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PARECER
nº: |
MPTC/5001/2010 |
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PROCESSO
nº: |
ELC-10/00493110 |
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ORIGEM: |
Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA |
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RESPONSÁVEL: |
Romualdo Theophanes de França Júnior |
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ASSUNTO: |
Seleção de empresa de consultoria para Rodovia SC-100,
lote 01: BARRA DO CAMACHO-LAGUNA, numa extensão de |
1.
DO
PROCESSO
Tratam-se os autos de
Edital de Concorrência Pública nº 068/2010, encaminhado pelo Departamento
Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA, cujo objeto é a seleção de empresa de
consultoria para execução de serviços de coordenação, supervisão, controle e
subsídios à fiscalização de obras rodoviárias da execução dos trabalhos
rodoviários de terraplanagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras de arte
correntes, sinalização, obras complementares, na Rodovia SC-100, lote 01: Barra
do Camacho – Laguna, numa extensão de
2.
DO
RELATÓRIO
Analisando os autos do presente processo
licitatório, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, emitiu
Relatório de Instrução nº 661/2010 (fls.
3.1. Conhecer os termos do Edital de Concorrência
Pública n° 068/2010 do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, cujo
objeto é a seleção de empresa de consultoria para a execução de serviços de
coordenação, supervisão, controle e de subsídios à fiscalização de obras rodoviárias da execução dos
trabalhos rodoviários de terraplanagem, pavimentação asfáltica, drenagem, obras
de arte correntes, sinalização, obras complementares, na Rodovia SC-100, lote
01: Barra do Camacho - Laguna, numa extensão de
3.1.1. Exigências descabidas quanto à qualificação técnica prevista nos itens 7.3.2.3 e
7.3.2.4 que contrariam o § 5° do art. 30 da Lei 8.666/93 (conforme item 2.1
deste Relatório);
3.1.2. Exigência de visitação técnica, nos termos
do art. 30, inc. III, da Lei
8.666/93, sem a existência de objeto a ser visitado face a não execução da
obra, desatendendo os princípios do artigo 3°, caput, da Lei 8.666/93 (conforme
item 2.2 deste Relatório);
3.1.3. Ausência de critérios para julgamento com
disposições claras e parâmetro objetivo no item 18 do Edital, em desacordo com
os artigos 40, VII, 44, 45 e 46, §1°, I, da Lei 8.666/93 (conforme item 2.3 deste
Relatório);
3.1.4. Falta de previsão da devolução da garantia
em caso de não execução do valor total desta, contrariando o art. 56, §4°, da
Lei 8.666/93 (conforme item 2.4 deste Relatório);
3.1.5. Disposição referente o reajustamento de
preços insuficiente, contrariando o disposto no § 1º do art. 3º da Lei 10.192
de 2001 (conforme item 2.5 deste Relatório);
3.1.7. Exigência de Proposta Técnica em desacordo
com o que estipula o art. 46, § 1º, I e
2º, Lei n.º 8.666/1993, uma vez que não avalia, objetivamente, a capacitação e
a experiência do proponente, tampouco a qualificação da equipe técnica que se
propõe ao trabalho (conforme item 2.1.5 deste Relatório);
3.1.8. Previsão da forma de medição das parcelas
do contrato que não permite um controle rigoroso e adequado dos quantitativos
efetivamente empregados em cada período, descumprindo determinação deste
Tribunal na Decisão n.º 2557/06, processo ECO - 06/00366480, de 09/10/2006
(conforme item 2.1.4 dos aspectos de engenharia);
3.1.9. Orçamento básico impropriamente avaliado,
com valores de salários inferiores aos valores mínimos estipulados pelas
convenções trabalhistas das categorias, contrariando o art. 7° c/c art. 6°,
inciso IX, da Lei nº 8.666/1993 (Item 2.4 dos aspectos de engenharia);
3.2. Determinar cautelarmente, com fundamento no
art. 6°, III, da
Instrução Normativa n.º 05/2008, ao Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior,
que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento
definitivo do Tribunal de Contas.
