Complementar n.º 202/2000:

2.1 – Ao senhor Sayde José Miguel, R$ 400,00 (quatrocentos reais) pelo pagamento de verbas de representação superior ao estabelecido no art. 27, parágrafo primeiro, do Estatuto do BADESC, caracterizando-se ato de liberalidade, vedado pela lei das Sociedades Anônimas – nº 6.404/76 – art. 154, §2º, inciso "a";

2.2 – Ao senhor Dalírio José Beber:

2.2.1 - R$ 400,00 (quatrocentos reais) pelo pagamento de verbas de representação superior ao estabelecido no art. 27, parágrafo primeiro, do Estatuto do BADESC, caracterizando-se ato de liberalidade, vedado pela lei das Sociedades Anônimas – nº 6.404/76 – art. 154, §2º, inciso "a";

2.2.2 - R$ 400,00 (quatrocentos reais) em face da nomeação do senhor Armando Silveira Sabino para o cargo de “assessor da presidência”, mas com lotação na Fundação Cultural BADESC, por constituir ato de liberalidade da diretoria da Companhia, contrariando o Art.154, §2º, “a” da Lei nº 6.404/76.

3 – Determinar à Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S/A – BADESC:

3.1 - Que sejam revistos os procedimentos de definição dos valores de remuneração pagos à Diretoria (Verbas de Representação e 13º Salário) de modo que os mesmos se adéqüem ao Regramento vigente;

3.2 - Que os ocupantes de cargos de comissão exerçam unicamente as funções previstas para o cargo, não havendo possibilidade de sua cessão a outras entidades.

4 – Recomendar à Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S/A – BADESC que promova novo regulamento de credenciamento de advogados que defina de forma clara e objetiva, quais os critérios de qualificação dos consultores; quais os requisitos exigidos para a prestação dos serviços; as cláusulas que especificassem a responsabilidade das partes, os casos de rescisão, vigência e penalidades, etc.

3 - Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, aos responsáveis e ao controle interno da unidade fiscalizada.

Gabinete, em 04 de dezembro de 2009.

Julio Garcia

Conselheiro Relator