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PARECER
nº: |
MPTC/5143/2010 |
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PROCESSO
nº: |
TCE-05/00972109 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional
- Tubarão |
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ASSUNTO: |
Tomada de Contas Especial - ARC 0500972109 |
1. DO
PROCESSO
Tratam-se os autos de Auditoria in loco realizada na Secretaria de
Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão, com abrangência aos meses de
janeiro a dezembro de 2004, com o objetivo de apurar possíveis irregularidades
nos registro contábeis e execução orçamentária, na prestação de contas de
recursos antecipados, processos licitatórios, contratos, convênios e atos
jurídicos análogos.
2. DA INSTRUÇÃO
Da analise dos documentos apresentados pela Unidade Gestora, a Diretoria de Controle da Administração Estadual, no Relatório Preliminar, pugnou em proceder à Audiência do Senhor Secretário da SDR de Tubarão, para apresentação de defesa, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, face às seguintes irregularidades:
a) Pagamento de despesas com transporte de professores da rede Estadual, lotados em escolas públicas estaduais no Município de Tubarão e que ministravam aulas no Município de Laguna;
b) Ausência de processos licitatórios em diversas contratações e conseqüente realização de despesas;
c) Déficit orçamentário de execução, demonstrando o desequilíbrio entre as Cotas de Despesas Recebidas do Tesouro do Estado e a despesa realizada;
d) Ausência de levantamento do patrimônio recebido em razão da extinção de unidades;
e) Precárias condições de estocagem de alimentos encaminhados pelo Governo Federal para a merenda escolar;
f) Locação de veículo para o Secretário e Secretário-Adjunto sem a realização de estudos sobre a vantagem da locação em detrimento da aquisição.
g) pagamento de horas extras, adicional noturno e diárias à funcionário terceirizado.
Em atendimento a audiência o Responsável apresentou justificativa e documentação de suporte.
À vista dos esclarecimentos prestados pelo responsável, o Órgão Instrutivo entendeu por não sanadas as irregularidades, sugerindo a instauração de Processo de Tomada de Contas, determinando a citação do Responsável para apresentação de defesa em razão do pagamento irregular de horas extras, adicional noturno e diárias à funcionário terceirizado e realização de despesas com transporte de professores da rede Estadual, lotados em escolas públicas estaduais no Município de Tubarão e que ministravam aulas no Município de Laguna.
Pela Decisão de nº 1580/2006, essa e. Corte de Contas converteu o presente processo em Tomada de Contas Especial e determinado a citação do responsável, para apresentar alegações de defesa.
O Responsável prestou esclarecimentos ao Tribunal de Contas, bem como juntou documentos, fls. 194-204 e 206-355.
Em nova análise, a Diretoria de Controle da Administração Estadual exarou Relatório nº 099/2007, fls. 358-370, entendeu não estarem sanadas todas as incorreções demonstradas, pugnando assim, por julgar irregulares, com imputação de débito, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas pelas seguintes irregularidades:
a) Pagamento irregular horas extras, adicional noturno e diárias à funcionário terceirizado, infringindo disposição legal da Lei de Licitações e Contratos;
b) Realização de despesas com transporte de professores da rede Estadual, lotados em escolas públicas estaduais no Município de Tubarão e que ministravam aulas no Município de Laguna, contrariando ao disposto na Lei Estadual nº 7.975/90 e Decisão nº 1.334/2004, desse Tribunal.
Recomendou ainda, que a SDR promova acurado estudo sobre as vantagens de se efetuar a locação de veículos em detrimento de possível aquisição, minorando o dispêndio financeiro com tal necessidade.
3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000, após analise minuciosa do presente feito, passa a se manifestar acerca das irregularidades apontadas pela Instrução Técnica.
Inicialmente, cabe registrar que a Instrução Técnica, considerou sanadas as irregularidades apontadas nos itens 3.2.1.1, do relatório de fls. 183.
Desse modo este Representante Ministerial, acompanha o entendimento dispendidos pelos Técnicos no relatório Técnico por seus próprios termos.
Contudo,
a Instrução Técnica, no item 3.1, do relatório de fls. 369, sugere que seja
imputado em débito o Sr. Léo Rosa de Andrade, e condene este ao pagamento da
quantia de R$ 1.254,30 (hum mil, duzentos e cincoenta e quatro reais e trinta
centavos), em face do pagamento de horas extras e adicional noturno a
funcionário terceirizado, sem respaldo do contrato de prestação de serviços com
a Empresa Back – Serviços Especializados.
Conforme
se vê, às fls. 360, o responsável justificou que as horas extras foram
realizadas pelo motorista e por esta razão houve o pagamento face a necessidade
de acompanhamento diuturno do Secretário, pois a jornada de trabalho não se
limitava à jornada normal diária de oito horas, freqüentemente era
ultrapassada.
De fato, para que haja o pagamento de horas extras a funcionário
terceirizado deverá estar previsto na cláusula contratual avençada entre o Ente
Público e a Empresa contratada.
Contudo, no caso dos autos, restou comprovado que o funcionário
terceirizado prestou o serviço, e neste caso é devido o pagamento em relação ao
número de horas trabalhadas, inclusive, esse é o posicionamento que já se
encontra inteiramente pacificado, sob o respaldo da Súmula 363 do C. TST,
segundo a qual "a contratação de servidor público, após a CF/88, sem
prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II
e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando o valor da
hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".