3.3. Assinar o prazo de 15 dias, a contar da
publicação desta Deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, com
fundamento no art. 6°, II, da
Instrução Normativa n.º TC-05, de 27 de agosto de 2008, para que o Sr. Romualdo
Theophanes de França Júnior, apresente justificativa ou adote as medidas
corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da
licitação, bem como comprove o atendimento da determinação constante do item
3.2 da presente conclusão.
3.4. Dar ciência da Decisão, ao Sr. Romualdo Theophanes
de França Júnior e ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA.
3.
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS
Este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas,
analisando o Edital de Concorrência nº 068/2010, juntamente com o Relatório da
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, não concorda com as
restrições apontadas pela mesma, tendo em vista os seguintes fatos e
fundamentos:
Item 2.2.1 dos aspectos legais:
Com relação às
exigências quanto à qualificação
técnica prevista nos itens 7.3.2.3 e 7.3.2.4, a Instrução afirma que contrariam
o § 5° do art. 30 da Lei 8.666/93, tendo em vista que o laboratorista e o
topógrafo responsável devem apresentar carteira de trabalho ou outro documento
que comprove o prazo de experiência solicitado.
No entanto, não
consta no Edital nenhuma estipulação de prazo. O § 5º do art. 30 da Lei
8.666/93 é claro quando veda a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo,
entretanto não há no Edital qualquer tipo de limitação de tempo como exigência
de experiência.
Ora se não existe prazo de experiência especificado no Edital, não inibe a participação na licitação. Portanto, não há contrariedade ao dispositivo supracitado.
No que diz respeito
à exigência de visitação técnica, a Instrução entende ser exorbitante ao
que prevê o artigo 30, inciso III, da Lei 8.666/93, e contrária os princípios do artigo 3°, caput, da Lei 8.666/93
(item 2.2.2 do Relatório).
O
art. 30, inciso III, da Lei 8.666/93, assim dispõe:
“Art. 30. A
documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
III - comprovação, fornecida pelo
órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e
das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;”
(grifou-se)
Verifica-se, portanto,
que a exigência do atestado de visita ao local onde serão realizados os
serviços, objeto do certame, não excede o art. 30, inc. III da Lei 8.666/93,
vez que está expressamente previsto no referido dispositivo. Para que se tome
conhecimento de todas as informações e das condições do local, entende ser
necessário que o proponente licitante vá pessoalmente ao local, bem como, o
atestado de sua visita serve para comprovar que o mesmo obteve a ciência a que
se refere o inc. III, do art. 30 da Lei 8.666/93.
Uma vez definido o
local onde irão ocorrer as obras, por certo que há objeto a ser visitado, qual
seja, na Rodovia SC-100, lote 01: Barra do Camacho – Laguna, numa extensão de
Assim sendo, não há o
que se falar em afronta aos princípios previstos no art. 3º “caput” da Lei
8.666/93, tampouco em contrariedade ao inc. III, art. 30, do mesmo diploma
legal.
Item 2.2.3 dos aspectos legais:
Ausência de
critérios para julgamento com disposições claras e parâmetro objetivo no item
18 do Edital, em desacordo com os artigos 40, VII, 44, 45 e 46, §1°, I, da Lei
8.666/93.
A DLC entende que o
item 8 apresenta regras referentes às propostas técnicas com base em critérios
subjetivos e imprecisos. No entanto, verifica-se que no item 18 da redação
editalícia encontra-se a pontuação para cada item atendido.
A Instrução cita
ainda exemplo de subjetividade no subitem 1.3.1.1.3 do Anexo 02, que
corresponde aos estudos realizados no projeto deve ser comentado sobre a
adequabilidade de tais estudos. Com isso, verifica-se que tratando-se de
estudos não há como definir uma avaliação totalmente objetiva.
