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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior |
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PROCESSO
Nº |
REP 09/00732237 |
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UNIDADE |
Prefeitura Municipal de Florianópolis |
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INTERESSADO |
ADSHEL Ltda. |
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RESPONSÁVEIS |
Sr. Dário Elias Berger – Prefeito Municipal Sr. José Carlos Ferreira Rauen – Secretário Municipal de Meio Ambiente
e Desenvolvimento Urbano |
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ASSUNTO |
Exame de supostas irregularidades no edital de Concorrência Pública n.
291/SMAP/DLC/2009 |
RELATÓRIO
Tratam os autos de representação encaminhada nos
termos do § 1º do art. 113 da Lei (federal) n. 8.666/93 pela empresa ADSHEL
Ltda., relatando a ocorrência de possíveis irregularidades no edital de
Concorrência Pública n. 291/SMAP/DLC/2009, lançado pela Prefeitura Municipal de
Florianópolis, cujo objeto refere-se à concessão
de uso de espaços publicitários, mediante contratação de sociedade simples
ou empresário individual para
desenvolver, instalar, substituir, conservar, fazer manutenção e limpeza, sem
qualquer ônus para o Município, de 120 aparelhos eletrônicos digitais, com no
mínimo marcação de hora e indicação de temperatura, com direito a exploração do
espaço publicitário desses
equipamentos do mobiliário urbano.
A Representante sustentou a existência de diversas
impropriedades no edital relacionadas a dúvidas quanto à aplicação da Lei
(federal) n. 8.987/95, descumprimento do art. 14 da Lei (municipal) n. 4.289/93
e de diversos dispositivos da Lei (federal) n. 8.666/93, além de
incompatibilidades entre os termos do edital e da minuta do contrato (fls.
02-13).
Analisadas
as alegações da Representante, inicialmente, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC, por intermédio do Relatório de n. 322/2009, sugeriu
a suspensão cautelar do procedimento licitatório, tendo em vista caracterização
de grave ameaça de lesão ao erário e visando assegurar a eficácia de ulterior
decisão de mérito deste Tribunal (fls. 102-109).
Sustado o procedimento licitatório através da
Decisão Singular n. GASNI 57/2009 (fls. 110-111), manifestou-se a Diretoria
Técnica por intermédio dos Relatórios n. 007/2010 (fls. 116-140) e 016/2010
(fls. 141-148) pelo conhecimento da representação e determinação de audiência
dos Responsáveis pelas ilegalidades que identificou. No mesmo sentido
manifestaram-se o Ministério Público Especial, através do Parecer n. MPTC/453/2010
(fls. 149-151), e o Auditor Cléber Muniz Gavi, por intermédio do despacho de
fls. 155-156[1].
Em atenção à decisão exarada, vieram aos autos
documentos encaminhados pelos Senhores José Carlos Ferreira Rauen - Secretário
Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano (fls. 162-190) e Dário
Elias Berger – Prefeito Municipal (fls. 193-216).
Na oportunidade, os Responsáveis alegaram não haver
qualquer ilegalidade no edital e pugnaram pela improcedência da representação,
destacando a demora e o prejuízo financeiro que recairá sobre a Administração
para alcançar novamente o estágio em que se encontra o certame.
No entanto, mesmo diante dos argumentos
apresentados, após exame das justificativas e documentação anexada, em sua
manifestação conclusiva sobre a matéria, a DLC apresentou o Relatório técnico
de n. 719/2010, em que sugere a anulação da licitação com aplicação de multa
aos Responsáveis (fls. 219-239).
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
sugere ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
3.1. Conhecer do
presente Relatório – decorrente da representação apresentada pelo (a) Sr.(a)
Emílio Medina Lopez, para considerar, com fundamento no artigo 36, §2º, alínea
“a”, da Lei Complementar n. 202/2000, irregular o Edital de Concorrência n.
291/SMAP/DLC/2009, em razão das seguintes irregularidades:
3.1.1. Aplicação
equivocada das disposições da Lei nº 8.987/95, em especial quando da fixação do
prazo do contrato em 20 (vinte) anos, prorrogável por mais 10 (dez) anos,
contrariando assim o limite do prazo contratual fixado pelo artigo 57 da Lei nº
8.666/93 (item 2.1 do presente Relatório);
3.1.2. O número
estabelecido no item 3.3.11.1 para uso dos relógios de publicidade
institucional desobedece ao artigo 14 da Lei Municipal nº 4.289/93 (Item 2.2 do
presente Relatório);
3.1.3. A qualificação
técnica exigida nos itens 6.2.3.1 e 6.2.3.1.1 desobedece ao artigo 30 da Lei nº
8.666/93 (item 2.3 do presente Relatório);
3.1.4. Os itens 9 a 12
não estabelecem critérios objetivos de julgamento, violando o artigo 14 da Lei
nº 8.987/95 e/ou o artigo 45 e artigo 46 da Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do
presente Relatório);
3.1.5. O item 10.7.1.3
do Edital é incompatível com as cláusulas oitava ‘g’ e décima ‘d’ da minuta do
contrato, no que se refere ao prazo estabelecido para substituição e/ou
reposição de equipamentos e/ou componentes (item 2.5 do presente Relatório);
3.1.6. O item
10.7.1.4.3 é incompatível com o item 3.11, ambos do edital, no que se refere ao
prazo previsto para entrega de relatórios por parte do contratado (item 4.2.6
do Relatório (item 2.6 do presente Relatório);
3.1.7. O item 6.2.3.4
do edital viola o princípio da igualdade previsto no artigo 3º da Lei nº
8.666/93 (item 2.7 do presente relatório).
