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Processo: |
TCE-09/00344814 |
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Unidade
Gestora: |
Prefeitura Municipal de Indaial |
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Responsáveis: |
Alcides Pedro Tapparo e Olimpio José
Tomio |
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Assunto:
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Acumulação indevida de cargos nos
exercícios de 2002 e 2003 - Decisão nº 3624/2008, item: 6.3.2, do
Processo -RPA-06/00527670 |
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Relatório
e Voto: |
GAC/CFF - 168/2011 |
Tomada
de contas especial. Julgamento. Irregular.
A teor do art. 18, inciso III, da Lei
Complementar n. 202/00, as contas serão julgadas irregulares quando comprovada
grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional ou patrimonial.
Servidor
público. Cargo público. Acumulação remunerada.
Nos termos do art. 37, inciso XVI, da
Constituição Federal de 1988, é vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, nos casos de dois
cargos de professor, ou de um cargo de professor com outro técnico ou científico,
ou, ainda, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde,
com profissões regulamentadas.
Cargo
público. Acumulação remunerada. Carga horária. Compatibilidade. Necessidade.
Leciona a doutrina que em qualquer
das hipóteses permitidas pela Constituição Federal para a acumulação
remunerada de cargos há de sempre estar presente o requisito da
compatibilidade de horários. Sem esta a acumulação é vedada, ainda que, em
tese, os cargos sejam acumuláveis.
Cargo
público. Acumulação remunerada. Proibição. Finalidade.
A proibição de acumulação de cargos,
empregos e funções, tanto da Administração direta como da indireta, prevista
no art. 37, incisos XVI e XVIII, da Constituição Federal de 1988, tem por
objetivo impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou exercer
várias funções sem que possa desempenhar qualquer delas com diligência e
eficiência.
Servidor
público. Professor. Cargo técnico. Acumulação. Tribunal de Contas.
Entendimento.
Conforme Prejulgado n. 1261 é
permitido ao professor efetivo estadual, atendidos os preceitos do art. 37,
inciso II, da Constituição Federal, ser nomeado para cargo técnico ou
científico no Município, havendo compatibilidade de horário, respeitado o
limite da jornada de trabalho fixada no art. 7º, inciso XIII, combinado com o
art. 39, §3º, ambos da Constituição Federal.
Dano
ao erário. Imprescritibilidade. Constituição Federal.
Segundo dispõe o art. 37, §5º, a lei
estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento.
Tomada
de contas especial. Dano ao erário. Imprescritibilidade.
tendo em vista que o processo de
tomada de contas especial tem por fim identificar os responsáveis e
quantificar o dano causado ao erário, determinando o seu ressarcimento, o
Supremeo Tribunal Federal entende aplicável a esta espécie processual o
disposto no art. 37, §5º, in fine, da Constituição Federal de 1988.
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de
Encaminhados os autos à Diretoria de Controle
dos Municípios (DMU) foi elaborado o Relatório n. 4115/2009[1],
sugerindo a responsabilidade solidária e citação dos responsáveis, Sr. Olímpio
José Tomio e Sr. Alcides Pedro Tápparo.
Protocoladas as razões defensivas[2],
novo relatório[3] foi
emitido propondo a irregularidade do ato e a aplicação de multa ao Sr. Olímpio
José Tomio, Prefeito Municipal à época dos fatos.
O Ministério Público junto ao Tribunal[4]
discordou da manifestação técnica, propugnando pelo julgamento irregular das
contas com imputação de débito ao Sr. Alcides Pedro Tápparo, ex- servidor
municipal.
Em seguida, vieram-me os autos na forma
regimental para Voto.
É o breve relatório.
2. DISCUSSÃO
Consta nos autos que o
Prefeito Municipal de Indaial, Sr. Olímpio José Tomio, nomeou o Sr. Alcides
Pedro Tápparo, para o cargo em comissão de Coordenador Técnico (30/10/2002 a
28/02/03), e, posteriormente, para o de Diretor de Finanças (28/02/03 a
12/09/03), ao mesmo tempo em que este exercia o cargo de Professor de Língua
Portuguesa e Literatura na Escola Estadual Básica Raulino Horn.
