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MPTC/2.518/2011 |
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Processo nº: |
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REP 10/00058619 |
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Origem: |
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Fundação Promotora de Exposições de
Blumenau - PROEB |
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Assunto: |
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Representação em processo licitatório – Pregão Presencial nº
009/2010. |
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Trata-se de Representação encaminhada pelo Ministério Público Estadual –
14ª Promotoria de Justiça do Blumenau/SC., Dr. Gustavo Mereles Ruiz Diaz, em
razão de possíveis irregularidades na permissão de uso para exploração de
estacionamento no Centro de Eventos Vila Germânica (TEXFAIR 2009).
Foram juntados documentos de suporte às fls. 02-23.
O Conselheiro Presidente encaminhou
Ofício (fl. 24), endereçado ao Promotor de Justiça da Comarca de Blumenau/SC.,
Dr. Gustavo Mereles Ruiz Diaz, dando-lhe conhecimento do recebimento do Ofício
nº 024/2010/14PJ/BLU.
A
“3.1. Conhecer da Representação, nos termos do art. 66 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, por preencher os requisitos e
formalidades preconizados no art. 65, § 1º, do mesmo diploma legal.
3.2. Tendo
em vista a existência de irregularidades verificadas pela Instrução determinar,
com amparo nos arts. 29, § 1º, e 35,
parágrafo único, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, a
AUDIÊNCIA do Sr. NORBERTO METTI, com endereço à Rua Alberto Stein, 199, Bairro
Velha, CEP 89036-200, Blumenau/Santa Catarina para, no prazo de dias, a contar
do recebimento do expediente de comunicação da audiência, com fulcro no art.
46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução
nº TC 06, de 03 de dezembro de 2001), apresentar a este Tribunal JUSTIFICATIVAS
acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa
prevista no art. 70 da citada Lei Complementar:
3.2.1. Ausência
de licitação prévia para permissão de uso para exploração do estacionamento do
Centro de Eventos Vila Germânica (Texfair 2009), conforme item 2.2 deste
Relatório.”
O Ministério Público de Contas elaborou
manifestação (fl. 30), posicionando-se pelo acolhimento das conclusões
constantes do Relatório nº 95/2010.
O
Auditor Relator emitiu Despacho (fls. 31-32), acolhendo a conclusão Técnica e a
manifestação do Ministério Público de Contas, decidiu:
“Apontada a irregularidade e o
Responsável, acompanho a sugestão do Corpo Instrutivo e Determino à DLC a realização de Audiência, nos termos do art. 29, § 1º c/c o art. 35 da Lei
Complementar (Estadual) n. 2002/2000, do Sr. Norberto Metti, com endereço à rua
Alberto Stein, 199, Bairro Velha, CEP 89.036-200, Blumenau – SC, para no prazo
de 30 dias a contar do recebimento do expediente de comunicação da audiência,
com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento
Interno (Resolução nº TC 06, de 03 de dezembro de 2001), apresentar a este
Tribunal as justificativas, provas e documentos que entender cabíveis acerca da
ausência de licitação prévia para permissão de uso para exploração do
estacionamento no Centro de Eventos Vila Germânica durante a a realização da
Texfair 2009 (subitem 2.2 do corpo e subitem 3.2.1 da conclusão do Relatório
Técnico nº 95/2010), irregularidade esta, ensejadora de aplicação de multa
prevista no art. 70 da citada Lei Complementar. Determino ainda à DLC que adote quaisquer outras providências,
inclusive inspeção e/ou diligência que se fizerem necessárias junto à Fundação
Promotora de Exposições de Blumenau – PROEB, objetivando a apuração dos fatos
constantes das peças iniciais, indicando se for o caso, outros responsáveis.
Determino à
Secretaria Geral (SEG/DICE), nos termos do art. 36, da Resolução n. TC-09/2002,
alterado pelo art. 7º da Resolução n. TC-05/2005, que proceda à ciência do
presente despacho aos Conselheiros e aos demais Auditores”.
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, encaminhou Ofício
(fl. 34), endereçado ao Sr. Norberto Mette, ex-Diretor Presidente da
PROEB/Blumenau/SC.
O Aviso de Recebimento (fl. 35) retornou
subscrito pelo Destinatário.
