PARECER nº:	MPTC/2829/2011
PROCESSO nº:	REV 10/00754283
ORIGEM:	Câmara Municipal de Itapema
INTERESSADO:	Giliard Reis
ASSUNTO:	Recurso de Revisão Art. 83 da Lei Complementar nº 202/2000 da decisão exarada no processo n. TCE 0402925840 -Tomada de Contas Especial - Conversão do Processo n. DEN-0402925840 - irregularidades praticadas no período de 1997 a 2004.

1. DO PROCESSO

Em tramitação nesta Procuradoria para análise e parecer o Processo epigrafado que versa sobre Recurso de Revisão proposto pelo Sr. Giliard Reis, ex-Presidente da Câmara Municipal de Itapema, nos termos do art. 83 da Lei Complementar nº 202/2000, em face do acórdão nº 1357/2009, proferido nos autos do processo TCE- 04/02925840.

2. DA CONSULTORIA GERAL

Os argumentos aduzidos receberam exame por parte da Consultoria Geral que se manifestou por intermédio do Parecer COG nº 24/2011, fls. 12-37, e após verificar que o presente recurso se encontrava revestido dos requisitos referentes à sua admissibilidade, opinou pelo conhecimento do Recurso de Revisão nos termos do art. 83, Lei Complementar nº 202/2000.

Ao examinar o mérito, concluiu por sugerir ao Excelentíssimo Sr. Conselheiro Relator que em seu voto propugne ao Pleno:

3.1. Conhecer do Recurso de Revisão, nos termos do art. 83, Lei Complementar nº 202/2000, de 15 de dezembro de 2000 c/c o art. 307, III, da Resolução nº TC-06, de 03 de dezembro de 2001, (Regimento Interno) desta Corte de Contas, interposto contra o Acórdão nº 1357/2009, exarada na Sessão Ordinária de 21/10/2009 nos autos do Processo TCE -04/02925840, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

3.1.1. Cancelar a multa de 1.600,00, aplicada, constante do item 6.3.1.2 da Deliberação Recorrida.

3.1.2. Ratificar os demais itens da deliberação recorrida.

3.1.2. Dar ciência do Acórdão, Relatório e Voto do Relator e Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Giliard Reis, e à Câmara Municipal de Itapema.

3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, analisando as razões do recurso de Revisão, interposto nestes autos, bem como o Parecer COG926/2008, passa a se manifestar.

Analisando os pressupostos recursais de admissibilidade, verifico que o Recurso de Revisão interposto está previsto no art. 83, da Lei Complementar n. 202/2000, é adequado o seu manejo contra decisão proferida em processos de tomada de Contas, pressuposto dessa espécie recursal, foi oposto por responsável que possui legitimidade e interesse em recorrer, eis que foi apenado na decisão, bem como interposto uma única vez.

No caso dos autos, a última decisão atacada foi publicada no DOTC-e em 04.11.2009 e a peça recursal protocolizada nessa Corte de Contas no dia 25.10.10, portanto, tempestiva.

Realizado o exame preliminar de admissibilidade recursal, concluiu-se que o recurso preenche os requisitos processuais aplicáveis à espécie e pode ser conhecido.

Dá análise do Parecer COG nº 24/2011, vê-se que a multa aplicada no item 6.3.1.2, da Deliberação Recorrida, foi cancelada, pois no entender da Consultoria Geral houve bis in idem, ou seja, foram imputadas duas penalidades para o mesmo evento.

Desse modo, acompanho o entendimento dispendido pela Consultoria Geral, pelo cancelamento da multa aplicada no item 6.3.1.2, da Deliberação Recorrida, nos termos do referido parecer.

Conforme pode-se verificar do Parecer COG nº24/2011, as multas aplicadas em face das irregularidades descritas nos itens 6.3.1.1; 6.3.1.3; 6.3.1.4; 6.3.1.5; 6.3.1.6; 6.3.1.7 e 6.3.1.8, da decisão guerreada não foram canceladas, pois no entender da Consultoria Geral as justificativas apresentadas pelo recorrente não foram suficiente para elidir as sanções.

Contudo, entendo de modo diverso.

Destaco inicialmente que estando os autos neste Órgão Ministerial para emissão de parecer, o Recorrente Sr. Giliard Reis requereu ao Excelentíssimo Senhor Procurador Geral a juntada de documentos o qual foi juntado ao presente feito.

Insurge-se o Recorrente contra as multas aplicadas pelo Tribunal Pleno, nos itens 6.3.1.1; 6.3.1.3; 6.3.1.4; 6.3.1.5; 6.3.1.6; 6.3.1.7 e 6.3.1.8, da decisão guerreada, aduzindo para tanto a prescrição do direito do Tribunal de Contas de punir o responsável, haja vista o lapso temporal transcorrido de mais de 7 anos entre a contratação e processo fiscalizatório.