Tanto os cargos exercidos
na Prefeitura Municipal de Indaial como na Escola Estadual Básica Raulino Horn
estabeleciam uma carga horária semanal de 40 horas. Entretanto, depreende-se
às fls. 50 e 54 do Processo n. RPA-06/00527670, que o Poder Executivo
Municipal estabeleceu um horário “especial” ao Sr. Alcides, permitindo,
inclusive, que ele trabalhasse aos sábados e à noite[5], de forma a evitar a
incompatibilidade de horário com o cargo de professor na esfera estadual. Em
12 de setembro de 2003, o Sr. Alcides pediu sua exoneração[6].
Com base na Decisão
Plenária exarada no Processo n. RPA-06/00527670, a Prefeitura Municipal de
Indaial instaurou processo de tomada de contas especial, concluindo[7], ao final, pela
ilegalidade da acumulação e a não prestação do serviço, determinando, por
conseguinte, a devolução aos cofres públicos dos valores[8] recebidos pelo Sr.
Alcides durante todo o período da acumulação.
Na fase do contraditório, o
Sr. Olímpio[9]
afirmou que, embora parcialmente, houve a compatibilidade de horários, sendo
desproporcional a devolução integral de valores pelo ex-servidor municipal.
Por sua vez o Sr. Alcides[10], preliminarmente, arguiu
a prescrição da cobrança de quaisquer valores e, no mérito, afirmou que o art.
32, §1º[11],
do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Indaial, deixou livre para a
administração discricionariamente regular a jornada extraordinária dos ocupantes
de cargo comissionado. Requereu, também, que a devolução ocorresse de forma
proporcional, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e alegou,
por fim, a nulidade da TCE, promovida pelo Município, por ofensa ao princípio
da ampla defesa e do contraditório ante a não intimação do seu defensor para
audiência das testemunhas e a impossibilidade de fazer perguntas.
A DMU examinando as
conclusões da TCE entendeu que não seria possível afirmar que nenhum serviço
fora prestado à Prefeitura Municipal. Pautou-se tão só nos documentos
acostados às fls. 64-78, que revelam a participação do Sr. Alcides na primeira
edição do Congresso da Cidade de Indaial. Quanto à prescrição do ressarcimento
aos cofres municipais, acompanhou[12] os argumentos defensivos.
Com efeito, à luz do art.
37[13], inciso XVI, da
Constituição Federal, e do art. 32, §1º, do Estatuto dos Servidores Públicos
de Indaial, entendo que o esforço feito pelo Poder Executivo Municipal para
promover uma adaptação no horário do Sr. Alcides só comprova a
incompatibilidade de horários entre os cargos, já que ambos eram 40
horas/semanais. Registro que durante toda a instrução nenhum ofício,
memorando, parecer ou quaisquer outros documentos, rotineiramente expedidos na
Administração, que pudessem demonstrar a efetiva prestação de serviços foram
apresentados. O que corrobora a tese da devolução integral. Nesta linha
entendeu o Tribunal Pleno nos Processos n. TCE-01/02154929 (Rel. Cons. Otávio
Gilson dos Santos) e n. TCE- 04/02749006 (Rel. Cons. Luis Roberto Herbst).
No que concerne à tomada de
contas especial instaurada corroboro com a manifestação ministerial entendendo
que ela se encontra escorreita.
Quanto à prescrição para
ressarcimento do dano, valho-me dos entendimentos do Supremo Tribunal Federal[14], do Superior Tribunal de
Justiça[15]
e do Tribunal de Contas da União[16], para considerá-lo
imprescritível (art. 37, §5º, in fine,
da CF/88).
Por
fim, informo que o Sr. Alcides ingressou com ação de declaração de
inexigibilidade de débito (Autos n. 023.09.047113-2), visando anular a TCE
instaurada por entender indevida a devolução integral dos valores percebidos
no exercício do cargo. Entretanto, o Exmo. Juiz da Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Capital, Dr. Hélio do Valle Pereira, julgou[17] improcedente a ação,
afirmando a possibilidade da cobrança em razão da imprescritibilidade do dano
causado (art. 37, §5º, da CF/88), e a incompatibilidade de horários dos cargos
exercidos. Atualmente a matéria encontra-se em grau de recurso para análise
pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
3. VOTO
Diante do exposto, proponho ao Egrégio
Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação.
