Parecer no: |
|
MPTC/5.509/2011 |
|
|
|
Processo nº: |
|
REC 08/00753550 |
|
|
|
Origem: |
|
Fundação Municipal de Desportos de
Blumenau |
|
|
|
Assunto: |
|
Recurso de Reconsideração (art. 77, da LCE/SC nº. 202/2000).
|
Trata-se de
O Gestor insurgiu-se
“I – Fundamentos de Fato.
Cuida-se de processo de Contas de
Administrador Público referente ao exercício de 1998.
A decisão recorrida aplicou ao
administrador então responsável, aqui recorrente, a multa de R$ 1.000,00 (mil
reais), em face de despesas realizadas com atletas desportivos
semiprofissionais, contra disposição expressa do Decreto nº 2.574/98, vigente à
época, e que regulamentava a Lei Federal nº 9.615/98.
Estas despesas, conforme documentado
nos autos, foram realizadas no ano de 1998.
O processo começou a tramitar neste
Tribunal de Contas no dia 15 de março de 1999 e a aplicação da penalidade
pecuniária (multa) foi decidida na sessão plenária do dia multa foi aplicada na
sessão do dia 15 de outubro de 2008.
II – Fundamentos de Direito.
Há inúmeras razões para reformar a
decisão recorrida que vão desde a inviabilidade de se aplicar multa em razão da
fluência do prazo decadencial, até a simples interpretação e aplicação do
direito posto.
É o que o requerente pede permissão
para deduzir a partir de agora.
2.1. Prazo decadencial (art. 54 da
Lei nº 9.784/99).
O Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina estaria sujeito às prescrições da Lei nº 9.784, de 1999, ainda
que de forma subsidiária?
A resposta é sim.
Com efeito, dispõe o art. 1º,
“caput”, da citada lei, que ela busca estabelecer normas básicas sobre o
processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administradores e ao melhor
cumprimento dos fins da Administração.
O dispositivo busca determinar o
âmbito de aplicação da Lei nº 9.784/99.
A primeira impressão que se extrai
do texto, decorrente da interpretação puramente gramatical, é a de que a lei
incide apenas no âmbito da Administração Federal.
Essa assertiva é seguramente
verdadeira; no entanto, não responde por completo à questão do âmbito de
incidência da Lei nº 9.784/99, e não pode ser tomada de maneira a excluir outras
hipóteses.
Interpretando o art. 1º conforme a
Constituição, conclui-se que esta também se aplica aos demais entes da
Federação brasileira.
O primeiro argumento em prol desta
afirmação vem do próprio enunciado normativo do art. 1º, acima transcrito: “...
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor
cumprimento dos fins de Administração.”
O art. 37 da Constituição Federal de
1988 cuida dos fins primeiros a que se submete a atividade administrativa e
vinculam toda a Administração, seja na esfera de competência da União, seja na
dos Estados, Distrito Federal e Municípios. O mesmo se dá em relação aos
direitos dos administrados que, por serem outorgados pela Constituição, na
qualidade de normas centrais, estão indenes a qualquer desnaturação, mesmo se
perpetrada sob a invocação da autonomia estadual ou municipal.
As regras contidas na Lei nº
9.784/99, notadamente o seu art. 1º, são normas nacionais e não apenas
federais, porque elas buscam claramente garantir o atendimento dos fins da
Administração e os direitos dos administrados, devendo ser concebidas de
maneira parelha em toda a Federação, porque revestidas de dignidade
constitucional. Não se concebe que qualquer ente da Federação venha a exercer
suas competências descurando dos valores: direitos dos administrados e
finalidades da Administração.
Não haveria sentido em se conceber
que os fins da Administração Pública no Estado de São Paulo ou no Município de
Blumenau fossem outros senão os mesmos fins da Administração Federal, tudo em
conformidade e na acepção empregada pelo art. 37 da Constituição Federal.
O mesmo pode ser dito em relação aos
direitos dos administrados.
É inviável supor que o tratamento
dispensado aos administrados pela Administração Federal seja diverso dos que
lhe são conferidos pelos Estados e Municípios.
Além disso, não se pode esquecer que
cabe à União Federal, privativamente, legislar sobre processo (art. 22, I, da
Constituição Federal), o que se justifica pela garantia constitucional
inalienável que tem o cidadão ao devido processo legal (art. 5º, LIV), sem
esquecer que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (LV).
A Lei federal nº 9.784/99 estabelece
normas básicas sobre processo administrativo.