Diferentemente do entendimento da Diretoria, em realidade a Lei prega (art. 44) que o julgamento das licitações deve levar em consideração os critérios objetivos fixados no ato convocatório. A Lei 8.666/93 admite julgamento de licitações em que o caráter intrínseco do objeto delas obriga a ter de se revestir a valoração de seus fatores de aferição de relativo grau de subjetividade. É o que ocorre em licitações na modalidade de “concurso” e em relação ao objeto de algumas licitações do tipo “técnica e preço”, como a presente.
Todos os licitantes, de antemão, tomaram conhecimento de tais critérios e fatores objetivamente definidos no Edital, que a Comissão de Licitação ficou vinculada para efetuar o julgamento de cada um dos certames. Estes, como registram os respectivos processos licitatórios, obedeceram aos referidos critérios e fatores preestabelecidos, com o que foi dado cumprimento à determinação constante do art. 45 da Lei 8.666/93. Em momento algum, houve utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado, que pudesse elidir o princípio da igualdade entre os licitantes, sendo acatado, portanto, o art. 44, § 1º, da Lei das Licitações.
Abstraiu-se, a DLC, do fato de que a licitação indicada objetiva a contratação da elaboração de serviços e estudos de conteúdo conceitual, exigentes de soluções com nível de criatividade e especificidades que fogem ao comum, obrigando à adoção de fatores não-rígidos na avaliação das propostas técnicas apresentadas, conforme é possível e admite a legislação pátria.
Aliás, a consideração de TIPO de licitação (para efeito de julgamento), com objeto como os referidos na Concorrência em questão e da forma como procedeu o DEINFRA, não é matéria nova para o Tribunal de Contas. Assemelha-se a outras licitações, como as realizadas na modalidade de Concurso, ou as destinadas à contratação de Agências de Publicidade, em relação às quais já foi reconhecida a procedência legal dessa forma de avaliar e escolher proposta vencedora. Isto, em clara compreensão de que, quando o objeto licitatório envolve serviço e capacidade técnica de caráter eminentemente intelectual, não há possibilidade de mensuração das propostas técnicas firmada em critérios de rigidez matemática, haja vista que conhecimento e idéia não são objetos passíveis de identificação visual, nem de serem pesados ou medidos de maneira estritamente objetiva.
Consideram-se os termos dos dispositivos da Lei nº
8.666/93, citados nos autos:
“Art. 40. (...)
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros
objetivos;
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará
Art. 46. (...) § 1o (...)
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas
exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a
avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios
pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e
objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a
experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo
metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados
nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a
sua execução;” (grifo nosso)
Verifica-se, pelos dizeres das normas
apontadas, tratamento diferente a ser conferido aos critérios de julgamento,
quando se trata de licitações de “menor preço” ou então do tipo “técnica e
preço”, o que se justifica em razão da espécie de objeto licitado. Se este pode
ser descrito com objetividade, os parâmetros de julgamento serão inteiramente
objetivos, mas se envolve algum nível de subjetividade, como quando se trata de
avaliar trabalho intelectual, até hoje não se instituiu método objetivo de
avaliação. Inclusive, a DLC em momento algum demonstra em contrário, com
indicação de fontes de consulta hábeis a demonstrar a procedência do seu
raciocínio.
A análise do art. 46, § 1º, inc. I, da
Lei nº 8.666/93 bem demonstra o afirmado, quando diz que, a avaliação e
classificação da “proposta técnica” será feita de acordo com:
a) os
critérios pertinentes ao objeto e adequados ao objeto licitado:
Não se pode abstrair o objeto da
licitação. Se o objeto, pela própria natureza, não permite objetividade na
determinação dos elementos constitutivos, não será deixado de considerar a
subjetividade que o envolve, na hora de julgar.
b) definidos
com clareza e objetividade no instrumento convocatório:
A Lei não manda que os critérios sejam
objetivos para julgamento de licitação de “técnica e preço”, determina, sim,
que o Edital indique de maneira clara e objetivo os parâmetros de julgamento, o
que está perfeitamente claro no item 18.
c) que
considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta,
compreendendo metodologia, organização, tecnologias e
recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua
execução:
Assim questiona-se: Quais parâmetros
exclusivamente objetivos cabíveis de se utilizar para ser procedida a avaliação
desses elementos? Que critérios objetivos, firmados por algum órgão técnico, no
Brasil ou não, próprios para se utilizar, na avaliação de qualidade de
metodologia, organização e tecnologias, associadas à de recursos materiais?