Aduziu ainda, que houve rigor do julgador quando não considerou a continuidade da gestão, e porque as multa aplicadas são decorrentes de infração a Lei de Licitações e sendo assim, a falta é uma e não pode ensejar a repetição da incidência da multa.

De fato, conforme aduz o Recorrente, a somatória das multas aplicadas chega ao valor de R$ 9.7000,00 (nove mil e setecentos reais), montante, que em princípio, afigura-se com caráter de desproporcionalidade entre possível descumprimento de normas da Lei 8.666/93. Este entendimento decorre do fato de que a gestão administrativa do Titular da Câmara Municipal de Itapema apontava uma continuidade de gestão correspondente aos exercícios de 2003 e 2004. Nesta linha de raciocínio, entendo que a avaliação deveria dar-se no conjunto de atos da gestão que empreendeu a frente da Câmara Municipal, e não da forma como ficou definida no acórdão, individualizando cada ato processual dentro da Lei nº 8.666/93.

Diante do exposto, entendo que na totalidade, as multas foram aplicadas excessivamente considerando que se houve inobservância de preceitos da Lei Licitatória, estas não se realizaram com a gravidade que a decisão impôs.

Contudo, entendendo, o Excelentíssimo Senhor Conselheiro Relator que não cabe o cancelamento das multas aplicadas ao Recorrente, a redução dos valores das multas aplicadas compatíveis com os vencimentos do Recorrente é medida que se impõe.

Vale ressaltar que em casos análogos, o Tribunal de Contas da União reduziu o valor da multa aplicada, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, bem como foi levada em conta a situação financeira do agente multado, inclusive como forma de aumentar a probabilidade de êxito na cobrança das dívidas constituídas pelos acórdãos condenatórios do Tribunal.

Insurge-se o Recorrente, quanto a imputação de débito no valor de R$ 79.549,86 (setenta e novel mil, quinhentos e quarenta e nove reais e oitenta centavos) – item 6.1.1 do Acórdão 1357/2009 – em face do desfazimento de parte da obra já realizada pela empresa contratada.

No que pertine essa irregularidade, em suas razões o Recorrente afirma que não se trata de desfazimento de parte da obra, mas sim, a readequação de obra.

Ressaltou ainda que o referido aditivo não versa apenas sobre o desfazimento da obra, uma vez que o referido aditivo visou a alteração do projeto inicial para melhor adequação das instalações da sede da Câmara Municipal de Itapema.

Acerca dessa irregularidade conforme se verifica do parecer COG, o débito não foi cancelado, pois no entender da Consultoria Geral as justificativas apresentadas pelo recorrente não foram suficiente para elidir a irregularidade.

O contrato avençado entre as partes pode ser alterado conforme determinação do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, desde que haja interesse da Administração e para atender ao interesse público. Para que as modificações sejam consideradas válidas, devem ser justificadas por escrito e previamente autorizadas pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Pelo que deflui dos autos, às fls. 108, pode-se verificar, que o 5º Termo Aditivo ao Contrato nº 01/2003, não versou apenas sobre o desfazimento da obra, eis que o mesmo apresenta a inclusão de outros serviços, bem como, a alteração foi justificada pelo parecer técnico assinado, o qual constou do processo licitatório.

Além do mais, restou comprovado nos autos que os serviços constantes e autorizados pelo 5º Termo Aditivo ao Contrato nº 01/2003, foram executados e incorporados ao patrimônio Municipal, estando assim caracterizada a validade da mesma, e sua vinculação ao interesse público.

A impugnação dos valores vinculados a este segmento do contrato, ou mesmo uma solução inadequada como a demolição certamente não configuraria o interesse público que deve sempre prevalecer na gestão pública.

Por outro lado, é salutar, ainda, a análise da legislação que disciplina a responsabilidade do ordenador de despesa por danos causados ao erário, pois o pressuposto jurídico do dever de indenizar pressupõe a existência de ação negligente, com dolo ou culpa grave, situação que não se verifica nestes autos.

Saliento ainda que, dentro do raciocínio exposto acima, entendo plenamente aplicável ao caso presente a manifestação do eminente Conselheiro Salomão Ribas Júnior nos autos do processo nº TCE 05/00519625, acatada pelo e. Tribunal Plenário na sessão de 26/10/2009, cujo Acórdão nº 1.379, assim dispõe:

(...)

O pressuposto jurídico da obrigação de indenizar é o dano resultante do dolo ou culpa. A regra geral está inserida no art. 186, do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete o ilícito”. E é complementada pelo art. 927 do mesmo diploma: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Decorre daí que a imputação de débito – que importa a geração de um título executivo extrajudicial, consequentemente, a obrigação de indenizar – reclama a presença, no mínimo, de culpa, seja por negligência, seja por imprudência. Sem culpa ninguém pode ser obrigado a indenizar. Este raciocínio harmoniza-se com o art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, quando diz: “Julgadas irregulares as contas, e havendo débito, o Tribunal Condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda aplicar-lhe a multa prevista no art. 68 desta Lei”. Veja-se que a lei coloca duas premissas, para efeito de condenação ao ressarcimento: a existência do débito e a responsabilidade (culpa) do agente.