É inconcebível afirmar que em
diferentes quadrantes da Administração Pública pudessem ser concebidos
diferentes processos administrativos (na acepção que a Constituição emprega ao
termo).
Esse entendimento implica na quebra
da unidade constitucional do processo.
Ao atribuir competência à União para
legislar sobre processo e ao ter fixado o conceito ao atendimento efetivo da
ampla defesa e do contraditório, infere-se que a descrição legislativa que
venha a concretizar o devido processo legal valha para a Administração Pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, contexto em no qual está claramente inserido o
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
O exercício por parte da União da
sua competência privativa para legislar sobre processo vincula a aplicação da
Lei 9.784/99 em todos os níveis da Administração Pública quando se
identificarem suas prescrições como sendo relativas a processo, ou seja, quando
estas regras cuidarem de garantir ao cidadão o contraditório e a ampla defesa.
É exatamente por isso que o âmbito
de incidência da Lei nº 9.784/99 vai mais além do se supõe, abrangendo a
Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Assim sendo, tem plena incidência,
no caso em exame, o art. 54 da Lei nº 9.784/99:
Art. 54. O direito da Administração
de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais
contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro
pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do
direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe
impugnação à validade do ato.
A hipótese de má-fé em qualquer ação
do recorrente está completamente descartada e sequer foi cogitada na decisão
recorrida.
Viu-se acima que as prescrições da
Lei nº 9.784/99 garantidoras do contraditório e da ampla defesa são aplicáveis
em todos os quadrantes da Administração Pública no país. É exatamente o caso do
art. 54 desta Lei, que limita o poder de autotutela conferido à Administração
Pública, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.
O fato gerador da multa ocorreu no
ano de 1998 e a multa foi aplicada ao recorrente na sessão plenária do dia 15
de outubro de 2008 (vide ata nº 69/08).
Ou seja: 10 anos depois.
Tratando-se de ato administrativo
editado há mais de cinco (05) anos, de efeito patrimonial (tanto é que gerou
uma multa), e considerando que má-fé não se presume e, como neste caso, sequer
foi cogitada no Acórdão recorrido, é evidente que o ato não pode mais ser
anulado ou declarado nulo.
E nem se argumente que em se
tratando de ato nulo seria inviável a sua convalidação pelo decurso de tempo.
O art. 54 da Lei nº 9.784/99 não
cuida de convalidação, mas de estabelecer prazo decadencial para invalidação de
qualquer ato administrativo.
Este dispositivo não distingue entre
atos nulos e anuláveis.
Se a realização das despesas
consideradas ilegais iniciou a produzir efeitos desde o ano de
E exatamente por essa razão que a
norma do art. 54, “caput”, da Lei Federal nº 9.784/99 incide no caso.
Decorrido o prazo de cinco (05)
anos, não pode a Administração anular (leia-se declarar nulos) os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo
quando comprovadamente constituídos de má-fé, e menos ainda impor multas, como
está a ocorrer neste caso.
O entendimento de que não há prazo
decadencial para o desfazimento de atos nulos fere o princípio da segurança
jurídica e o direito a um ordenamento jurídico justo, bem como o princípio da
eficiência.
2.2. Ilegalidade da multa imposta ao
recorrente.
Ao recorrente foi aplicada a multa
prevista no art. 69 da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de
Contas), cujo enunciado é o seguinte:
Art. 69. O Tribunal aplicará multa
de até cinco mil reais aos responsáveis por contas julgadas irregulares de que
não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 21 desta Lei.
O parágrafo único do art. 21, por
sua vez, porta o seguinte enunciado:
Art. 21. Julgadas irregulares as
contas, e havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da
dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo,
ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 68 desta Lei.
Parágrafo único. Não havendo débito,
mas comprovada a prática de qualquer uma das ocorrências previstas no art. 18,
inciso III, alíneas a e b, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista
no art. 69, desta Lei. (grifo acrescido)
O recorrente foi multado pela
ocorrência descrita na alínea “b” do inciso III, da Lei nº 202/00, a saber:
“prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma
legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional ou patrimonial”.
No núcleo do inciso III, existem
quatro tipos distintos:
a) Prática de ato ilegítimo.
b) Prática de ato antieconômico.
c) Grave infração de norma legal de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial.
d) Grave infração de norma
regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou
patrimonial.