3.2. Aplicar multa ao Sr. José Carlos Ferreira
Rauen, Secretário Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano, e ao Sr.
Dário Elias Berger, Prefeito Municipal, com fundamento no art. 70, inciso II,
da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, inciso
I, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em
face das restrições citadas acima, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a
contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para
comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa
cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para
cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei
Complementar.
3.3. Determinar ao Sr. Dário
Elias Berger, que promova a anulação do
Processo Licitatório nº 291/SMAP/DLC/2009, com fundamento no art. 49,
caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com observância do disposto nos
§§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do
ato de anulação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta
deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e.
3.4. Dar ciência do
Acórdão, ao (à) Sr.(a) Emílio Medina Lopez, ao Sr. Dário Elias Berger e à
Prefeitura Municipal de Florianópolis – Controle Interno e Assessoria Jurídica.
O Ministério Público Especial, por meio do parecer
n. MPTC/6876/2010 (fls. 241-244) da lavra do Procurador Geral Mauro André
Flores Pedrozo, acompanhou o posicionamento da Instrução.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Conforme
narrativa inicial, o presente processo trata de representação contra edital de
licitação, na modalidade concorrência pública, na forma prevista pelo art. 113,
§ 1º, da Lei (federal) n. 8.666/93, disciplinado no âmbito deste Tribunal de
Contas por intermédio da Lei Complementar (Estadual) n. 202/2000, art. 65 c/c
art. 66, parágrafo único e Resolução n. TC 07/2002 c/c art. 13 da Instrução
Normativa n. TC 05/2008.
Desse
modo, muito embora a Representante não sustente a condição de licitante e que a
sua intervenção tenha se dado unicamente perante esta Corte de Contas,
independentemente de prévia impugnação ao edital junto à Administração
Municipal, tem-se que a Lei de Licitações faculta-lhe o exercício de tal
prerrogativa com o fim de controlar as ilegalidades na sua aplicação.
Para o caso, extrai-se dos autos que a Representante
efetuou exame analítico do edital da Concorrência Pública n. 291/SMAP/DLC/2009
lançado pela Prefeitura Municipal de Florianópolis tendo trazido ao
conhecimento desta Corte uma série de supostas ilegalidades que comprometeriam
a lisura do certame.
Compulsando as manifestações acostadas, sobretudo os
Relatórios produzidos pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações -
DLC, verifico como ponto crucial de referida representação a apuração de que o Município
de Florianópolis pretende conceder espaços públicos, destituído,
todavia, de autorização legislativa.
A definição trazida na minuta do contrato anexa ao
edital explicita a pretensão da Municipalidade:
CLÁUSULA
PRIMEIRA – OBJETO
É objeto deste contrato a Concessão de uso de
Espaços Públicos para desenvolver,
instalar, substituir, conservar, fazer manutenção e limpeza, sem qualquer ônus
para o município, de 120 (cento e vinte) aparelhos eletrônicos digitais, como
no mínimo marcação de hora e indicação de temperatura, com direito a exploração
do espaço publicitário desses equipamentos do mobiliário urbano mediante o
pagamento de parte do faturamento obtido por meio da exploração publicitária em
tais equipamentos, [...]
Acerca do tema, em que pese o arrazoado produzido
pela DLC, verifico que referida autorização não se coaduna a decisão proferida
pelo Tribunal de Justiça Catarinense, através do Órgão Especial, quando do
exame da medida cautelar concedida monocraticamente nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 2010.051926-3, da Capital[2]:
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVO DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE
FLORIANÓPOLIS QUE IMPÕE, PARA A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO, A
PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI AUTORIZADORA PELO PODER LEGISLATIVO. APARENTE
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS
PODERES. (ARTS. 32, CAPUT, E 71, INCS. I
E IV, ALÍNEA “A”, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA). [...]
A função
administrativa é ínsita a gestão dos bens públicos, pelo que compete
privativamente à administração pública dispor a respeito da utilização deles. Em
assim sendo, a exigência de prévia
edição de lei autorizadora pelo Poder Legislativo para que somente após o Poder
Executivo possa realizar licitação com vistas à cessão de uso do bem público a
particulares, revela-se de todo despropositada, consubstanciando-se em
verdadeiro afronta ao princípio da separação dos poderes.
Outrossim, por força da decisão judicial acima
referida, restaram suspensos os efeitos do art. 15, § 1º, da Lei Orgânica do
Município, de onde se extrai:
Art. 15 - O uso de bens
municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou
autorização, conforme o caso, e quando houver interesse devidamente
justificado, sob pena de nulidade do ato.