Como avaliar, com base em elementos apenas objetivos a qualificação das equipes
técnicas?
Não há nada definido para o Corpo Técnico
afirmar como devem ser avaliados tais questionamentos, não podendo afirmar com
base em elementos fáticos que a solução proposta no Edital não é verdadeira.
Como visto, o DEINFRA buscou encontrar a
melhor solução para julgar as propostas técnicas em licitação do tipo técnica e preço, para a contratação de
serviços e estudos técnicos especializados. Pesquisa efetuada
Os argumentos utilizados pela DLC,
Item
2.2.4 dos aspectos legais:
Com relação à falta de previsão da devolução da garantia em caso de não execução do valor total desta, contrariando o art. 56, §4°, da Lei 8.666/93, não merece prosperar tal insurgência, uma vez que saltam aos olhos a consonância entre o edital e os requisitos legais impostos na referida lei.
Por meio do citado substrato jurídico, argumenta-se que a "garantia de proposta" é uma segurança jurídica para Administração, capaz de eliminar riscos e evitar prejuízos ao patrimônio público.
O insigne mestre Marçal Justen Filho,
“Ao estabelecer requisitos de habilitação, a
Administração Pública pretende
cercar-se de todas as cautelas para evitar o insucesso da contratação. Presume-se que o sujeito que preenche os requisitos
constantes da habilitação e cuja
proposta é selecionada como
vencedora disporá de total condição para executar satisfatoriamente o objeto do contrato. A garantia representa um
outro instrumento de eliminar os riscos de insucesso".[1]
Como se
trata de uma contratação de serviços de grande vulto, há necessidade de o órgão
precaver-se de eventuais prejuízos que uma rescisão ou interrupção dos
trabalhos, de maneira forçada, possam causar.
Há que se
considerar que em serviços como o desta natureza, facilmente os prejuízos
causados podem superar o total da garantia dada pelo contratado, razão pela
qual deve assegurar a Administração Pública que tais prejuízos não recaiam
sobre o erário, causando dano de difícil reparação.
Acerca do assunto, a Lei 8.666/93 dispõe em seu art. 56, § 4º, o seguinte:
“Art. 56. A
critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras.
§ 4o A
garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução
do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.”
Conforme verifica-se no dispositivo acima transcrito a devolução ou restituição da garantia se dará após a execução do contrato, o que não é possível quando o mesmo é rescindido. No entanto, o § 2º do art. 79 da Lei 8.666/93 faz uma ressalva em relação ao direito do contratado da devolução de garantia em casos de rescisão contratual.
“Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração,
nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
IV - (Vetado).
§ 1o A rescisão administrativa ou
amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da
autoridade competente.
§ 2o Quando a rescisão ocorrer com
base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do
contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que
houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data
da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.”
Eis a redação editalícia, naquilo que importa ao caso em tela:
"11.2.
Em caso de rescisão do contrato e/ou interrupção dos trabalhos, não será
devolvida a Garantia Contratual, exceto quando previsto no art. 79, § 2º,
inciso I da Lei 8.666/93.”
Resta claro que o item acima transcrito prepondera que, somente em caso de rescisão do contrato e ou interrupção dos trabalhos por parte da proponente, e não quando a rescisão se der por parte da Administração nos casos previstos nos incisos XII a XVII do artigo 78, sem que haja culpa do contratado. O que nada impede de que seja realizado um procedimento administrativo.
Assim sendo,
o Edital ressalva que a perda da garantia somente se dará em decorrência de
atos praticados exclusivamente pelo particular, ao asseverar que a garantia contratual não será devolvida, a
não ser que a rescisão e/ou paralisação decorra em acordo com o DEINFRA.