O ato censurado – e do qual se
originou a multa – consiste em despesas efetuadas com atletas desportivos
semiprofissionais, que teria contrariado o art. 3º do Decreto nº 2.574/98, que
regulamentava a Lei Federal n. 9.615/98 (Lei Pelé).
O art. 3º do Decreto nº 2.574/98
portava o seguinte enunciado, com destaque em negrito para o dispositivo
considerado vulnerado;
Art. 3º O Desporto de rendimento
pode ser organizado e praticado:
I – de modo profissional,
caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o
atleta maior de dezoito anos e a entidade de prática desportiva empregadora que
o mantiver sob qualquer forma de vínculo;
II – de modo não-profissional,
compreendendo o desporto:
a) semiprofissional, expresso em
contrato próprio e específico de estágio, com atletas entre quatorze e dezoito
anos de idade e pela existência de incentivos materiais que não caracterizem
remuneração derivada de contrato de trabalho;
b) amador, identificado pela
liberdade de prática e pela inexistência de qualquer forma de remuneração ou de
incentivos materiais para atletas de qualquer idade.
Pois bem. O Decreto nº 2.574/98 foi
revogado expressamente pelo Decreto nº 5.000, de 1º de março de 2004, publicado
no Diário Oficial da União de 2 de março de 2004, antes, portanto, da sessão
plenária deste Colendo Tribunal de Contas que decidiu pela aplicação da multa
ao recorrente.
Em outras palavras: este Tribunal
puniu o recorrente por alegada infração de norma regulamentar já revogada (o
Decreto nº 2.574/98).
Ao fazê-lo vulnerou o art. 5º,
XXXIX, da Constituição Federal, visto que há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Além disso, consoante dispõe
expressamente o art. 2º do Código Penal, ninguém pode ser punido por fato que a
lei posterior deixa de considerar crime.
O Estado detém o poder de impor
penalidades àqueles que descumprirem o ordenamento jurídico.
Segundo os princípios que regem a
lei penal no tempo, a lei abolicionista é norma penal retroativa, atingindo
fatos pretéritos, ainda que acobertados pelo manto da coisa julgada. Isto porque
o respeito à coisa julgada é uma garantia do cidadão em face do Estado. Logo, a
lei posterior só não pode retroagir se prejudicial ao réu (STF, RE nº 254.818,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, disponível em www.stf.gov.br).
E não se diga aqui que os
dispositivos constitucionais e legais citados aqui são aplicáveis apenas no
âmbito do Direito Penal.
O processo do qual se originou a
multa é um processo contraditório e punitivo, como se extrai da simples leitura
do art. 75 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas.
Trata-se de atividade sancionatória
do Estado.
Na visão do Estado Democrático de
Direito, tem-se uma melhor compreensão da atividade sancionatória, visto como
conseqüência do não cumprimento de uma ordem legal.
A atividade sancionatória do Estado,
na concepção moderna, é também um direito, aliás, melhor compreendido do que
mero poder. E sendo direito, tem de estar devidamente prevista na lei,
assegurando ao cidadão prévia ciência dos gravames que lhe serão infringidos no
caso de descumprimento da ordem legal.
O Professor Celso Antônio Bandeira
de Mello enfoca o rigor do princípio da legalidade em relação às infrações e
sanções, elegendo quatro tópicos a considerar: (a) o da “suficiência” de suas
características, para que não haja fraude ao princípio da legalidade; (b) o da
necessária proporcionalidade das sanções à gravidade da infração, pois
dificilmente a lei poderia dispor de maneira inteiramente vinculada ao respeito
e, (c) o da aplicabilidade da lei do tempo à infração e à correspondente sanção
e (d) o devido processo legal para imposição das sanções, pois este é uma das
mais salientes e eficazes aplicações do princípio da legalidade. E conclui com
propriedade: Eis, pois, que a obediência ao devido processo legal apresenta-se
como um dos pontos mais relevantes a serem criteriosamente atendidos para
obediência completa ao princípio da legalidade no direito administrativo
sancionador.
Além disso, não se pode recusar que
uma multa é uma espécie de punição.
Sua natureza é, no entanto, tema
controvertido na doutrina.
Para muitos, ela tem natureza
meramente reparatória, ou seja, teriam a função de reparar eventual lesão ou
dano.