§ 1º - A concessão
Administrativa de bens públicos de uso especial e dominiais dependerá de lei e
concorrência e far-se-á mediante contrato.
Desta feita, vencida a questão da autorização
legislativa, entendo pertinente tecer as seguintes considerações em relação aos
aspectos do edital questionados pela Representante, iniciando pelos pontos que
ensejaram a determinação de concessão da sustação cautelar por parte desta
Corte de Contas.
Antes, todavia, entendo que impende destacar que,
atualmente, vem sendo adotado o contrato decorrente da Concorrência Pública n.
004/1985[3],
firmado entre o Município de Florianópolis e a empresa Ativa Sinalização e
Comunicação Ltda., cujo objeto é assim especificado:
CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO
1 - O Presente Contrato tem por objeto a concessão gratuita à Contratada, de
serviços de utilidade pública de indicação de hora e temperatura, através de
instalação e manutenção de até 30 (trinta) relógios digitais, em logradouros
públicos do Município de Florianópolis, mediante veiculação publicitária nos
visores ou painéis, nas duas faces conjugadas às suas estruturas.
Na forma destacada na cláusula décima primeira do
contrato em questão, a concessão foi autorizada pelo prazo de 10 anos,
renovável automaticamente por igual período, totalizando, portanto, em 20
(vinte) anos o prazo do contrato.
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – PRAZO
11.1 – A concessão será pelo prazo de 10 (dez) anos, a partir da instalação da
primeira unidade, renovável por igual período, automaticamente, caso não haja
manifestação em contrário até 360 (trezentos e sessenta) dias antes da data do
vencimento do primeiro prazo, por qualquer uma das partes.
11.2 – Após o término do Contrato ou da renovação automática, os relógios e o
equipamento, inclusive o de sustentação, passarão a ser de propriedade do
MUNICÍPIO.
Decorridos 26 (vinte e seis anos) da assinatura do
contrato, conclui-se, portanto, que há 6 (seis) anos, ou seja, desde o ano de
2005, a concessão deferida à empresa Ativa Sinalização e Comunicação Ltda.
encontra-se sem cobertura contratual.
1)
Excessiva comprovação da habilitação técnica – referida irregularidade suscitada pela
Representante remete aos itens 6.2.3.1 e 6.2.3.1.1 do edital da Concorrência Pública n. 291/SMAP/DLC/2009, segundo
os quais, para comprovação da qualificação técnica, o licitante deverá
comprovar que efetuou ou efetua, em no mínimo
dois municípios, a manutenção em equipamentos similares aos da licitação.
Cita-se:
6.2.3. Qualificação Técnica demonstrada através de:
6.2.3.1. Atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídica de direito público ou
privada estatais, comprovando que a licitante instalou e efetuou, ou instala e
efetua, manutenção e equipamentos similares ao desta licitação (mobiliário
urbano), em no mínimo 2 (dois) Municípios totalizado 60 (sessenta)
equipamentos.
6.2.3.1.1. Entende-se por equipamentos do mobiliário urbano, com espaço destinado à
publicidade, todo objeto instalado em área pública e possuidor de espaço para
exploração de publicidade agregado ao mesmo, tais como cabines telefônicas,
caixas de correio, cestos de lixo, abrigos e pontos de embarque de ônibus, bancos
de jardins, bebedouros públicos, postos de informações, sanitários públicos,
guaritas e outros que se enquadrem nesta categoria.
Ainda na forma destaca pela Representante, as
previsões em comento não encontram guarida no art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93.
É que, segundo os termos da representação, através do
item 6.2.3.1, além de se exigir qualificação técnica maior do que a necessária
para a concessão, é também excessivo o quantitativo mínimo de mobiliário
exigido. Já com relação ao item 6.2.3.1.1, a alegação cinge-se ao fato de que
para qualificação técnica o Município aceitará a comprovação de experiência
anterior com mobiliário não eletrônico, quando o objeto licitado refere-se a
equipamentos eletrônicos.
Analisando os termos da representação e a resposta
apresentada pelos Responsáveis, a DLC concluiu que não há razoabilidade na
exigência de no mínimo dois atestados pelos licitantes. Quanto aos demais
enfoques suscitados, a Instrução não se manifestou.
No exame de referida restrição, a vista dos
elementos constantes dos autos, retiro que os itens do edital adquiriram a redação
ora questionada a partir do Termo de Retificação n. 01 (fls. 29-30).
Sob a redação original, o item 6.2.3.1 do edital
estabelecia que os atestados deveriam demonstrar a experiência anterior em no
mínimo 01 (um) Município, totalizando 50 (cinquenta) equipamentos do mobiliário
urbano que possuíssem exibição de data, hora e outras informações.
O item 6.2.3.1.1, por sua vez, assim estabelecia:
Entende-se por
equipamentos similares somente aqueles componentes do mobiliário urbano que
possuam a exibição de hora, temperatura e outras informações, com espaço para
exploração publicitária e com similaridade tecnológica, denominados relógios
termômetros digitais ou relógios.