O Sr. Norberto Mette, Presidente da
Proeb/Blumenau/SC encaminhou esclarecimentos (fls. 36-38).
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações – DLC emitiu Relatório (fls. 41-45), concluiu por sugerir:
“Considerando
que foi efetuada a audiência do responsável – Relatório nº 95/2010, conforme
consta nas fls. 25/35 dos presentes autos;
Considerando
a justificativa do responsável, anexa às fls. 36/38 deste processo;
Diante do
exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1. Considerar irregular o Contrato
datado de 05 de maio de 2009 (fls. 10/18), com fundamento no art. 36, § 2º,
“a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, referente ao ato de
Concessão de uso para exploração do estacionamento no Centro de Eventos Vila
Germânica (Texfair 2009), praticado pela Fundação Promotora de Exposições de
Blumenau – PROEB.
3.2. Aplicar multa ao Sr. Norberto Mette,
com fundamento no art. 70, I e II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, c/c o art. 109, I e II, do Regimento Interno (Resolução nº
TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face ausência
de licitação prévia para concessão (permissão) de uso para exploração do
estacionamento no Centro de Eventos Vila Germânica (Texfair 2009), em desacordo
com o caput dos arts. 2º e 3º, da Lei
nº 8.666/93 (item 2.1 deste Relatório), fixando-lhe o prazo de 30 dias, a
contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico – DOTC-e, para
comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa
cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para
cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei
Complementar.
3.3. Dar ciência do Acórdão, ao Sr.
Gustavo Mereles Ruiz Diaz, ao Sr. Norberto Mette e à Fundação Promotora de
Exposições de Blumenau – PROEB.”
É o
Da ausência de licitação prévia para permissão para
exploração dos serviços de estacionamento – Centro Eventos Vila
Germânica/Texfair 2009
O Presidente da PROEB,
Sr. Norberto Mette, encaminhou justificativas e esclarecimentos, aduzindo:
[...]
Apura-se, no caso, se há irregularidade no ato
administrativo que autorizou a exploração do estacionamento sem prévia
licitação para a execução do objeto do termo de permissão.
No entanto, pelas características do caso, poderá se
verificar que não há irregularidades, já que desnecessário o procedimento
licitatório no caso em tela.
Para concluir se deve ou não a permissão de uso
preceder de processo licitatório, há de se analisar o caso concreto,
considerando-se as características.
A licitação será, via de regra, sempre necessária
quando o Administrador pretender repassar o uso de bem público ao particular.
No entanto, nos casos em que a natureza do bem ou da atividade requer
precariedade e urgência, não se fala em processo licitatório.
No caso presente, a outorga se deu a título precário,
unilateral e discricionário, porquanto o espaço a ser utilizado foi cedido
apenas durante a realização da Texfair 2009, evento que ocorreu em apenas 04 (quatro) dias, ou seja, de caráter transitório, enquadrando-se
perfeitamente no caso de permissão ou autorização de uso, sem necessidade de
processo licitatório para a sua execução.
Pelas razões explicitadas acima, não foi efetuado um
contrato, sendo formalizado apenas um ato administrativo de outorga
discricionária, o que é admitido conforme nos ensina Celso Antônio Bandeira de
Mello
“As permissões de uso de bem público, em princípio,
também deverão ser antecedidas do mesmo procedimento, como regra, vinculadas,
conquanto não se possa descartar alguma hipótese de permissão que, pela índole
do uso pretendido ou de sua extrema brevidade, comporte outorga
discricionária.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 23. ed. São Paulo : Malheiros, 2007)
Ainda, o caso não se enquadra no Art. 2º, inciso IV,
da Lei n. 8.666/93, porquanto não estamos falando de permissão para prestação
de serviço público, mas tão-somente de permissão de uso do espaço público.
Não se enquadra também no caso do prejulgado n. 1341,
já que houve a formalização de um ato administrativo, onde se determinou as
condições de uso do local e não de um contrato. Não houve ato negocial, mas sim
unilateral.
A remuneração é padronizada, sendo devida por todos os
permissionários transitórios de forma igualitária, não se podendo falar em
negociação de valores.
Esta permissão ou autorização se deu com o intuito de
viabilizar e de garantir o êxito da feira, acontecimento este que é,
indubitavelmente, de interesse público.