Não se desconhece que as multas têm
caráter essencialmente punitivo, mas não se pode negar a elas, também, a função
(I) repressora, para que não seja compensador o descumprimento da norma
jurídica; (II) retributiva, para que haja o exemplo da punição, com desestímulo
pelo ilícito e, finalmente, (III) ressociabilizadora, o que implica que a multa
seja graduada em patamares que não conduzam à inadimplência crônica.
Já a conceituação da multa está
associada à idéia de punição pecuniária por descumprimento de uma norma
jurídica (legal, regulamentar ou contratual).
Do que foi dito até aqui resulta,
pois, que multa é a penalidade pecuniária imposta àquele que descumpriu dever
jurídico imposto legal ou contratualmente, possuindo economicamente natureza de
despesa e juridicamente natureza de sanção.
Há quatro tipos distintos de multas:
(I) as compensatórias; (II) as penitenciais; (III) as moratórias e (IV) as
cominatórias ou “astreintes”.
A multa cominatória pune as
violações a deveres, mas com a característica determinante de conduzir ao
cumprimento de outras normas.
A multa compensatória ou cláusula penal,
representa “a prévia determinação dos prejuízos, que possam advir pela
inexecução do contrato, como indenização ou pagamento, que venha a
contrabalançar o montante dos mesmos prejuízos. Estes prejuízos entendem-se as
perdas e danos resultantes ou conseqüentes da falta de cumprimento do
contrato”.
Tais exações decorrem de uma relação
contratual, com objetivo de estabelecer previamente a possibilidade de punição
conjugada com o estabelecimento de uma indenização. Por serem próprias das
relações contratuais, as multas compensatórias não são aplicáveis nos casos de
descumprimento de normas de direito público.
A multa penitencial, também
conhecida como arras, é estabelecida para punir aquele que desiste da
celebração de contrato, tendo previsão nos artigos 417 e seguintes do Código
Civil de 2002.
Não se confundem com a multa
moratória, como já decidiu o Colendo STJ. Como as relações jurídicas de direito
público decorrem de lei, não havendo espaço para desistência ou arrependimento
na sua formação, também aqui não se cogita da aplicação de multas penitenciais
no âmbito do direito público.
Por outro lado, as multas moratórias
têm como finalidade punir pelo atraso no adimplemento do dever legal ou
contratual. Não há maiores discussões quanto à sua aplicabilidade tanto no
âmbito do direito privado, quanto do direito público, inclusive em matéria
tributária, como meio de punição pelo descumprimento da obrigação tributária no
prazo previsto em lei.
Finalmente, as multas cominatórias –
ou a título de “astreintes” – caracterizam-se pelo meio coativo de cumprimento
de um comando legal, contrato ou ordem judicial.
As multas cominatórias punem as
violações a deveres, mas com a característica determinante de conduzir ao
cumprimento de outras normas.
Sendo assim, a “astreinte” é uma
espécie de multa anômala, uma vez que não decorrem da prática de um ato ilícito
em sentido estrito, prestando-se, pois, a induzir ou a obrigar ao cumprimento
de uma norma ou a uma conduta. Esta espécie de multa tem validade tanto no
direito público quanto no direito privado, porque as obrigações tanto podem ser
contratuais, quanto legais.
A determinação da natureza jurídica
das multas previstas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas e no respectivo
Regimento Interno é indiscutivelmente cominatória.
O Colendo STF já se posicionou no
sentido de que a pena pecuniária, a título de “astreintes”, não tem caráter
indenizatório propriamente, mas o de meio coativo de cumprimento de uma
obrigação (no caso examinado no precedente, de uma sentença).
Verifica-se, portanto, na espécie
examinada, que a multa imposta ao recorrente tem caráter de retributividade,
induzindo, pois, a observância de determinado modo de agir, e nome do interesse
público.
Se multa é sanção (como de fato é) e
se a atividade sancionatória do Estado está jungida à aplicabilidade da lei no
tempo (como de fato está), não há dúvida de que a decisão recorrida deve mesmo
ser reformada, por ter aplicado ao recorrente uma sanção que a l ei deixou de
considerar ilícita.
2.3. Quanto ao mérito.
Na improvável hipótese de rejeição
dos argumentos até aqui deduzidos, a decisão mesmo assim deve ser reformada
porque nenhuma ilegalidade foi cometida na hipótese.
Os documentos que instruem este
processo administrativo demonstram de forma cabal que os beneficiários dos
valores apurados eram monitores, contratados pela Fundação Municipal de
Esportes, e não atletas profissionais ou semiprofissionais.