Foi somente após a apresentação de impugnações ao
edital que advieram as exigências neste momento analisadas (fls. 202-208),
circunstância esta que não deve ser desconsiderada no exame da presente
restrição
Com efeito, especificamente acerca do quantitativo mínimo
de atestados, para a generalidade dos casos, tem-se que procede o entendimento
da DLC, no sentido de que não há razoabilidade na exigência de comprovação de
que os licitantes efetuem ou tenham efetuado a manutenção de equipamentos de
mobiliário urbano em no mínimo 02 (dois) Municípios.
Para situação em questão, todavia, dada a ampliação
do universo de competidores conferida pelo Termo de Retificação n. 01 ao edital de
Concorrência Pública n. 291/SMAP/DLC/2009, não verifico que a exigência referida
tenha comprometido a competitividade do certame. Vejamos:
Em sede
judicial, através do Mandado de Segurança n. 023.10.000014-5, a empresa Imply
Tecnologia Eletrônica Ltda. questionou a legalidade dos itens 6.2.3.1 e 6.2.3.1.1 sob os mesmos aspectos
destacados pela Representante.
No caso, ainda que não vincule a decisão deste
Tribunal, a decisão lançada pelo MM. Juiz de Direito Luiz Antônio Zanini
Fornerolli apresenta conclusões que auxiliam no desfecho da questão (fls.
267-275):
Quanto ao quantitativo mínimo de mobiliário exigido
(60 equipamentos):
Nesse diapasão,
analisando as premissas estabelecidas no edital licitatório, verifica-se que a
quantidade exigida a título de demonstração técnica não fere o caráter
competitivo do certame, pois está devidamente vinculado ao objeto licitado.
Em outras palavras,
pode-se afirmar que a quantidade exigida no edital para demonstração de
qualificação técnica – 60 equipamentos – está em sincronia com a quantidade de
objetos licitados pelo certame – 120 equipamentos. Não havendo por isso
qualquer mitigação ao princípio da ampla competitividade.
Quanto à comprovação de experiência anterior com
instalação de mobiliário não eletrônico, enquanto o objeto licitado refere-se a
equipamentos eletrônicos:
Aqui, a questão não
merece prosperar.
Uma vez que a estipulação
impugnada tem o condão de estabelecer os espaços admitidos pela Administração
Pública como comprovante de exploração publicitária.
É certo que os aparelhos
digitais não podem ser confundidos com cabines telefônicas, caixas de correio,
cestos de lixo, abrigos e pontos de embarques de ônibus, bancos de jardins,
bebedouros públicos, postos de informações, sanitários públicos, guaritas e
outros que se enquadram nesta categoria.
Todavia, um dos objetivos
do certame é também a exploração de espaço publicitário, logo, nada mais
adequado do que admitir outros espaços considerados plausíveis de divulgação
publicitária, além de aparelhos digitais, ampliando, dessa forma, a
competitividade dos interessados.
Com relação à exigência de qualificação técnica
maior do que a necessária para a concessão (mínimo de 2 Municípios):
Todavia, denota-se, porém, que a restrição imputada
no certame, estabelecendo que o atestado técnico deveria demonstrar a execução
do serviço de manutenção em no mínimo dois municípios distintos, fere os
preceitos normativos.
[...]
Nesse diapasão,
analisando o serviço licitado e a exigência estabelecida, não se verifica
qualquer liame justificativo capaz de determinar a estipulação de execução do
serviço em dois municípios distintos. Oras, tal exigência até poderia ter sido
imposta, desde que, é claro, houvesse motivação capaz de demonstrar a
necessidade de assim proceder.
Ainda sobre este último tema:
Todavia, analisando os
questionamentos suscitados, percebe-se que o vício diagnosticado, por si só,
não tem o condão de desaguar na nulidade do certame, por ser medida
desproporcional aos motivos, fins e meios examinados.
Assim, em uma análise dos
sub-princípios que orientam o princípio da proporcionalidade, quais sejam,
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que
o fim almejado pela empresa impetrante – a nulidade do certame – não constitui
mecanismo necessário para afastar o vício apresentado, haja visto que no
binômio custo/benefício, há meios menos gravosos para a consecução da
reavivação da lisura do certame.
Nesse diapasão, a
nulidade do certame não merece prosperar, todavia, deverá ser afastado do
edital licitatório a exigência que fere o caráter competitivo da concorrência
deflagrada.
Na mesma direção do caminho percorrido pela decisão
judicial, entendo como afastadas irregularidades suscitadas relacionadas ao
quantitativo mínimo de mobiliário exigido e à experiência anterior com
manutenção de mobiliário não eletrônico.
No mesmo norte, igualmente observo que o único vício
caracterizado não reúne gravidade suficiente para provocar a anulação do
certame, mormente quando não se tem notícia de que a exigência referida tenha
afastado do certame eventuais competidores.
Neste sentido, registro que a própria Representante
afirma que atua como concessionária nos Municípios de Curitiba, Rio de Janeiro
e Niterói na administração de totens, bancas de jornal, relógios, abrigos,
dentre outros, suplantando em muito a qualificação técnica exigida pelo Município
de Florianópolis.
Por fim, acrescento o fato de que a anulação do
edital somente iria perpetuar uma situação irregular, seja em função do tempo
que a concessão que existe atualmente encontra-se sem cobertura contratual,
seja em razão do caráter gratuito de que a mesma se reveste, redundando em perdas
de receitas para os cofres públicos.