Dessa forma, entende-se que a redação
do edital conforme posta, atende não só o interesse público, enquanto
resguardado o direito de retenção da garantia por ato exclusivo do particular,
mas também os direitos da empresa vencedora, que deterá a segurança de não
perder a garantia caso ato causado com participação do DEINFRA.
Ademais, o inciso III, do art. 80 diz que haverá “execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos”, respaldando, portanto, a apropriação do valor total da garantia contratual prevista no edital. Execução da garantia significa, no caso, execução do valor total, não cabendo, portanto, a alegação da exorbitância do previsto no edital.
Deve, portanto, permanecer incólume a redação editalícia, tendo em vista que a Lei 8.666/93 por si só, já dispõe como deverá ser a rescisão contratual.
Item 2.2.5 dos aspectos legais:
Já com relação à
restrição da disposição referente o reajustamento de preços ser insuficiente,
não merece prosperar, visto que não há contrariedade ao disposto no § 1º do
art. 3º da Lei 10.192 de 2001.
De acordo com o
item 14.1 “os preços serão reajustados,
para mais ou para menos, obedecendo-se a periodicidade determinada pela
legislação pertinente”. Dessa forma, se a legislação estipula 1 ano, este é
o prazo, ainda que não esteja especificado.
Item 2.1.5 dos aspectos de engenharia:
Exigência de
Proposta Técnica em desacordo com o que estipula o art. 46, § 1º, I e 2º, Lei n.º 8.666/1993, uma vez que não
avalia, objetivamente, a capacitação e a experiência do proponente, tampouco a
qualificação da equipe técnica que se propõe ao trabalho.
Como já demonstrado
no item 2.2.1 o critério de avaliação está de acordo com o preceituado em lei,
bem como em conformidade com o objeto do certame.
Item 2.1.4 dos aspectos de engenharia:
Previsão da forma
de medição das parcelas do contrato que não permite um controle rigoroso e
adequado dos quantitativos efetivamente empregados em cada período,
descumprindo determinação deste Tribunal na Decisão n.º 2557/06, processo ECO -
06/00366480, de 09/10/2006.
Quanto a esta
restrição este órgão Ministerial entende que o item 13 do Edital em apreço está
de acordo com previsto na legislação, vez que as medições serão realizadas
mensalmente através da determinação dos recursos humanos, dos veículos, das
instalações, dos equipamentos e dos serviços gráficos efetivamente empregados
no período a que se refere a medição, desde que a sua mobilização e/ou execução
tenha sido aprovada pelo DEINFRA.
Ainda assim, as
medições deverão ser, obrigatoriamente, acompanhadas dos Relatórios Padrão de
Andamento dos Serviços adotados pela DIOT, que serão elaborados pelo Engenheiro
Fiscal do DEINFRA e atestados pela Fiscalização, ficando o pagamento
condicionado à aprovação de tais relatórios.
Item 2.1.3 dos aspectos de engenharia:
Orçamento básico
impropriamente avaliado, com valores de salários inferiores aos valores mínimos
estipulados pelas convenções trabalhistas das categorias, contrariando o art.
7° c/c art. 6°, inciso IX, da Lei nº 8.666/1993.
A licitação em questão define que o regime de execução dos serviços é de empreitada por preço unitário, aplicando-se, portanto, o art. 6º, inciso VIII, alínea “b”, da Lei nº 8.666/93, e não o inciso IX, alínea “f” do mesmo artigo.
O orçamento estimado (fl. 41) está suficientemente detalhado e quantificado, e compatível ao que se pretende contratar, permitindo uma perfeita avaliação da sua adequação, mediante comparação com os preços praticados pelo mercado.
Ante o exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se manifesta pela regularidade do Edital de Concorrência Pública nº 068/2010, encaminhado pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA.
Florianópolis, 17 de agosto
de 2010.
[1]
JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos – 12. ed..– São
Paulo: Dialética, p. 662.