Não houve em 1998, como também nos
anos de 1999 e 2000, realização de despesas a esse título para pagamento de
atletas, mas sim de monitores e treinadores.
Ao aprovar as contas dos exercícios
de 1999 e 2000, em cujas contas e balanços constam as mesmas despesas efetuadas
em 1998, é claro que este Tribunal convalidou o que ele mesmo considera um ato
irregular, sanando eventual vício de origem.
Não cabe aqui, com o devido
respeito, o singelo argumento da impossibilidade de o Tribunal fiscalizar
integralmente todos os atos e fatos produzidos pela Administração no âmbito da
sua jurisdição.
A uma porque é exatamente essa a atribuição
que lhe é atribuída pela Constituição Estadual e pela respectiva Lei Orgânica.
A duas porque esse comportamento
omissivo fere a regra do art. 83 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa
Catarina, que permite a revisão das decisões definitivas em processo de
prestação de contas, considerada, é claro, a hipótese de revisão dos atos além
do prazo decadencial de que trata o art. 54 da Lei Federal nº 9.784/99 (com a
qual não trabalha o recorrente).
III – Pedido de nova decisão.
Diante do exposto, requer que o
presente recurso de reconsideração seja conhecido e provido, reformando-se
integralmente a decisão recorrida (Acórdão nº 1548/08).
Requer, ainda, que as intimações
sejam realizadas no nome dos procuradores do recorrente, na Rua Pastor Stutzer,
nº 142, Jardim Blumenau, CEP 89010-
A Consultoria
“5.1. Conhecer do presente Recurso
de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar estadual n.
202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1.548/2008, proferido na sessão
ordinária de 15/10/2008, nos autos do PAC n. 8429/02-93, e, no mérito,
negar-lhe provimento.
5.2. Dar ciência do acórdão,
relatório e voto do Relator, bem como deste parecer, ao Recorrente Sr. João
Marcos Baron, aos seus advogados constituídos e ao atual gestor da Fundação
Municipal de Desportos de Blumenau”.
É o relatório.
A
Não merece
No que
tange às preliminares suscitadas pelo recorrente conduziu-se bem a douta Consultoria-Geral
da Corte.
A tese a
prescrição não se sustenta, haja vista que o prazo aplicável para o instituto
nos feitos que tramitam na Corte é de dez anos, emprestado do Código Civil
pátrio, consoante pacífica jurisprudência da Corte e de outras como o próprio
Tribunal de Contas da União.
No que
tange à revogação do Decreto federal nº 2.574/98, não atinge os fatos
apreciados, pois que praticados sob a égide daquela norma. O grave
descumprimento de norma regulamentar justificou a imposição sancionadora, sendo
forçoso reconhecer o postulado do tempus
regit actum.
Já no campo
do mérito, o Gestor não obrou em sua defesa descaracterizar os pagamentos a
título remuneratório que procedia. Não se estará, obviamente a subverter o onus probandi, pois sobre o Administrador
público incide a obrigação de prestar contas, como ademais já reconheceu o
Supremo Tribunal Federal:
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
CONTAS JULGADAS IRREGULARES. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 53 DO
DECRETO-LEI 199/67. A MULTA PREVISTA NO ARTIGO 53 DO DECRETO-LEI 199/67 NÃO TEM
NATUREZA DE SANÇÃO DISCIPLINAR. IMPROCEDENCIA DAS ALEGAÇÕES RELATIVAS A
CERCEAMENTO DE DEFESA. EM DIREITO
FINANCEIRO, CABE AO ORDENADOR DE DESPESAS PROVAR QUE NÃO E RESPONSÁVEL PELAS
INFRAÇÕES, QUE LHE SÃO IMPUTADAS, DAS LEIS E REGULAMENTOS NA APLICAÇÃO DO
DINHEIRO PÚBLICO. COINCIDENCIA, AO CONTRARIO DO QUE FOI ALEGADO, ENTRE
A ACUSAÇÃO E A CONDENAÇÃO, NO TOCANTE A IRREGULARIDADE DA LICITAÇÃO. MANDADO DE
SEGURANÇA INDEFERIDO.[1]
Eventual
omissão da Corte na identificação dos mesmos ilícitos, em exercícios
anteriores, não converteria os agora identificados em lícitos.
O
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 31 de março de 2011.
Diogo Roberto
Ringenberg
[1] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de segurança no 20.335.
Relator: Ministro Moreira Alves. Data do Julgamento: 13/10/1982.