2)
Ausência de critérios objetivos para avaliação das
propostas – referida irregularidade remete aos itens 9
a 12 do edital da Concorrência
Pública n. 291/SMAP/DLC/2009.
Para a
Representante, o item 9.1.1 malfere o art. 43, IV, da Lei (federal) n.
8.666/93, sendo ainda incompatível com outras cláusulas do edital que
determinam que a não conformidade das propostas acarreta a desclassificação,
sendo o item 9.4.9 também considerado ilegal por prever o sorteio como regra de
desempate de propostas técnicas.
9.1.1. A primeira fase – HABILITAÇÃO – é eliminatória, a segunda e
terceira fases – PROPOSTA TÉCNICA E PROPOSTA DE PREÇOS – são
classificatórias.
[...]
9.4.9. Verificada absoluta igualdade, entre duas ou mais propostas técnicas, e,
após observado, quando for o caso, o disposto no § 2º, do art. 3º, da Lei
(federal) n. 8.666/93, a classificação será decidida por sorteio, em ato
público, para o qual todas as licitantes serão convocadas.
[...]
Ainda
segundo a Representante, os critérios de
julgamento constantes dos itens 10 e 11 não são objetivos (fl. 07). Com relação ao item 12 a Representante
nada observou.
Quanto às impropriedades suscitadas em relação aos
itens 9.1.1 e 9.4.9 a DLC não se manifestou. Já com relação aos itens 10 e 11,
após exame das justificativas prestadas pelos Responsáveis, a Instrução
concluiu que o principal vício do edital
está no fato de que a unidade pretende avaliar propostas técnicas com base em
especificações técnicas inexistentes no edital, que serão apresentadas de
acordo com o que pretende cada licitante, dando margem para a subjetividade no
momento de sua avaliação, o que é proibido pela Lei 8.666/93, conforme art. 45 [...].
(fl. 233)
No exame de referida restrição destaco inicialmente
a improcedência da representação quanto às irregularidades suscitadas em
relação aos itens 9.1.1 e 9.4.9 do edital.
Com efeito, a redação do item 9.1.1 ao prever a fase
de habilitação como eliminatória e a de exame das propostas como
classificatória encontra perfeita consonância com a Lei de Licitações, não
havendo espaço para a interpretação sugerida pela Representante, a qual
menciona o afastamento da possibilidade de desclassificação dos licitantes.
Quanto ao item 9.4.9, em que pese a sua inadequada
redação, tendo em vista que prevê o sorteio como critério de desempate entre propostas
técnicas não vislumbro a presença de grave irregularidade que macule de
nulidade o edital, devendo a Administração, todavia, afastar a sua aplicação
caso ocorra a absoluta igualdade de propostas nele destacada.
Apenas no caso de empate, após a extração da média
ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, é que terá lugar
o sorteio como modo de seleção da proposta vencedora (art. 45, §2º, da Lei n.
8.666/93).
No que tange à presença de subjetividade na
avaliação das propostas técnicas, anoto que não comungo com o
entendimento da DLC, eis que não verifico do conteúdo do edital que a Unidade pretenda
avaliar propostas técnicas tendo por base especificações inexistentes, o que
daria margem para subjetividade no momento da avaliação.
Na análise realizada, a DLC consignou que os
critérios pontuáveis (composição do aparelho telefônico, fundação e base do
relógio, característica de segurança e multifuncionalidade e versatilidade) não
apresentam qualquer especificação, tendo ainda indicado que a faixa de variação
da pontuação não apresenta critérios definidos.
Com efeito, a leitura do item 10, que trata da
avaliação e julgamento das propostas técnicas em conjunto com o Anexo VI do
edital, que dispõe sobre a tabela de critérios para julgamento e pontuação,
demonstra a presença das especificações que a Administração pretende pontuar
bem como a faixa de variação da pontuação (fls. 49-52 e 65-71).
A título exemplificativo, cito o caso da pontuação
prevista no item 10.6.b do edital, pertinente ao Índice Técnico de Avaliação
dos Projetos dos Equipamentos, que em relação à fundação e base do relógio
prevê a atribuição de pontuação para as propostas que apresentarem projeto para
realização das bases sobre as quais os relógios serão instalados, incluindo
questões sobre o solo.
Neste caso a pontuação irá de 0 (zero) a 2,5 (dois
vírgula cinco) pontos assim escalonados: 0,5 ponto para o projeto que
apresentar o traço do material de enchimento da fundação; 1,00 ponto para o
projeto que indicar a graduação e tipo do agregado; e, 1,00 ponto para o
projeto que contiver informação sobre o dimensionamento da base e haste de
sustentação (fl. 50).
Ademais, é importante deixar claro que qualquer
irregularidade na avaliação subjetiva das propostas pode ser objeto de atuação
oportuna por parte deste Tribunal, seja espontaneamente, seja por provocação feita
por qualquer eventual prejudicado, através dos institutos da denúncia ou da representação.
Desse modo, com a devida vênia da DLC e Ministério
Público de Contas, entendo como inexistente a restrição apontada.