A autorização para exploração do estacionamento foi
concedida aos próprios administradores que realizariam o evento, nos mesmos
moldes da permissão de uso das demais áreas. Toda a área tem destinação
específica para o evento e é cedida de forma uniforme e em condições
unilaterais, padronizados pela Fundação.
Os arredores são desprovidos de espaço suficiente para
o estacionamento dos veículos quando da realização de feiras e eventos, sendo
de suma importância a exploração do espaço cedido.
Assim, considerando que, para a exploração do espaço
público em eventos transitórios é desnecessário abertura de processo
licitatório, não há qualquer irregularidade na autorização ou permissão de uso
para exploração do estacionamento durante a Texfair, por apenas 04 dias.”
A
Diretoria Técnica apreciando o apontamento de irregularidade, concluiu por
considerar irregular a ausência de licitação prévia à concessão de uso para
exploração do estacionamento no Centro de Eventos Vila Germânica (Texfair
2009), em flagrante desrespeito as determinações previstas na Lei Federal nº 8.666/93
(artigos 2º, caput e 3º).
O
entendimento da Corte de Contas está sedimentado no sentido de julgar irregular
o procedimento licitatório que descumpre as cláusulas do próprio Edital e às
leis específicas sobre a matéria.
Prejulgados 1569
A Fundação Promotora
de Exposições de Blumenau - PROEB deve contabilizar as despesas realizadas
na promoção de mini-Oktoberfest, ainda que promovida em outra cidade.
2. A licitação
pública na modalidade Concorrência é a indicada para a permissão de uso de bem
público por particular objetivando à:
a) instalação de postos de vendas de alimentação e artigos
turísticos;
b) publicidade de marca empresarial em área pública, nos
carros e ornamentos alegóricos; e
c) utilização de camarotes (arts. 37, XXI, da Constituição Federal
e 2º, 3º e 22, da Lei Federal nº 8.666/93).
3. Na hipótese da Concorrência mencionada no item anterior
restar deserta, e persistindo a competitividade, cabe à Administração Pública
adotar procedimento isonômico próprio para seleção e escolha dos particulares
que irão firmar termo de permissão de uso de bem público, se outra não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas as condições
preestabelecidas (art. 24, V, da Lei Federal nº 8.666/93).
4. A documentação a ser exigida pela Administração Pública
para as contratações com particulares deve ser aquela necessária à segurança do
negócio, não podendo, no entanto, haver a dispensa daquela relativa aos
tributos devidos à seguridade social, em face do que preceitua o art. 195, §
3º, da Constituição da República. Grifei
A
Unidade Gestora já tinha pleno conhecimento da orientação da Corte de Contas,
que já havia se manifestado em processo da PROEB, que trata de caso idêntico.
Portanto,
os argumentos sustentados pelo Gestor Responsável de que a outorga a título
precário, unilateral e discricionário à utilização de espaço público, pelo
prazo de apenas 04 (quatro) dias, em caráter transitório, não reflete o
entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria.
Os
ensinamentos de Marçal Justen Filho[1]
sobre o assunto se ajustam ao caso em discussão, conforme citado pela Diretoria
Técnica da Corte (fls. 43-44). Vejamos:
[...] Deve-se ter em vista, como ponto de partida, a
previsão constitucional de que todas as contratações administrativas serão
precedidas de licitação, ressalvadas as exceções indicadas em lei. Portanto, a
regra geral será a licitação prévia.
Em muitos casos, a obrigatoriedade da licitação pode
vincular-se a um princípio constitucional específico. Haverá situações em que
será necessária a licitação por decorrência exclusiva do princípio da isonomia.
São as hipótese em que a Administração atribui a um particular certa faculdade
ou benefício, sem que isso se traduza em vantagem mais significativa para o
interesse supra-individual.
[...]
Quando se tratar de contratação ou outorga diversa daquelas
reguladas na parte especial da lei nº 8.666/93, poderão cogitar-se
procedimentos específicos e critérios de julgamento peculiares.
Essa solução deverá ser adotada sempre que o eventual benefício
não puder ser outorgado a todo e qualquer possível interessado. A necessidade
de excluir alguém demanda a adoção de critérios seletivos fundados no princípio
da impessoalidade, segundo as exigências da isonomia.