[1]. Fls. 131-147 dos autos.
[2]
. Fls. 154-162 dos autos.
[3]. Fls. 164-191 dos autos.
[4]. Parecer n. MPTC-3635/2010 – Fls. 192-212 dos autos.
[5]
. Fl. 33 dos autos.
[6]. Decreto n. 1429/03 – fl. 95 do
Processo n. RPA-06/00527670.
[7]. Relatório Circunstanciado da Tomada
de Contas Especial – fls. 120-128 dos autos.
[8]. Valor
este que, atualizado, segundo cálculos feitos pela Controladoria Geral do
Município[8],
representa o montante de R$ 21.898,46 (vinte e um mil oitocentos e noventa e
oito reais e quarenta e seis centavos).
[9]. Fls. 160-162 dos autos.
[10]. Fls. 154-159 dos autos.
[11]. Art. 32 – O ocupante de cargo de
provimento efetivo, integrante do sistema de carreira fica sujeito a quarenta
horas semanais de trabalho, salvo quando a lei estabelecer duração diversa.
§1º - Além do cumprimento desse horário o ocupante de
cargo em comissão pode ser convocado sempre que houver interesse da
administração.
[12]. O Sr. Alcides Pedro Tápparo teceu
considerações, em análise preliminar, ponderando o fato da situação em apuração
ter ocorrido a mais de
cinco anos, sendo que somente após este prazo houve a sua notificação, situação
que no seu entendimento ensejaria a prescrição ao direito da administração
pública.
Analisando
o trâmite processual, verifica-se que o Sr. Alcides Pedro Tápparo só tomou
ciência dos fatos, oficialmente, após a Decisão nº 3.624/2008 deste Tribunal de
Contas, datada de 22/11/2008, a qual determinou ao então Prefeito Municipal,
Sr. Olímpio José Tomio, medidas administrativas objetivando o ressarcimento do
dano ao erário.
Considerando que em 12 de setembro de 2003 o Sr. Alcides
Pedro Tápparo, foi exonerado do último cargo comissionado que ocupou na
Prefeitura Municipal de Indaial e, o mesmo só foi notificado em 13 de novembro
de 2008 (fl. 151), entende-se que realmente ocorreu a prescrição do direito de
ressarcimento ao erário contra o mesmo.
[13]. Art. 37. Omissis.
[...]
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI.
a) a de dois cargos
de professor;
b) a de um cargo de
professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos
ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
[14]. Mandado de Segurança n. 26.210/DF,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento em 04/09/2008, Plenário, DJE de
10/10/2008). Trechos do Voto: [...] No que tange à alegada ocorrência de
prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, §5º, da Constituição
Federal de 1988, segundo o qual: “§5º - A lei estabelecerá os prazos de
prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente servidor ou não, que
causem prejuízo ao erário, ressalvadas
as respectivas ações de ressarcimento”.(grifos nossos). Considerando-se ser
a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa a identificar
responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do
prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido
dispositivo constitucional.
[15]
.PROCESSUAL CIVIL –
ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO
ERÁRIO PÚBLICO – IMPRESCRITIBILIDADE – RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA –
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DOP
PARQUET. 1. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é
imprescritível (art. 37, §5º, da CF). [...] (Recurso Especial n. 1.187.297,
Rel. Min. Eliana Calmon. Julgamento em 02/09/2010, Segunda Turma, DJE de
22/09/2010).
[16]. Processo n. 013.153/2000-7, Acórdão n. 474/1011 –
Plenário. Sessão 23/02/2001. Rel. Min. José Jorge.
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FRAUDES NO
PAGAMENTO DE INATIVOS E PENSÕES MILITARES. CONDENAÇÕES EM DÉBITO E MULTAS.
CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CORREÇÃO DE ERROS MATERIAIS. COMUNICAÇÃO.
1. A teor
do que dispõe do art. 37, §5º, da Constituição Federal, as ações de
ressarcimento ao erário, a exemplo das TCE´s, são imprescritíveis.
2. Não
constitui impedimento à atuação do TCU o eventual arquivamento de inquérito
policial militar, haja vista a independência das instâncias e a competência
exclusiva do TCU para verificação de recursos federais.