Por fim, com relação ao item 11, o qual trata da
avaliação e julgamento das propostas de preços, muito embora o item
11.1.1 enuncie que para o plano de comercialização a ser apresentado será
atribuído, no máximo, 2 (dois) pontos, sem que para isso tenha previsto
o necessário escalonamento, os itens subsequentes[4] bem
como o Anexo VI do edital[5] dão
conta de que a pontuação a ser atribuída será de 2 pontos e não de no
máximo 2.
Assim, ressalvada a inadequada inserção da avaliação
do plano de comercialização como elemento formador da proposta de preços, posto
que as características dos itens a ele pertinentes denotam maior proximidade
com as propostas técnicas, quando do julgamento do certame, a Administração
deve afastar a aplicação do item 11.1.1 do edital, dando lugar ao disposto nos subitens
11.1.1.1 e 11.1.1.2 e Anexo VI.
3)
Dúvida quanto à aplicação da Lei (federal) n.
8.987/95 – sobre o tema, muito embora o preâmbulo do
edital apresente referência à Lei (federal) n. 8.987/95, que dispõe sobre o
regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e os
Responsáveis tenham afirmado que a mesma deva ser observada em complementação à
Lei (federal) n. 8.666 (fls. 169 e 198), tem-se como irregular a sua aplicação
para a concessão objeto do edital em comento.
Dada a natureza do serviço que será prestado à
população – informação de hora e temperatura – o professor Lucas Rocha Furtado
destaca a impossibilidade de utilização do instituto disciplinado pela Lei
(federal) n. 8.987/95[6]:
Outro requisito para a
instituição de uma concessão de serviço público corresponde à necessidade de
que se trate de serviço uti singuli.
Somente com a individualização do destinatário do serviço se torna possível
remunerar o seu concessionário pela prestação do serviço. A possibilidade de
individualização do serviço torna possível a cobrança de tarifa do usuário e a
consequente remuneração do concessionário.
Nestes termos a análise conclusiva do autor:
Temos, portanto, os
seguintes requisitos necessários à
prestação de serviços públicos sob regime de concessão:
1.
deve tratar-se de serviço
privativo do Estado, definido na Constituição Federal ou em lei como serviço
público;
2.
o serviço a ser delegado
deve admitir sua exploração em caráter empresarial, em que as receitas
auferidas pelo concessionário sejam suficientes para cobrir as despesas
necessárias à prestação do serviço;
3.
o serviço deve ser
prestado à população, sendo o concessionário remunerado pelo usuário por meio
do pagamento de tarifa;
4.
deve-se tratar de serviço
uti singuli; e
5.
a existência de lei
específica ou de dispositivo constitucional que autorize delegação do serviço à
concessionária.
Por oportuna, cabe ainda ressaltar a seguinte
advertência do professor Lucas Rocha Furtado:
A distinção entre os
institutos da concessão e permissão de serviço público em relação às concessões
e permissões de uso de bens públicos é relevante e importa na adoção de regimes
jurídicos bastante distintos. Referimo-nos, no caso, aos regimes definidos
pelas Leis n. 8.666/93 e 8.087/95.
Neste norte, tendo em vista que a única referência à
Lei (federal) n. 8.987/95 encontra-se no preâmbulo do edital, não verifico que
referido vício repercuta em sua invalidação, devendo, todavia, a Administração
atentar para a adequação de futuros editais que envolvam a concessão de uso de
bens públicos.
Para finalizar, quanto à alegação da Representante
no sentido de que, por ser aplicável o regime definido na Lei (federal) n.
8.666/93, o art. 57 estaria sendo violado ante a fixação do prazo da concessão
em 20 (vinte) anos prorrogáveis por mais 10 (dez), colaciono interessante
julgado do Tribunal de Contas da União extraído da obra de Joel de Menezes
Niebuhr[7]:
46. Quanto ao contrato n.
001/78, entendo que seja razoável considerar válidas as razões elencadas
pelo Responsável que afirma não ser aplicável ao caso o limite de duração
estabelecido no art. 57 da Lei 8.666/93, pois o objeto de tal instrumento
contratual irá gerar receitas. Há forte sustentação dessa tese na doutrina
nacional. Além dos ilustres juristas mencionados em seus argumentos, pode-se
citar também a posição do eminente Marçal Justen Filho que assim se manifesta:
“(...) Tem-se de entender que concessão e permissão não se subordinam ao
disposto no art. 57, porquanto não haverá, quanto a elas, um ‘respectivo
crédito orçamentário’. Deve-se convir com que o limite da vigência do crédito
orçamentário apenas se coloca quando o contrato envolver desembolso de recursos
por parte da Administração (...)” (pág. 364 de Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos – 4ª Edição – Aide Editora). (TCU.
Acórdão n. 55/2000, Plenário. Rel. Humberto Souto. Julg. 5.4.2000)
No mesmo sentido é a lição da professora Odete
Medauar[8]:
Fogem também à aplicação
do prazo do art. 57, caput, os
contratos de concessão e o contrato de adesão formalizador da permissão de
serviço público, pois não ensejam dispêndio financeiro por parte do poder
público.