Desse
modo, não há que se falar em débito, haja vista que não restou comprovado nos
autos que houve o desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que
resultou dano ao erário, eis que o serviço foi prestado.
A
propósito, a esse respeito, muito bem registrou a Consultoria Geral em seu
parecer COG nº 110/03, prolatado nos autos do processo nº TCE TC 02444058, quando
para melhor esclarecimento da matéria, citou a doutrina que aqui reproduzo, in verbis:
O certo é que não
se pode admitir que a Administração se locuplete à custa alheia e, segundo nos parece, o
enriquecimento sem causa – que é um princípio geral do Direito – supedaneia, em casos
tais, o direito do particular indenizar-se pela atividade que
proveitosamente dispensou em prol da Administração ainda que
a relação jurídica se
haja travado irregularmente ou mesmo ao arrepio de qualquer formalidade, desde
que o Poder Público haja assentido nela ainda que de forma implícita ou tácita,
inclusive a ser depreendida do mero fato de havê-la boamente incorporado em seu
comportamento das partes ou mesmo simplesmente do empobrecido.
Compartilhamos, pois,
com a moderna posição doutrinária, no sentido de
aplicar o instituto do enriquecimento
injustificado nas relações do Poder Público, com o particular, e mutatis mutantis, aplicável à conduta do
administrador municipal, na pessoa do Ordenador de Despesas à época, descabido
o ressarcimento de qualquer quantia ao erário, sob pena de enriquecimento sem
causa da Administração.
Por outro lado, sem a prova do comportamento maldoso do Ordenador de
despesa, e, ainda, da existência efetiva do dano, não se configura a obrigação
de indenizar.
Assim, pelo conjunto
probatório que revela a inexistência de dano ao erário, afasta-se a sanção de
ressarcimento.
No item 3.1.2, do relatório de fls.
Acerca dessa restrição o
responsável em síntese afirmou que a SDR de Tubarão jamais contratou o
transporte de professores de suas residências até o local de trabalho, ou
vice-versa. O que foi contratado foi o transporte dos professores do CEDUP de
Tubarão para a extensão do CEDUP em Laguna, com a finalidade de atender a
demanda ofertada pelo próprio Estado.
Desse modo, como bem ressaltou a
Instrução Técnica, um dos motivos que levou a SDR de Tubarão à contratação de
transporte para professores, foi a inexistência de transporte público regular
para o retorno de Laguna às 22:30 hs.
É cediço
que a educação é "direito de todos
e dever do Estado e da família...", assim
dispõe o artigo 205 da Constituição Federal de 1988, e a nível
infraconstitucional, o artigo 2º da Lei nº 9.394/96.
A educação e o aprendizado se dá através de
trocas de experiências com vista a soma de conhecimentos para que torne o homem
apto a desenvolver-se física, moral e intelectualmente.
Sem que se
dê esse processo, não se pode falar em exercício da cidadania. E é por essa
importância para o mundo social e jurídico, que é considerado um serviço essencial, e portanto esta deverá ficar imune a
interrupções sob pena de inviabilizar o próprio progresso de um pais. Versa o
artigo 5º, caput da Lei nº 9.394/96:
O acesso ao ensino fundamental é
direito público subjetivo podendo qualquer cidadão,
grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de
classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público
para exigi-lo."
Ademais,
além da continuidade da prestação do serviço educacional
deve-se observar a igualdade de condições entre os alunos para o acesso e
permanência na escola e principalmente a valorização
dos profissionais de ensino (artigo 206 da Constituição Federal) que
comandam e direcionam o aprendizado, pois sem incentivos e remuneração
adequada, menor é o padrão de qualidade dos educandos (artigo 206, VII da
Constituição Federal/88). Portanto a
educação também é um dos serviços nominados como essenciais.
Vê-se que a educação é serviço público essencial, colocados à disposição da coletividade como um todo. Podendo-se, nesse sentido, afirmar com segurança que a sua suspensão coloca em risco a própria vida do usuário, há que se concluir, forçosamente, que a interrupção ou suspensão da prestação do serviço é inconstitucional, pois não é lícito ao Estado ou aos prestadores de serviço, deixarem de prestar serviços que estão incorporados às atividades básicas humanas, tais como saúde, educação, energia elétrica e saneamento, sob pena de estarem dando ao homem tratamento degradante ou desumano, que fragilize sua dignidade (artigo 5º, III da Constituição Federal).
Desse modo, entendo que o transporte contratado para o deslocamento dos professores do CEDUP de Tubarão para o CEDUP em Laguna, não causou dano ao erário, afastando-se a sanção de ressarcimento pois se deu em atendimento ao Princípio da Continuidade do Serviço Público, que visa não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços essenciais não podem ser interrompidos.
Ante o exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas, com amparo na competência que lhe é conferida pelo art. 108, incisos I
e II da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se no sentido de que sejam JULGADAS REGULARES as contas
pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, na forma do artigo 18, inciso
I da Lei Complementar nº 202/2000, dando quitação plena ao responsável, de
acordo com o artigo 19 do mesmo diploma legal, haja vista que os fatos levantados como irregulares não configuram dano ao
erário.
Florianópolis, em 24 de
agosto de 2010.
MÁRCIO DE
SOUSA ROSA
Procurador Geral Adjunto
zas