Logo, a concessão
de uso de bem público demandará a adoção de um procedimento licitatório prévio.
Se a outorga fizer-se de modo oneroso, haverá grande similitude às hipóteses de
concorrência de serviço público. Poderá adotar-se a solução da concorrência,
regida eventualmente pelas normas da Lei nº 8.987. Grifei
O
Tribunal de Contas em outra decisão, em relação à situação versada no presente
processo, decidiu:
Prejulgados 1282
A permissão de uso, ainda que caracterizada como ato
discricionário e de caráter precário, deve ser precedida, sempre que viável, de
processo seletivo que atenda aos princípios da igualdade de oportunidades aos
interessados, sendo obrigatório quando a permissão se efetiva por instrumento
contratual estabelecendo obrigações entre as partes, inclusive remuneratórias.
O fato da Caixa Econômica Federal ter concedido permissão para uma empresa
privada explorar loterias federais e atuar como Correspondente Bancário, que
informou o endereço do Terminal Rodoviário Estadual Rita Maria como sendo o
local de suas operações comerciais, não constitui motivo justificador nem
autoriza o Departamento de Transportes e Terminais - DETER a realizar permissão
de uso do espaço físico do Terminal àquela empresa, fundada em inexigibilidade
de licitação, pois a modalidade não se aplica àquela situação fática e
caracterizaria subordinação do Estado de Santa Catarina aos interesses privados
ou de entidade de outra esfera governamental, perpetuando a empresa no local
enquanto se mantiver permissionária da Caixa Econômica Federal.
Assim,
perfeitamente caracterizado o descumprimento da Lei Federal nº 8.666/93
(artigos 2º, caput e 3º)
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões
e locações da Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo Único. Para os fins desta Lei, considera-se
contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração
Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação
utilizada.
Art. 3. A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º. É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstâncias impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do
contrato;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza
comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas
brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e
local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências
internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei
8.248, de 23 de outubro de 1991.
[...]. Grifei
A
ausência de processo licitatório prévio à concessão (permissão) de uso de área
pública para exploração de estacionamento no Centro de Eventos Vila Germânica,
no evento Texfair, desrespeita as determinações previstas na Lei Federal nº
8.666/93 (artigos 2º, caput e 3º).
O ilícito resta
configurado, logo, impõe-se a aplicação da multa prevista no artigo 70, inciso
II, da Lei complementar nº 202/2000:
|
UNIDADE GESTORA |
PROCESSO |
DECISÃO |
MULTA |
SESSÃO |
RELATOR |
OBJETO
DA PENALIDADE |
|
IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO – IOESC |
ARC 0501033939 |
46111 |
800,00 |
30.5.11 |
Sabrina Nunes Iocken |
realização de despesa sem
processo licitatório |
|
ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DE SÃO FRANCISCO DO SUL |
ALC 0600522873 |
075309 |
400,00 |
25.05.09 |
Sabrina Nunes
Iocken |
ausência de procedimentos
licitatório para os Contratos ns. 13 e 20/2005 |
|
CELESC S.A. |
TCE 0401823989 |
179308 |
500,00 |
08.12.08 |
Otávio G. dos
Santos |
ausência de licitação |
|
CM DE IMBUIA |
PCA 0600306232 |
103409 |
400,00 |
27.07.09 |
Wilson R. Wan-Dall |
ausência de procedimento licitatório |
|
CM DE SANTA TEREZINHA |
PCA 0600084663 |
171408 |
1000,00 |
241108 |
Sabrina Nunes
Iocken |
ausência de processo licitatório |
Ante o
1) pela irregularidade do
contrato de prestação de serviços firmado em 05-05-2009, pelo Fundação Promotora de Exposições de
Blumenau – PROEB, sem a realização de procedimento licitatório prévio, em
flagrante desrespeito à Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 2º, caput e 3º).
2) pela aplicação de multa
pecuniária ao Sr. Norberto Mette,
ex-Diretor Presidente da Fundação Promotora de Exposições de Blumenau - PROEB,
em razão da irregularidade apontada, com fundamento na Lei Complementar nº
202/2000 (artigo 70, inciso II).
3) pela ciência da
Florianópolis, 15 de junho de 2011.
Diogo
Roberto Ringenberg
Procurador do
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 12º ed. p. 49-50.