4)
Desatendimento da Lei (municipal) n. 4.289/93 – refere-se o desatendimento em questão à omissão
do edital quanto à previsão de que 20% (vinte por cento) dos equipamentos
instalados serão usados para fins sociais, consoante previsão do art. 14, § 2º,
da Lei (municipal) n. 4.289/93.
Em que pese a Representante tenha apontado para o
descumprimento da Lei em comento por força da previsão do item 3.3.11.1 do
edital, segundo o qual, após a instalação
do número total de relógios objetos desta licitação, competirá exclusivamente à
Administração a indicação dos anúncios institucionais em 3 (três) relógios de seu interesse, a
Instrução bem identificou a improcedência da representação: Sobre esse item,
ressalta-se serem procedentes as justificativas apresentadas pelos
responsáveis, posto que o edital prevê que a Administração terá exclusividade
para indicação de anúncios institucionais em 3 (três) relógios de seu
interesse, não impedindo que haja mais relógios com utilização para fins
sociais.
Remanesceu evidenciado pela DLC, porém, a omissão do
edital quanto à observância da Lei (municipal) n. 4.289/93:
Entretanto, de qualquer
forma, o edital está irregular por não prever expressamente que 20% (vinte por
cento) dos veículos instalados serão usados para fins sociais, conforme
determina o § 2º do art. 14 da Lei Municipal n. 4.289/93.
Então, mesmo que os
responsáveis afirmem que são situações distintas, ou seja, que a veiculação de
assuntos institucionais em 3 (três) relógios de seu interesse não é o mesmo que
afirmar que serão apenas 3 (três) relógios para veiculação para fins sociais, a
redação do edital deve ser corrigida a fim de que a intenção da lei seja
respeitada.
Neste passo, em atenção ao disposto no art. 14, §
2º, da Lei (municipal) n. 4.289/93, muito embora o edital tenha sido omisso
quanto à sua aplicação, tendo em vista o respeito ao princípio da legalidade, a
Administração Municipal deve incluir no contrato cláusula que remeta ao seu
atendimento.
5)
Incompatibilidades entre as cláusulas do edital e a
minuta do contrato – compulsando os autos,
entendo que remanescem no edital em exame as seguintes incompatibilidades:
a)
entre o item 10.7.1.3 do
edital e a cláusula 11ª, “d” da minuta do contrato;
b)
entre os itens 3.11 e
10.7.1.4.3 do edital.
Na alínea “a” acima, a desarmonia identificada
refere-se à previsão de aplicação de multa na cláusula 11ª, “d”, da minuta do
contrato nos casos em que a concessionária deixar de repor equipamentos e
componentes no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, o que não se coaduna
com as previsões do item 10.7.1.3 do edital e cláusula 8ª, “g”, da minuta do
contrato que dispõem que a reposição de componentes se dará de acordo com a
proposta técnica (de 5 a 30 dias). Desse modo, com o fim de evitar futura
controvérsia na execução do contato, deve a Administração Municipal proceder ao
ajuste necessário na redação da cláusula 11ª, “d”, da minuta do contrato, de
modo a compatibilizá-la com as demais regras editalícias.
Na alínea “b” acima, a incompatibilidade é evidente
ante a previsão do item 3.11, que inserido no capítulo pertinente às condições
de execução dos serviços, dispõe que a concessionária deverá encaminhar ao
Município, no mínimo trimestralmente, relatório discriminado de serviços
realizados, ao passo que pelo item 10.7.1.4.3, há a previsão de pontuação para
a proposta técnica que apresente a frequência semestral na apresentação
dos relatórios.
Em que pese a divergência evidenciada entre os itens
do edital, sobre a obrigação de encaminhamento de relatórios sobre os serviços
prestados, a minuta do contrato nada dispõe.
Desta feita, para solução da divergência verificada,
a Administração Municipal deve incluir no contrato a ser firmado, como
obrigação da concessionária contratada, a apresentação de relatório discriminado
de serviços realizados segundo a frequência disposta na proposta vencedora.
6) Inobservância
do princípio da isonomia
Consoante se depreende da representação, o item
6.2.3.4 do edital macula o art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93, porquanto
dispõe que as empresas que não estiverem estabelecidas em Santa Catarina devem
comprovar ou comprometerem-se formalmente, a instalarem-se na região
metropolitana de Florianópolis, excluindo desta obrigação as empresas situadas
no Estado.
Para o caso, ainda que o Prefeito Municipal tenha
afirmado que o entendimento do item é: A
EMPRESA LICITANTE DEVERÁ COMPROVAR QUE ESTÁ NA REGIÃO METROPOLITANA DE
FLORIANÓPOLIS OU COMPROMETER-SE FORMALMENTE, CASO NÃO ESTIVER ESTABELECIDA NO
ESTADO DE SANTA CATARINA, EM ATÉ SESSENTA DIAS APÓS A ASSINATURA DO CONTRATO, A
ESTABELECER-SE NA REGIÃO METROPOLITANA DE FLORIANÓPOLIS, a impropriedade na
redação do item 6.2.3.4 do edital é evidente, pois que exclui da obrigação as
empresas situadas no Estado.