Cabe registrar que na sessão realizada em 30/11/2009, o Tribunal Pleno, apreciando o processo nº TCE 01/00798314, convalidou a interpretação acima exposta que orientou a decisão então adotada, julgando irregular sem imputação de débito com fundamento no art. 18, inciso III, alínea “b”, c/c o art. 21 parágrafo único da Lei Complementar nº 202/2000 as contas pertinentes à Tomada de Contas.

Desse modo, entendo que são plausíveis as justificativas apresentadas nestes autos, o que torna suficiente para descaracterizar a infração e a imputação de débito, eis que a alteração do projeto ocorreu dentro da atuação discricionária o que legitimou a atuação, pois visou melhor adequação das instalações da sede da Câmara Municipal de Itapema, legitimando assim o aditivo contratual.

Quanto a imputação de débito no valor de R$ 65.577,15 (sessenta e cinco mil, quinhentos e setenta e sete reais e quinze centavos) – item 6.1.2 do Acórdão 1357/2009 – referente a despesas pagas nos anos de 2003 e 2004, sem qualquer documentação contábil, fiscal e financeira necessária a liquidação de despesas, para comprovar a liquidação das despesas o Recorrente requereu a juntada de documentos aduzindo que em consulta realizada pela Secretaria de Finanças da Câmara de Vereadores demonstra que os pagamentos foram efetuados e comprovados com cheques e notas fiscais.

Com relação ao pagamento efetuado com o cheque nº 1902, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) à empresa Wescom Empreiteira, o Recorrente afirmou que a despesa realizada pela Câmara de Vereadores foi no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), e que o suposto valor de dez mil reais, não foi liquidado, pois o mesmo foi cancelado.

Aduziu ainda que constatação de realização de despesa pública sem a comprovação de que o objeto pretendido pela Administração foi entregue ou o serviço prestado, por si só não indica que houve o dano.

Caberia a Instrução Técnica na fase instrutória demonstrar que houve o pagamento e que o objeto pretendido pela Administração não foi entregue e/ou o serviço não foi prestado.

Ressaltou ainda que esse Tribunal de Contas não imputa débito ao gestor público quando não restar comprovado que o dano foi decorrente de dolo ou culpa e que não pode prevalecer a imputação de débito haja vista a comprovação de regularidade de quase totalidade das despesas.

Com efeito, pelo exame do documento juntado aos autos fls.78, verifica-se que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pagos à empresa Wescom Empreiteira efetivamente foi cancelado e os documentos juntados às fls. 79-82, dos autos, demonstram que foram pagos a empresa Wescom Empreiteira, na verdade o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais)

Assim, não há falar em obrigação de indenizar, haja vista que nada nos autos autoriza a concluir pela ocorrência de dano ao erário, eis que os documentos juntados aos autos comprova que houve a liquidação da despesa.

Há de se ressaltar, ainda, que em situações como a dos presentes autos, o Tribunal de Contas julgou irregular sem imputação de débito as contas pertinentes a tomada de contas, ao entendimento de que a obrigação de indenizar decorre do efetivo dano experimentado pelo erário e ainda a existência de ação negligente, com dolo ou culpa grave, situação que não se verifica nestes autos.

Desse modo, não pode prosperar a imputação de débito descrito no item 6.1.2 do Acórdão 1357/2009, uma vez que não restou comprovado nos autos que o dano causado ao erário foi decorrente de dolo ou culpa, e assim sendo, o cancelamento do débito imputado ao Sr. Giliard Reis no item 6.1.2, do Acórdão nº 1357/2009, é medida que se impõe.

Por todo exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, analisando as razões do recurso de Revisão, interposto nestes autos, bem como o Parecer COG 24/2011, fls. 12-37, atendidos os pressupostos legais e regimentais relativos à admissibilidade nos termos do art. 83, Lei Complementar nº 202/2000, de 15 de dezembro de 2000 c/c o art. 307, III, da Resolução nº TC-06, de 03 de dezembro de 2001, (Regimento Interno) desta Corte de Contas, manifesta-se pelo conhecimento do pedido de Revisão e no mérito dar-lhe provimento para tornar insubsistente os débitos imputados nos itens 6.1.1 e 6.1.2, do Acórdão nº 1357/2009, bem como, cancelar as multas aplicadas nos itens 6.3.1.1 a 6.3.2, do referido acórdão.

Florianópolis, em 1º de julho de 2011.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador Geral Adjunto

zas