3.
Somente a sentença proferida em juízo penal, negando a inexistência dos fatos
ou afastando a sua autoria, tem o condão de repercutir no processo de
competência do TCU.
Processo n. 012.423/2009-3. Acórdão n. 1155/2011-Primeira
Câmara. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Sessão 22/02/2011. Processo n.
425.110/1995-8, Acórdão n. 3314/2010-Plenário. Rel. Min. José Jorge. Sessão 08/12/2010.
Processo n. 013.197/2005-2, Acórdão n. 7815/2010-Primeira Câmara. Re. Min. José
Múcio Monteiro. Sessão 23/11/2010. Processo n. 022.382/2005-0, Acórdão n.
3062/2010-Plenário. Rel. Min. Valmir Campelo. Sessão 17/11/2010. Processo n.
023.214/2008-3, Acórdão n. 5893/2010 – Segunda Câmara. Rel. Min. André Luís da
Carvalho. Sessão 05/10/2010.
[17]. Sentença – Trechos
“[...]4. Não vejo prescrição. Ao autor, mal ou bem, se imputa a acumulação
imerecida de cargos. Se isso for verdade, houve prejuízo aos cofres estatais,
haja vista que se pagou por trabalho que, na realidade, não estava sendo feito.
De fato, na linha do raciocínio do TCE, seria impossível que o autor mantivesse
dois cargos públicos simultaneamente se ambos tinham carga individual de
quarenta horas semanais.
Oportuna a aplicação
do art. 37, §5º, da CF, que tem sido interpretado no sentido de excluir a
reparação de danos da contagem de prazo prescricional.
Tratando de
procedimento do Tribunal de Contas, o STF decidiu justamente nestes termos,
aplicando o tal dispositivo (que se refere à imprescritibilidade não apenas às
ações judiciais de improbidade: MS 26.210-DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski).
5. Não existe
negativa quanto ao fato – agora rumando para o tema de fundo – de o autor ter
sido nomeado para dois cargos (um estadual e outro municipal) com quarenta
horas cada.
Ainda que se
considere que um cargo fosse de professor e o outro de natureza técnica, seria
impossível defender que alguém tivesse jornada tão extensa sem que houvesse
sobreposições de horários (e a compatibilidade é notório requisito
constitucional quanto à licitude da soma de funções). A defesa que surgiu
administrativamente é artificial.
Sustentou-se que o
autor obtivera um ajustamento para trabalhar em horário diferenciados, inclusive
finais de semana, com isso concluindo-se a jornada de trabalho perante a
municipalidade.
Na verdade, essa
postura apenas incrementa a má-fé e a ciência quanto à ilicitude do
procedimento.
Ratifica-se, para
confirmar o pensamento, que o demandante obrigatoriamente haveria de estar à
disposição do Estado de Santa Catarina por quarenta horas durante os dias
úteis, pouco importando se tinha ou não aulas agendadas. Seria impossível,
confirmo, que se achassem outras quarenta horas por semana (excluídas as
madrugadas) para que ele pudesse trabalhar ainda na Prefeitura. Seria
necessário, para tanto, uma jornada diária de 16 horas. Considerando que o
autor haveria de dormir e as madrugadas haveriam de ser descartadas, um dia de
vinte e quatro horas não seria bastante para o autor.
Pouco importa (e por
isso a diligência probatória me parece irrelevante: fls. 12) que houvesse uma
alegado trabalho nos finais de semana. Isso, se ocorreu, era somente um
estratagema para contornar a definição constitucional, criando para o
demandante um status particular. Ele – no mínimo – deveria estar á
disposição do Poder Público municipal pela mesma jornada à qual expostos os
demais servidores públicos locais. Se trabalhava nos finais de semana, foi uma
opção que atendeu somente às suas conveniências, tanto mais que, ocupante de
cargo em comissão, não estaria sujeito a regime de horas extras.
Convalidar a fraude
entabulada seria dar mais valor aos interesses privados do que à regra
constitucional.
Nem mesmo a teses
relativa à proibição do enriquecimento sem causa vinga: ela sensibilizaria se
houvesse boa-fé. Se o autor aceitou os riscos da conduta sabidamente ímproba,
deverá suportar suas conseqüências.