A exemplo das demais impropriedades, a presente
previsão não maculará o certame, desde que, quando da assinatura do contrato, a
Administração Municipal inclua como obrigação da concessionária a comprovação
ou comprometimento formal, de que irá se instalar na região metropolitana de
Florianópolis, independentemente da empresa ser ou não estabelecida no Estado
de Santa Catarina.
7 –
Ilegalidades suscitadas pela Representante afastadas pela DLC
Afora as restrições acima tratadas, a Representante
questionou ainda a redação do item 6.2.2 do edital, a qual supostamente
violaria o art. 29 da Lei (federal) n. 8.666/93; o item 6.2.4.2, que estaria em
desacordo com o art. 31, § 5º, também da Lei n. 8.66693; e, 6.2.4.6, que
atentaria contra o art. 31 do mesmo Diploma Legal.
Para estes casos a manifestação apresentada pela
DLC, com o qual concorda este Relator, é no sentido da improcedência da
representação:
Quanto ao item 6.2.2[9]:
Sustenta a empresa
representante que a regularidade exigida no artigo 29 da Lei n. 8.666/93 é
fiscal, e não fazendária, e sendo assim, o Edital não poderia exigir a certidão
negativa quanto à dívida ativa da União, afirmando que “tal certidão é relativa
a qualquer tipo de dívida com a União excedendo os limites de regularidade
fiscal.”
[...]
Quanto ao presente
apontamento entende-se que não assiste razão ao representante.
É que esta Corte de
Contas tem um entendimento diverso do trazido pelo representante, inclusive
sedimentado através do Prejulgado n. 1622:
1622 [...] A Certidão
Negativa de Débitos e Contribuições Federais, expedida pela Receita Federal e a
Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União, emitida pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, não se excluem, mas se complementam, motivo
pelo qual a não apresentação de qualquer uma delas implica inabilitação do
licitante, sendo suas apresentações necessárias ainda que não expressamente
conste do edital.
Quanto ao item 6.2.4.2[10]:
Desta forma, devido a
dificuldade de obtenção de justificativa técnica, qualquer que seja o valor
utilizado, a orientação tem sido sempre no sentido de que é a justificativa
somente é necessária quando o índice contábil for superior a 1 (um).
Quanto ao item 6.2.4.6[11]:
Em que pese a exigência
acima transcrita não encontre respaldo específico na Lei n. 8.666/93, o que
poderia levar a crer que a mesma viola o princípio da legalidade, entende-se
que ela está adequada, e em nada prejudica o certame [...]
VOTO
Ante
o exposto, estando os autos instruídos na forma regimental, VOTO no
sentido de que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à sua apreciação:
1 -
Considerar a representação procedente em
parte, determinando à unidade que atenda as seguintes determinações, quando
do julgamento do certame e assinatura do contrato decorrente
da Concorrência Pública n. 291/SMAP/DLC/2009 atenda às seguintes determinações:
1.1 – somente utilize o sorteio como critério de desempate após
apurada a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preços (item
2 da fundamentação deste voto);
1.2 - afaste a aplicação do item 11.1.1 do edital, dando
lugar ao disposto nos subitens 11.1.1.1 e 11.1.1.2 e Anexo VI, quando
julgamento da proposta de preços (item 2 da fundamentação deste voto);
1.3 – afaste a aplicação da Lei (federal) n. 8.987/95 (item
3 da fundamentação deste voto).
1.4 – inclua no contrato cláusula que
disponha acerca da utilização de 20% (vinte por cento) dos relógios instalados
para fins sociais, na forma prevista no art. 14, § 2º, da Lei
(municipal) n. 4.289/93 (item 4 da fundamentação deste voto);
1.5 – compatibilize a multa prevista na cláusula 11ª, “d”
da minuta do contrato com as demais regras do edital (item 5 da fundamentação
deste voto);
1.6 - inclua como obrigação da contratada a apresentação
de relatório discriminado de serviços realizados segundo a frequência disposta
na proposta vencedora (item 5 da fundamentação deste voto);
1.7 - inclua como obrigação da contratada a comprovação
ou comprometimento formal, de que irá se instalar na região metropolitana de
Florianópolis, independentemente da empresa ser ou não estabelecida no Estado
de Santa Catarina (item 6 da fundamentação deste voto).
2 - Determinar ao Sr. Dário Elias Berger – Prefeito Municipal que no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
assinatura do contrato, comprove a este Tribunal de Contas o cumprimento das
determinações acima relacionadas.
3 - Alertar ao Sr. Dário Elias Berger,
que o não cumprimento do item 2 desta deliberação implicará na cominação
das sanções previstas no art. 70, §1º, da Lei Complementar (estadual) n. 202/00.
4 – Determinar à Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações – DLC deste Tribunal, o acompanhamento do
cumprimento do item 2 desta deliberação.
5 - Dar Ciência desta decisão, do Relatório e Voto
do Relator à empresa Representante e à Prefeitura Municipal de Florianópolis.
Gabinete, em 19 de agosto de 2011.
Adircélio
de Moraes Ferreira Junior
Conselheiro
Relator