ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
PROCESSO: REP 12/00431305
UG/CLIENTE: Agência de Fomento do
Estado de Santa Catarina - BADESC
RESPONSÁVEL: Nelson Marcelo Santiago – Diretor-Presidente
DATA DE ABERTURA: 09/10/2012
ASSUNTO: Concorrência
n. 50/2011
OBJETO:
Contratação
de empresa para o desenvolvimento de sistemas em regime de fábrica de software
e manutenção de sistemas de informação que dão sustentação à gestão do BADESC
DECISÃO SINGULAR GAB CMG n.º 57/2012
Cuida-se
de representação oferecida por BRD Soluções em Tecnologia Ltda., por intermédio
de seu advogado, contra supostas ilegalidades do Edital de Concorrência n.
050/2011, cujo objeto é a contratação de empresa para o desenvolvimento de
sistemas em regime de fábrica de software e manutenção de sistemas de
informação que dão sustentação à gestão do BADESC, incluindo atividades de
análise de sistemas, programação, implementação, testes, documentação,
treinamento e afins.
A
Representante sustenta que foram evidenciadas ilegalidades que restringem a
competição no certame licitatório: o edital reúne numa única e singular
licitação serviços de natureza distinta e que são prestados por empresas com
atuação e especialidades diversas, o edital veda a formação de consórcio ou
subcontratação, mesmo reconhecendo a heterogeneidade de serviços licitados, o
edital contempla exigências excessivas e irregulares que frustram a
competitividade.
Após
breve análise, a DLC apontou a existência de algumas irregularidades que, na
sua visão, seriam suficientes à determinação de sustação do certame. Suscitou,
ainda, que a data de abertura do Consórcio foi marcada para o dia 09/10/2012, o
que justifica a urgência da medida para sustação do certame (Relatório n. 665/2012).
É o breve relatório.
Decido.
Os autos vislumbram
hipótese de restrição em concorrência pública. Para o deferimento do pedido
cautelar nos processos de análise de editais de licitações, há a necessidade da
presença simultânea do periculum in mora (traduzido
na situação de perigo da questão) e do fumus
boni iuris (que nada mais é do que verossimilhança do direito alegado), nos
termos do §3º do artigo 3º da Instrução Normativa TC 05/2008:
“§ 3° Em caso de urgência,
havendo fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes,
bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento
fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a
prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, determinará, através de
despacho singular, à autoridade competente a sustação do procedimento
licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio,
ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.”
Trata-se
de providência processual que busca a antecipação dos efeitos externos ou
secundários da providência final, sem, contudo, ser um prejulgamento, tendo por
finalidade proteger o patrimônio público, suspendendo os efeitos do ato lesivo
até julgamento do mérito.
Analisando sumariamente as regras
editalícias, vislumbra-se a presença do primeiro requisito, no que se refere à
ameaça de grave lesão ao direito dos licitantes, bem como ao interesse público.
Afirma a licitante que o edital abarca atividades distintas, consistente no desenvolvimento de soluções tecnológicas (fábrica de softwares) e manutenção da infraestrutura física e tecnológica, o que restringiria a competitividade, uma vez que são ramos de atividades distintos. Segundo a representante, as empresas existentes no mercado, em sua maioria, são especializadas apenas em um dos ramos exigidos no edital, ou no desenvolvimento de soluções tecnológicas, ou nos serviços de manutenção.
O art. 23, §1º, da Lei n. 8.666/93 preceitua que:
§ 1o As obras, serviços e
compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com
vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Vê-se, portanto,
que a regra é o parcelamento, sendo que a aglutinação no objeto de atividades
ambivalentes deve ser justificada pela administração. Nesse sentido, o Tribunal
de Contas da União, ao discorrer sobre a interpretação do referido dispositivo
para a contratação de sistemas de TI, assentou o entendimento sobre a
necessidade de comprovação da inviabilidade do parcelamento do objeto na
aquisição de solução computacional para gestão técnica de infraestrutura de
suporte e serviços de tecnologia da informação[1] .
No mesmo sentido,
ao conferir interpretação ao supracitado dispositivo, essa Corte decidiu:
Prejulgado 270:
Em
conformidade com o preceito do artigo 20, da Lei Federal n° 8.666/93, os
procedimentos licitatórios podem ser realizados descentralizadamente, com a
adoção da modalidade correspondente às obras, serviços ou compras a serem
efetivados local ou regionalmente, conforme o caso, atentando para a ressalva
da norma legal em sua parte final.
O artigo 23,
em seus parágrafos 1°, 2° e 5°, da Lei Federal n° 8.666/93, com redação dada
pela Lei Federal n° 8.883/94, permite os seguintes procedimentos:
- obras,
serviços e compras podem ser parceladas ou realizadas por etapas, desde que
observada a cada evento a modalidade de licitação correspondente à execução
total do objeto em licitação (§§ 1° e 2°, do artigo 23);
- obras e
serviços da mesma natureza a serem realizados no mesmo local deverão observar a
modalidade licitatória pertinente ao objeto global em licitação (§ 5°, do
artigo 23);
- obras e
serviços, ainda que da mesma natureza, a serem realizados em locais diferentes,
podem ser licitados na modalidade correspondente a cada objeto em licitação (§
5°, do artigo 23);
- obras e
serviços realizados no mesmo local, cujas parcelas ou etapas possam ser
executados, por sua natureza, por empresas especializadas diversas, serão
licitadas individualmente, observando a modalidade correspondente a cada objeto
em licitação. Sem grifos no original
Cabe ao órgão deflagrador da licitação a responsabilidade de oferecer estudo técnico que comprove a inviabilidade técnica e econômica da divisão do objeto em parcelas, o que não foi realizado no caso em apreço. Ao contrário, a representante demonstrou claramente que a aglutinação do serviço restringe o mercado. Logo, com base nesse fundamento já se encontra demonstrada a presença do fumus boni jures apto à concessão liminar.
O segundo
argumento, a respeito da admissão de empresas em consórcio, em que pese o art.
33 da Lei n. 8.666/93 deixar à discricionariedade do gestor a decisão de
admitir ou não a participação de empresas organizadas em consórcio, a proibição
levada a efeito pela administração no item 3.1 do edital, em conjunto com a
aglutinação de atividades de natureza distinta no objeto, corroboram a tese
acerca da restritividade do certame.
Em uma análise
perfunctória, típica das medidas cautelares, vislumbra-se que o edital ofendeu o
princípio norteador da ampla competitividade, restringindo a participação do
maior número de licitantes, o que inviabiliza a busca da proposta mais
vantajosa para a administração.
Deixo de analisar
as demais restrições, uma vez que, conforme acima assinalado, a primeira
restrição já enseja a sustação do certame.
Quanto
ao periculum in mora, tenho como
suficiente ao seu atendimento a informação de que a abertura do procedimento ocorrerá
no dia 09/10/2012, justificando a sua urgência.
ANTE
O EXPOSTO, considerando o conteúdo do § 3º do art. 3º da Instrução
Normativa TC 05/2008 e em face da existência dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, determino,
cautelarmente, a sustação do edital
de Concorrência n. 050/2011, lançado pela Agência
de Fomento do Estado de Santa Catarina - BADESC, cujo objeto é
a contratação de empresa para o desenvolvimento de sistemas em regime de
fábrica de software e manutenção de sistemas de informação que dão sustentação
à gestão do BADESC, incluindo atividades de análise de sistemas, programação,
implementação, testes, documentação, treinamento e afins.
Dê-se
ciência imediata desta decisão ao senhor Nelson Marcelo Santiago, Diretor-Presidente,
para que tome as necessárias providências no âmbito administrativo acerca da
promoção da sustação do procedimento licitatório.
Encaminhe-se à Secretaria Geral para a devida
autuação. Após, retornem os autos à Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações para a instrução.
Publique-se na íntegra.
Gabinete, em 08 de outubro
de 2012.
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Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator