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PARECER
nº: |
MPTC/15836/2013 |
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PROCESSO
nº: |
RLA 07/00573208 |
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ORIGEM: |
Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. -
CELESC |
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INTERESSADO: |
Miguel Ximenes de Melo Filho e outros |
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ASSUNTO: |
Auditoria Ordinária sobre despesas com
propaganda e patrocínio e recursos do FIA, com abrangência ao período de
janeiro de 2006 a abril de 2007 |
1. DO RELATÓRIO
Cuida-se
no presente processo de avaliação dos atos de gestão da Centrais Elétricas de
Santa Catarina – CELESC S/A, através de auditoria nas contas de propaganda,
patrocínio e doação de recursos ao FIA – Fundo da Infância e da Adolescência -
do período de jan.2006 a abr.2007.
Na análise instrutiva foram
elaborados o Relatório de Instrução n.º 244/07, de fls. 2-29, Relatório
de Reinstrução n.º 0105/2010, de fls. 1.576-1.603 e Relatório
de Reinstrução n.º 950/2011, de fls. 7.526-7.555.
2.
DA INSTRUÇÃO
A análise da matéria pertinente ao
presente processo, procedida pelo Órgão Técnico Instrutivo registra, nos três
relatórios emitidos a ocorrência de restrições na gestão da CELESC, vinculados
a despesas incidentes sobre propaganda, patrocínio e doação de recursos ao FIA
– Fundo da Infância e da Adolescência, sendo relatadas em sua conclusão, como
ocorrência de situações que ensejariam a interpretação de que determinados
gastos seriam passíveis de imputação de débito e outros ensejariam a aplicação
de multa.
Neste contexto, a análise final da
Diretoria de Controle da Administração Estadual, por sua Inspetoria 3, Divisão
7, constante de fls. 7.553 a 7.555 está constituída das seguintes proposições:
2.1 Passíveis de imputação de débito, atribuída ao
sr. Miguel Ximenes de Mello Filho:
a)
R$
808,25 – referente a comissão de agência de publicidade sobre serviços não
integrantes de contrato (item 3.2.1.1.1 de fl. 7.554);
2.2 Passíveis de imputação de débito ao sr. Eduardo Pinho Moreira:
a)
R$ R$ 49.535,00 – referente ao pagamento de despesa com confecção de camisetas
e pochetes, despesas consideradas estranhas aos objetivos da CELESC;
b)
R$ 23.916,87 - referente a comissão de agência de publicidade sobre serviços
não integrantes de contrato (item 3.2.1.2.2 de fl. 7.554);
3.1
Passível de aplicação de multa ao sr. Eduardo Pinho Moreira, com fundamento no
art. 70, II da Lei Complementar nº 202/2000, a restrição referente à
classificação imprópria de despesa com
material de expediente (pastas, envelopes, cartões etc), como propaganda,
infringindo o disposto no art. 117, da Lei Federal n.º 6.404/76.
4.1
Com as recomendações à CELESC para observação da orientação integrante dos
itens 3.3.1 e 3.3.2 de fl. 7.555.
3. DA PROCURADORIA
Os presentes autos trazem
circunstancias não vinculadas especificamente ao exame de mérito, mas que devem
ser devem ser analisadas. Nos referimos à apreciação do exercício de garantia
constitucional do princípio do contraditório e da ampla defesa a permear a
instrução processual como postulado básico a ser observado em processo
administrativo ou judicial. E estes autos apresentam esta configuração,
necessária de ser examinada para que se possa concluir sobre a matéria em
apreciação.
Já nos referimos em outras ocasiões
sobre a imprescindibilidade da observância do contraditório e da ampla defesa, não
apenas por ser norma cogente de índole constitucional, como também pela
relevância que traz no esclarecimento de fatos e atos praticados, trazendo
elementos de inquestionável importância para o julgador, na mensuração futura
que fará de todas as circunstâncias que tem vinculação com a matéria.
Nesta linha de interpretação quanto à
análise ponderada dos fatos que caracterizam o ato de gestão pública, e a
título de subsídio para o exame da matéria discutida nestes autos, abaixo
transcreve-se, por pertinente, manifestação externada nos autos do processo
ALC-04/03568099:
a) O exato
conceito da ampla defesa inscrito no art. 5.º, LV da CF/88
A Carta Federal de
1988, ao assegurar o princípio do contraditório e da ampla defesa no art. 5.º,
LV, elegeu o contraditório e a ampla defesa, alçadas à proteção constitucional,
assentada na segurança jurídica como postulado básico do exercício da
cidadania, inscrevendo-o como direito e garantia fundamental.
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
[...]
LV -
aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Decorre desta regra
basilar da Carta Federal de 1988 a garantia do exercício do contraditório e da
ampla defesa para aquele que está num dos polos da relação estabelecida pela
jurisdição do Tribunal de Contas do Estado.
É de ser relembrado
que a normatização constitucional pátria não fala apenas em defesa, mas projeta
o instituto para uma dimensão maior, ao assegurar a ampla defesa. Desconhecer o alcance desta garantia ou interpretá-la
de modo restrito seria o mesmo que retirar a essência da regra inscrita no
texto constitucional. E com a interpretação do analista do Tribunal de Contas
não concorda o Ministério Público que atua junto à Corte de Contas Catarinense,
quer por inadmissibilidade, quer pela história do Tribunal de Contas de Santa
Catarina, com atuação construída numa
postura ponderada e na contínua, permanente e inarredável determinação de fazer
prevalecer a justiça. E na construção desta memorável história, o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas sempre esteve presente ao lado da Corte de
Contas, desde sua criação até os dias atuais, atuando nesta missão legalmente
reservada aos órgãos citados. Por isso, a estranheza, a surpresa e firmeza
deste Parquet em rechaçar a tese defendida como preliminar neste processo, por
entendê-la destituída de fundamento que lhe dê sustentação. Da simples leitura
do dispositivo constitucional, emerge fácil o entendimento que a norma traz, ao
garantir que em qualquer processo, e aí incluído o processo administrativo
típico das Cortes de Contas, em que há litigantes ou acusados em geral, de
prevalecer a aplicação do contraditório e da ampla defesa. Fugir do cumprimento
deste postulado ou dar-lhe entendimento diverso do espírito democrático e do
Estado de Direito que foi adotado pelo constituinte de 1988 é afastar-se do que
estabelece a Constituição Federal, a lei, a jurisprudência e os postulados do
Direito. E é exatamente neste contexto que deu-se a atuação do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas, ao tomar a iniciativa de diligenciar à
parte assegurando sua garantia constitucional e praticando os atos necessários
à instrução processual.
É necessário entender
o alcance da expressão ampla defesa.
Ao inserir a expressão “ampla” antes do ato e da ação de defesa, quis o
legislador constitucional externar que esta prerrogativa caracteriza o leque de
direitos que emerge da personalidade e se projetam no resguardo da dignidade
humana, e por via de consequência o exercício da cidadania. Esta é a essência
das garantias do contraditório e da ampla defesa, exatamente de assegurar a
possibilidade de que sejam colacionados aos autos, todos os elementos
necessários ao esclarecimento da verdade. E esta configuração de
contra-argumentação do interessado aos fatos que lhe são imputados é que forma
o conjunto de elementos que permitirá a adequada instrução processual com o
ingresso de argumentações contraditórias no sentido de se revelar a verdade, e
que permitirá ao julgador dirimir eventual controvérsia e aplicação da justiça.
É a garantia do devido processo legal, regra que constitui um dos pilares que
sustentam o Estado Democrático de Direito.
Nesta realidade
processual, este Ministério Público sempre entendeu, e não há o que possa
modificar tal interpretação, de que será assegurado a todo jurisdicionado no
âmbito desta Corte de Contas a observância do contraditório e da ampla defesa,
na fase de instrução dos autos. Neste compasso foi o ato praticado por este
Parquet Especial, ao oficiar à parte no sentido de complementação de
informações em relação aos fatos que lhe eram imputados como irregulares. O
princípio que decorre do devido processo legal, formalizado no contraditório e
na ampla defesa é preceito inscrito na Carta Federal como garantia processual,
e supera qualquer dispositivo legal que porventura afaste esta prerrogativa de
que é titular o cidadão.
E é exatamente neste contexto que se
inicia a análise da tramitação da matéria nesta Corte de Contas.
Como já referido anteriormente, a
avaliação técnica da Instrução quanto aos atos de gestão da CELESC, compreendem
restrições que foram lançadas em seus pareceres ao longo da instrução
processual, os quais passam a ser objeto da análise adiante.
No primeiro relatório
técnico - Relatório de Instrução n.º 244/07, de fls. 02 a 29 – foram
apontadas restrições passíveis de imputação de débito assim relacionadas:
a) De responsabilidade do sr. Miguel
Ximenes de Mello Filho:
.
fl. 26
1.
No montante de R$ 1.749.163,60 (um milhão setecentos e quarenta e nove mil
cento e sessenta e três reais e sessenta centavos) por infração à cláusula
quinta do Contrato n.º 35146 (item 3.2.1.1.1);
2.
No montante de R$ 3.666,45 (três mil seiscentos e sessenta e seis reais e
quarenta e cinco centavos), relativo a serviços próprios da Assessoria de
Comunicação Social da CELESC (item 3.2.1.1.2);
.
fl. 27
1.
No montante de R$ 808,25 (oitocentos e oito reais e vinte e cinco centavos)
relativo a despesas de comissão a agência publicitária, por serviços que não
fazem parte do objeto do Contrato 35146 (item 3.2.1.1.3);
2.
No montante de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) referente a doação financeira
ao Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente - FIA - sem a devida comprovação
documental (item 3.2.1.1.4).
b) De responsabilidade do sr. Eduardo
Pinho Moreira:
1.
No montante de R$ 2.252.616,01 (dois milhões duzentos e cinquenta e dois reais
e seiscentos e dezesseis reais e um centavo) relativo por infração à Cláusula
quinta do Contrato nº 35146 (item 3.2.1.2.1) no qual se inclui;
2.
Pagamento de despesa com confecção de
camisetas e pochetes no valor de R$ 49.535,00 (quarenta e nove mil e quinhentos
e trinta e cinco reais), que são despesas estranhas aos objetivos da CELESC.
3.
Pagamento de comissão à agência de publicidade sobre serviços não integrantes
de contrato, no valor de R$ 23.916,87 (vinte e três mil novecentos e dezesseis
reais e oitenta e sete centavos).
4.
Pagamento de patrocínio para projetos anteriormente subsidiado no valor de R$
500.000,00 (quinhentos mil reais);
5.
Doação financeira à FIA no valor de R$ 130.000,00 sem documento de suporte;
.
fl. 28
c) Restrições passíveis de aplicação de
multa ao sr. Miguel Ximenes de Mello Filho:
1.
Em razão de comprovante de despesa impróprio, no montante de R$ 84.025,00 sem a
devida nota fiscal (item 3.2.2.2);
2.
Por informações de valores incorretos com gasto com publicidade a esta Corte de
Contas (R$ 1.539.493,84), no julgamento das Contas do Governo de 2006 (valor
apurado pela Equipe Técnica em doc. contábeis – R$ 2.011.441,95 (item 3.2.2.3);
3.
Por beneficiamento de projeto cultural (Escola Bolschoi), por infração ao
princípio da impessoalidade (item 3.2.2.4);
4.
Por patrocínio sem o devido documento comprobatório nos arquivos da
CELESC.
d) Restrições passíveis de aplicação de
multa ao sr. Eduardo Pinho Moreira:
1.
Classificação impropria da despesa no valor de R$ 61.135,97 (sessenta e um mil
cento e trinta e cinco reais e noventa e sete centavos) de material de
expediente (item 3.2.2.2.1);
2.
Comprovante de despesa impróprio no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
(item 3.2.2.2.2);
3.
Beneficiamento de projeto cultural (Escolha Bolshoi) por infração ao princípio
da impessoalidade. (item 3.2.2.3);
4.
Patrocínios sem comprovação de documento de suporte arquivado na CELESC (item
3.2.2.2.4 de fl. 29).
Já no segundo relatório técnico
constituído do Relatório de Reinstrução n.º 0105/2010, de fls. 1.576 a 1.603
observa-se o saneamento de diversas restrições inicialmente apontadas.
Neste relatório, a restrição inicial
pertinente ao pagamento de despesas com resumo de mídia e clipagem, no valor
total de R$ 3.666,45, cuja responsabilidade era atribuída ao sr. Miguel Ximenes
de Mello Filho foi considerada equacionada pela CELESC conforme leitura que se
faz de fls. 1.585 a 1.587, no seguinte teor:
Considerando o volume
de serviços com resumo de mídia e clipagem na Celesc, o que dificulta a sua
realização pela equipe responsável pela Assessoria de Comunicação Social da
própria empresa, e as justificativas apresentadas de que esses serviços não
fazem parte do contrato de publicidade e que seu custo é lançado na conta
destinada a cobrir assinatura de periódicos e similares, sem o pagamento de
comissão à agência responsável, releva-se as irregularidades apontadas pela
Instrução.
O mesmo afastamento de restrição constata-se
neste relatório quanto à despesa irregular atribuída ao sr. Miguel Ximenes no valor de R$ 70.000,00
referente ao pagamento de doação ao Fundo dos Direitos da Criança e do
Adolescente – FIA, conforme leitura que se faz do item 2.3 de fl. 1.590.
Em relação a restrições cuja
responsabilidade foi atribuída ao sr. Eduardo
Pinho Moreira, o segundo relatório instrutivo aponta o equacionamento pela
CELESC das seguintes restrições:
a) Pagamento de patrocínio para
projeto anteriormente subsidiado, no valor de R$ 500.000,00;
b) Pagamento no valor de R$ 130.000,00
a título de doação financeira ao Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente
– FIA, conforme leitura que se faz do item 2.3 de fl. 1590.
Quanto as restrições inicialmente
apontadas e que davam ensejo à aplicação de multa aos gestores da empresa,
foram esclarecidas pela CELESC suficientemente para torná-las equacionadas, à
exceção da que se refere à responsabilidade do sr. Eduardo Pinho Moreira no que
pertine à classificação imprópria da despesa no valor de R$ 61.135,97 relativo
a material de expediente (pastas, envelopes, cartões e etc) como propaganda. As
demais restaram sanadas, deixando de constituir-se como restrições.
Portanto, no segundo relatório
técnico instrutivo, restaram como restrições remanescentes:
1.
Passíveis de imputação de débito, de responsabilidade do sr. Miguel Ximenes:
a)
No montante de R$ 1.749.163,60 (um milhão setecentos e quarenta e nove mil
cento e sessenta e três reais e sessenta centavos) por infração à Cláusula
Quinta do Contrato n.º 35146 (item 3.2.1.1.1 de fl. 1.601);
b)
R$ 808,25 (oitocentos e oito reais e vinte e cinco centavos) que se refere ao
pagamento de comissão à agência de publicidade sobre serviços que não faziam
parte do contrato (item 3.2.1.1.2 de fl. 1.601);
1.
Passíveis de imputação de débito, de responsabilidade do sr. Miguel Ximenes:
a)
No montante de R$ 2.252.616,01 (dois milhões, duzentos e cinquenta e dois
mil e seiscentos e dezesseis reais e um
centavo), referente ao pagamento de despesas com propaganda e publicidade sem a
comprovação da veiculação da campanha mediante a apresentação dos documentos
relativos à fatura do veículo de comunicação, em descumprimento à Cláusula
Quinta do Contrato n.º 35146 (item 3.2.1.2.1
de fl. 1.601);
b)
No valor de R$ 49.535,00 (quarenta e nove mil quinhentos e trinta e cinco
reais), que se referem ao pagamento de despesas destinadas a confecção de camisetas
e pochetes, que se caracterizam por ser estranhas ao objetivo da CELESC (item 3.2.1.2.2
de fl. 1.602);
c)
No valor de R$ 23.916,87 (vinte e três mil novecentos e dezesseis reais e
oitenta e sete centavos) decorrente de pagamento de comissão à agência de publicidade sobre
serviços que não fazem parte do contrato (item 3.2.1.2.3 de fl. 1.602);
1.
Passíveis de imputação de multa ao sr. Eduardo Pinho Moreira
a)
Pela classificação imprópria de despesa com material de expediente (pastas,
envelopes, cartões etc) como propaganda (item 3.2.2 de fl. 1.602);
O relatório citado aduz ainda em sua
conclusão que seja recomendado à CELESC o atendimento da orientação contida nos
arts. 57 e seguintes da Resolução
TC-16/94, que trata de normas sobre comprovantes de despesa pública (item 3.2.1.2.3
de fl. 1.602) e quando da concessão de recursos a entidades, que se utilize
critérios de distribuição igualitária (item 3.2.3.2 de fl. 1.603);
É de ser observado que nos autos está
inserido o expediente de fl. 1.624, datado de 11 de maio de 2011,
firmado pelos advogados do sr. Eduardo Pinho Moreira e dirigido ao Conselheiro
Relator, em que registra já não estar mais no comando da CELESC e que a
instrução processual na forma da documentação encaminhada pela empresa não
contemplou devidamente os elementos de defesa que deveriam ter sido
apresentados, cuja redação é do seguinte teor:
O ora peticionante,
somente neste momento tomou ciência que as justificativas apresentadas pela
CELESC não contemplaram a juntada de inúmeros documentos.
Assim, para uma
melhor instrução do processo, e visando ainda uma desnecessária conversão em
tomada de contas especial, vem respeitosamente perante V. Exa.
excepcionalmente, requerer o sobrestamento do feito em 60 (sessenta) dias, a
fim de que se possa exercer na sua plenitude sua ampla defesa e
contraditório.
Tal pleito foi acolhido pelo
Conselheiro Relator, sendo assim autorizada a prorrogação de prazo requerida.
O mesmo requerimento, de igual teor
(abaixo transcrito, contudo com data de 01 de agosto de 2011 foi protocolado
pelo sr. Miguel Ximenes de Mello Filho, conforme fls. 3.831, autorizado pelo
documento de fl. 3.836. O pleito veio com a seguinte redação:
O ora peticionante,
somente neste momento tomou ciência que as justificativas apresentadas pela
CELESC não contemplaram a juntada de inúmeros documentos.
Assim, para uma
melhor instrução do processo, e visando ainda uma desnecessária conversão em
tomada de contas especial, vem respeitosamente perante V. Exa.
excepcionalmente, requerer o sobrestamento do feito em 60 (sessenta) dias, a
fim de que se possa exercer na sua plenitude sua ampla defesa e
contraditório.
Decorreu da instrução processual o
fornecimento de informações e documentos pela CELESC, que, contudo, na visão dos
ex-Presidentes Miguel Ximenes e Eduardo Moreira foram insuficientes para o
necessário esclarecimento das restrições.
Do manuseio dos autos, verifica-se
procedência nas argumentações dos ex-Presidentes, eis que os mesmos,
autorizados pelo Relator, tiveram a oportunidade de fazer prova de correção de
seus atos, conforme adiante descreve-se.
Temos, nestas circunstâncias, situação
que revela que a prova realizada pelos ex-Presidentes da CELESC efetivamente se
projetou para o esclarecimento dos fatos vinculados à prática de atos de gestão
na empresa. Os documentos juntados equacionaram diversas restrições até então
carentes de informação de suporte, conforme se depreende da análise final do
relatório técnico instrutivo. Neste contexto é de ser registrado que o terceiro
e conclusivo Relatório de Reinstrução n.º 950/2011, de fls. 7.526 a 7.555
acolheu a prova realizada, sendo assim equacionadas as restrições abaixo
descritas:
1. Atos de gestão
cuja responsabilidade era do sr. Miguel Ximenes de Mello Filho:
a)
Valores atrelados ao Contrato n.º 35146,
cujo descumprimento da Cláusula Quinta importava em restrição no montante de R$ 1.749.163,60 (um milhão setecentos e
quarenta e nove mil cento e sessenta e três reais e sessenta centavos)
b)
Total de R$ 3.666,45 (três mil
seiscentos e sessenta e seis reais e quarenta e cinco centavos), inerente à
prestação de serviços que seriam específicos e próprios da Assessoria de
Comunicação Social da CELESC;
c)Montante
de R$ 70.000,00 (setenta mil reais),
caracterizado como valor doado ao Fundo dos Direitos da Criança e do
Adolescente – FIA, sem que tivesse havido até então nos autos a prova de sua
comprovação documental;
2. Atos de gestão de
responsabilidade do sr. Eduardo Pinho Moreira:
a) Valor de R$ 2.252.616,01 (dois milhões duzentos e cinquenta e dois reais e
seiscentos e dezesseis reais e um centavo), também em relação ao descumprimento
da Cláusula Quinta do Contrato nº 35146;
b)
R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)
pertinente ao patrocínio para projetos anteriormente subsidiados;
c)
Doação financeira ao Fundo da Infância e da Adolescência totalizado o
valor R$ 130.000,00, sem que houvessem os necessários documentos de
suporte;
d)
Também relativos ao pagamento de serviços próprios de Assessoria de Comunicação
Social, que seriam de responsabilidade da CELESC efetuar, no montante de R$ 1.520,00;
Desta forma, o exercício do
contraditório e da ampla defesa demonstrou nos autos que houve enfoque técnico
inicial que considerou diversos atos com restrição e que foram equacionados ao
longo da instrução processual.
No conclusivo exame da Diretoria de
Controle da Administração Estadual – DCE, integrante do Relatório de Reinstrução n.º
950/2011, restaram com restrição as seguintes despesas enumeradas às
fls. 7.554 a 7.555:
De
responsabilidade do sr. Miguel Ximenes de Mello Filho (fl. 7.554 dos autos):
3.2.1.
Passíveis de imputação de débito, nos seguintes valores:
3.2.1.1.
R$ 808,25 (oitocentos e oito reais e vinte e cinco centavos) referente ao
pagamento de comissão à agência de
publicidade sobre serviços que não fazem parte do contrato, o que infringe os
princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, bem como o
princípio da economicidade, previstos nos artigos 37 e 70, respectivamente, da
Constituição Federal, caracterizando a prática de atos de liberalidade a custa
da Companhia, vedados pelo art. 154, parágrafo 2.º, letra “a”, da Lei 6.404/76,
conforme item 2.5 deste relatório.
3.2.1.2
De responsabilidade do Sr. Eduardo Pinho Moreira:
1.2.1.2.1.
R$
49.535,00 (quarenta e nove mil, quinhentos e trinta e cinco reais), relativo ao
pagamento de despesa com confecção de camisetas e pochete, despesas
consideradas estranhas ao objetivo da CELESC, com infringência aos princípios
da legalidade e economicidade previstos nos artigos 37 e 70, respectivamente,
da Constituição Federal, conforme item 2.4 deste relatório;
3.2.1.2.2. R$ 23.916,87 (vinte e três mil novecentos e
dezesseis reais e oitenta e sete centavos), referente ao pagamento de comissão
à agência de publicidade sobre serviços que não fazem parte do contrato, o que
infringe os princípio da legalidade, da moralidade e da impessoalidade,
bem como o princípio da economicidade,
previsto nos artigos 37 e 70, respectivamente, da Constituição federal,
caracterizando a prática de atos de liberalidade a custa da Companhia, vedados
pelo art. 154, parágrafo 2.º, letra “a”
da Lei 6.404/76, conforme item 2.5 deste relatório;
1.2.2. Passível de aplicação de multa
prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, ao responsável,
Sr. Eduardo Pinho Moreira, face a classificação imprópria de despesas com
material de expediente (pastas, envelopes, cartões, etc), como propaganda,
infringindo o disposto no art. 177, da Lei Federal nº 6.404, conforme item 2.3
deste relatório;
3.3.
Dar ciência ao atual gestor da Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. –
Celesc – acerca dos itens abaixo, passíveis de recomendação quando da decisão
definitiva deste processo:
3.3.1.
a observação do disposto nos artigos 57 e seguintes, da Resolução TC-16/94, que
ditam normas sobre os comprovantes de despesa pública, quanto a comprovação da
despesa com publicidade, haja vista que as despesas com propaganda e
publicidade geram porcentagem às agencias contratadas para prestação de tais
serviços, o que dificulta sua analise mediante, apenas, da apresentação de
recibo, conforme apontado no item 2.2 deste relatório;
3.3.2.
que doravante, quando da concessão de patrocínio, estabeleça critérios que
proporcionem uma divisão mais
igualitária dos recursos, buscando contemplar outras iniciativas culturais,
evitando a concentração em determinados projetos, como apontado pela instrução
no item 2.6 deste relatório.
É possível perceber o grau de
importância do devido processo legal e a segurança jurídica que emerge do
cumprimento do princípio de índole constitucional do contraditório e da ampla
defesa. Regra constitucional federal inscrita no art. 5.º, LV da CF/88 alçada à
proteção de natureza constitucional, está inscrita como direito e garantia
fundamental, está assim assentada na Carta Magna:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
[...]
LV -
aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Decorre
desta regra basilar da Carta Federal de 1988 a garantia do exercício do
contraditório e da ampla defesa para aquele que está num dos polos da relação
estabelecida pela jurisdição do Tribunal de Contas do Estado.
É necessário entender o alcance da
expressão ampla defesa. Ao inserir a
expressão “ampla” antes do ato e da ação de defesa, quis o legislador
constitucional externar que esta prerrogativa caracteriza o leque de direitos
que emerge da personalidade e se projetam no resguardo da dignidade humana, e
por via de consequência o exercício da cidadania. Esta é a essência das
garantias do contraditório e da ampla defesa, exatamente de assegurar a
possibilidade de que sejam colacionados aos autos, todos os elementos
necessários ao esclarecimento da verdade. E esta configuração de contra-argumentação dos interessados aos fatos que lhes são
imputados é que formam o conjunto de elementos que permitirá a adequada
instrução processual com o ingresso de argumentações contraditórias no sentido
de se revelar a verdade, e que permitirá ao julgador dirimir eventual
controvérsia e aplicação da justiça. É a garantia do devido processo legal,
regra que constitui um dos pilares que sustentam o Estado Democrático de
Direito.
E o exercício do contraditório nos
presentes autos teve reflexos consideráveis sobre o enfoque aplicado aos atos
de gestão da CELESC conforme adiante anotamos.
A análise inicial apontava o
montante de restrições configurada da seguinte forma:
.
R$ 1.749.163,60 (item 3.2.1.1.1 de fl. 26);
.
R$ 3.666,45 (item 3.2.1.1.2 de fl. 26);
.
R$ 808,25 (item 3.2.1.1.1.3 de fl. 27);
.
R$ 70.000,00 (item 3.2.1.1.4 de fl. 27);
.
R$ 2.252.616,01 (item 3.2.1.2.1 de fl. 27);
.
R$ 1520,00 (item 3.2.1.2.1.2 de fl. 27);;
.
R$ 23.916,87 (item 3.2.1.2.1 3 de fl. 27);
.
R$ 49.535,00 (item 3.2.1.2.1.14 de fl. 27);
.
R$ 500.000,00 (item 3.2.1.2.1.5 de fl. 27);
.
R$ 130.000,00 (item 3.2.1.2.1.6 de fl. 27);
E após a devida instrução
processual, com o exercício do contraditório e da ampla defesa, a análise
técnica conclusiva de fls. 7.554 a 7.555, da Diretoria de Controle da
Administração Estadual/Inspetoria 3/Divisão 7,
entendeu remanescerem as restrições elencadas no quadro abaixo:
.
R$ 808,25 (item 3.2.1.1.1 de fl. 7554);
.
R$ 49.535,00 (item 3.2.1.2.1.de fl. 7554);
.
R$ 23.916,87 (item 3.2.1.2.2 de fl. 7554);
Inicialmente cabe uma observação
quanto ao posicionamento desta Procuradoria constante de fl. 1.373 a 1.377, na
manifestação do eminente Procurador Mauro André Flores Pedrozo. Na oportunidade
em que foi emitido o Parecer n.º 7.681/2008, o entendimento
prevalente e que poderia ser extraído das informações constantes dos autos foi
no sentido de que as restrições então existentes ensejariam a conversão do
processo em Tomada de Contas Especial, posição da qual partilhou esta
Procuradoria. Tal interpretação decorreu do fato de que naquele momento, o
enfoque técnico da matéria contemplava a ocorrência de inúmeras restrições,
conforme descrição de fls. 26 e 27 dos autos. Contudo, a instrução processual
complementar que se desenvolveu posteriormente, carreou aos autos informações,
documentos, esclarecimentos que tiveram reflexos sobre as restrições até então
carentes de adequada justificativa e que induziam à compreensão de que o vulto
e a caracterização das mesmas ensejariam a proposição de aplicação da Tomada de
Contas Especial. O mesmo raciocínio aplica-se ao Parecer MPTC 4535/2010, de fls. 1.604 a 1.607. Porém,
esta realidade foi modificada e não representa mais a condição atual, eis que
ao longo da tramitação dos autos, sucessivas modificações se processaram para
conduzir a análise técnica ao entendimento do equacionamento quase total das
restrições, remanescendo as que anteriormente foram registradas no conclusivo Relatório
de Reinstrução n.º 950/2011, às fls. 7.554 a 7.555 e sobre as quais
passamos a analisar.
1. Restrição referente ao valor de R$
808,25 (oitocentos e oito reais e vinte e cinco centavos) pertinente à gestão
do sr. Miguel Ximenes de Mello Filho e
(item 3.2.1.1.1 de fl. 7.554) e no valor de R$ 23.916,87 (vinte e três mil
novecentos e dezesseis reais e oitenta e sete centavos) da gestão do Sr.
Eduardo Pinho Moreira (item 3.2.1.2.2 de fl. 7.554) decorrente de
pagamento de comissão à agência de
publicidade sobre serviços que não fazem parte do contrato;
Nos autos há anotação no
relatório técnico de que houve pagamento nos valores de R$ 808,25 e R$
25.916,87 e que caracterizam pagamento à agência de publicidade, a título de
comissão, sem que tivesse havido previsão contratual de realização destes
serviços.
Do exame técnico instrutivo
contido no Relatório n. 244/07 extrai-se de fl. 1550 a seguinte anotação:
A “comprovação do
serviço prestado” é atestada pela Assessoria de Comunicação Social e pelo
Assistente Técnico da Presidência, através de um carimbo no verso da nota de veiculação
ou serviço de fornecimento.
Assim, atestam os
Assessores que os serviços de publicidade são prestados, sem existir qualquer
comprovação.
Foram observados
casos de pagamento de serviços que não se coadunam com o objeto do contrato ou
que são estranhos à atividade de
publicidade. Portanto, impróprias para a referida conta:
São valores de:
[...]
R$ 3.666,45, pago a
TC Clipagem e Resumo de Mídia, Notas Fiscais nºs. 306 e 2929,
respectivamente, referente a resumo de
mídia e clipagem. Estas despesas de
notícias veiculadas na mídia, são indevidas, pois a CELESC possui Assessoria de Comunicação
Social cuja atribuição, é o resumo das principais notícias publicadas na
imprensa.
Registre-se, que a
inclusão dos referidos serviços ensejaram o pagamento indevido de comissão às
agências, pois se o serviço não fazia parte do objeto do contrato, não se
justifica o pagamento de comissão pela intermediação. Irregular o valor de R$
808,25.
O documento próprio
para o pagamento de despesas deveria ser a nota fiscal, no entanto,
constatou-se o pagamento, no valor de R$ 84.025,00, apenas com a nota fiscal do
percentual da agência.
Recomendamos à CELESC
que implante estratégias ou controles que mudem a atitude dos servidores
encarregados do acompanhamento das despesas com publicidade. Pois as falhas
encontradas: falta de comprovação de serviços prestados; pagamento de serviços
que não são de publicidade; pagamento de serviços cuja execução e veiculação
não foram comprovados; demonstram uma cultura de controle ineficazes nos
processos de pagamento na área de publicidade.
Sobre este tópico a
CELESC pronunciou-se na forma descrita à fl. 1.441 dos autos, cujas
justificativas estão adiante transcritas:
Sobre possíveis
serviços que não se coadunam com o objeto do contrato ou que são estranhos à
atividade de publicidade, temos a informar:
1. Espera Telefônica: constitui serviço de comunicação
institucional, uma vez que as mensagens prestam informações sobre segurança,
economia de energia, serviços realizados, ações corporativas etc, totalmente
pertinentes ao âmbito de atuação da Empresa (concessionária de serviço público
no âmbito de energia). Em suma, são despesas de interesse público, não podendo
ser classificadas como despesa de vendas.
2. Assinatura do Resumo de Mídia e TV Clipagem: A assinatura do
Resumo de Mídia visa justamente acompanhar a veiculação de notícias sobre a
Celesc nos diversos veículos de comunicação (locais, regionais, estaduais e
nacionais). A cobertura do noticiário se
tornaria demasiadamente demorada se realizada integralmente e de forma direta
pela Assessoria de Comunicação Social, pois somente a assinatura de mídias
impressas (jornais e revistas) custaria muito mais do que uma assinatura de
serviço de clipagem de mídia impressa.
Além de comprometer o tempo de profissionais qualificados para ações mais
estratégicas, para realiza essa atividade em tempo compatível com aquele
requerido pela Empresa a área de comunicação necessitaria aumentar a equipe de
trabalho. A assinatura do Resumo da Mídia não faz parte do contrato de
publicidade e seu custo é lançado na conta destinada a cobrir assinaturas de
periódicos e similares. Registre-se ainda que os serviços de clipagem
eletrônica são fundamentais para acompanhamento das notícias principalmente relacionadas
a energia elétrica (vendavais, tempestades, abalroamentos etc) por dois
motivos: ajudam a orientar a ação corporativa para solução de problemas e/ou
porque constituem matéria de informação também para a agência reguladora dos serviços da Celesc, no caso, Agência
Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
Da leitura que se faz das
justificativas da CELESC, é possível visualizar elementos que permitem
interpretar que este tipo de despesa realizado pela empresa situa-se num
contexto em que temos inúmeros procedimentos ligados à divulgação da imagem da
empresa, posicionamento da empresa no mercado, acompanhamento de como ocorre a
divulgação da empresa e de seus atos de gestão, da receptividade do público
alvo e todas as demais características inerentes a este ramo de atuação
empresarial. Dentro das competências definidas para a CELESC, uma delas diz
respeito à sua atuação no mercado de fornecimento e distribuição de energia
elétrica, estando presente neste contexto um grande público consumidor, aspecto
ao qual estão atreladas questões relativas à imagem da empresa e mecanismos de
acompanhamento da imagem da empresa no mercado em que atua.
Assim, é necessário que a empresa
conte com ações estratégicas que a colocam num mercado competitivo e é
exatamente neste contexto que surgem atos de divulgação empresarial,
comunicação empresarial, ações de marketing etc. Tais ações implicam na adoção
de um conjunto de serviços a serem contratados para serem executados e que são
regulados pelas normas e regras que norteiam estes atos.
E conforme justificado pela CELESC, a
assinatura do Resumo de Mídia está assentado em dois motivos principais. O
primeiro se relaciona a identificar possíveis pontos falhos na gestão da
empresa em que são necessárias definições e decisões sobre ações corporativas a
serem empreendidas no curso da gestão da empresa visando o encaminhamento de
soluções que se fazem necessárias. O segundo ponto destacado pela CELESC é que
tais informações constituem a base de informações que servirão para apresentar
à ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica - como agência reguladora dos
serviços da CELESC, um quadro informativo sucinto das atividades desenvolvidas
pela empresa.
As despesas que ora analisa-se neste
item estão inseridas em procedimentos que dizem respeito a contratação de
agência de publicidade, ou de
divulgação, ou de produção, ou de criação, ou de inserção na imprensa, de
material que representa informações da CELESC.
Neste contexto, anotamos algumas
considerações sobre o tema, extraído de pesquisa na Internet, do sítio www.arcos.org.br, da
Associação Arcos, em abordagem da obra Direito
da Publicidade, de Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa, em que
os autores discorrem, dentre outros aspectos, sobre os que se vinculam à
evolução do mercado publicitário, compatibilidade entre o modelo de remuneração
das agências de publicidade e o direito administrativo. Por ser matéria
pertinente à que se discute nos autos, abaixo transcrevemos do referido estudo,
aspectos que se relacionam ao tema:
Esse desenvolvimento do
mercado publicitário desencadeou um processo de profissionalização dos serviços
de criação e produção de propaganda, pois os anunciantes passaram
a ter interesse na elaboração de campanhas publicitárias cada vez mais
complexas e onerosas, o que demandava profissionais com habilidades específicas
e experiência na área. Foi nesse contexto que surgiram as primeiras empresas
voltadas a oferecer aos Anunciantes um serviço integrado, abrangendo as três
etapas da publicidade: a elaboração da idéia criativa, produção das peças e
divulgação na mídia. Assim nasceram as Agências de propaganda, frutos de
um mercado já amadurecido, que exigia uma qualidade publicitária que somente
pode ser alcançada mediante a coordenação dos esforços de vários profissionais
especializados.
[...]
Porém, as agências não
podiam ter em seu quadro permanente todos os técnicos cujo trabalho é
indispensável para a realização da propaganda. Nos trabalhos que envolvem um
aspecto mais autoral e artístico, é conveniente ter a possibilidade de escolher
entre vários profissionais que têm um estilo próprio, tal como fotógrafos e
desenhistas. Além disso, é economicamente inviável manter profissionais que
realizam serviços mais esporádicos ou que envolvem custos muito grandes de
implantação (como um estúdio de som). Assim, a profissionalização dos serviços
de publicidade fez com que surgissem dois novos atores: as Agências, que
são empresas responsáveis por realizar a publicidade, e os Fornecedores,
que são profissionais preponderantemente voltados a oferecer às agências
serviços necessários ao desenvolvimento de sua atividade.
[...]
Em especial, reduziu-se a remuneração pela comissão de 15%, que era o
modelo predominante até a década de 70, e que atualmente é uma forma
minoritária Em contraposição, houve um aumento da utilização de comissões
menores, que vão de 8 a 10%, e também da utilização de fees, que são as
remunerações mais típicas das agências menores e daquelas que não realizam mais
o serviço de veiculação em mídia. Porém, modificações desse tipo não ocorreram
no Brasil, na medida em que o modelo normativo vigente inviabiliza a instalação
de centrais de compra de mídia.
[...]
Várias das questões
atualmente relevantes no setor publicitário estão relacionadas com a questão da
remuneração das agências. A forma remunerativa básica é uma comissão incidente
sobre o valor despendido com a veiculação propaganda em veículos de comunicação
de massa, denominada desconto-padrão. Além dessa comissão, que é fixada
em 20% remunera as atividades típicas da agência, existe também a possibilidade
de cobrar taxas (fees) específicas para serviços especiais, bem como uma
comissão sobre serviços prestados por terceiros que não geram desconto-padrão.
Por fim, as agências também recebem dos veículos algumas bonificações
decorrentes da quantidade e da qualidade dos anúncios, por meio
dos chamados Bônus sobre Volume (BV).
[...]
As agências
originalmente ocuparam o lugar que era destinado aos corretores de publicidade,
que eram intermediários remunerados mediante uma comissão. Porém, o que
marca essas empresas é justamente que elas deixaram de ser meras intermediárias
e passaram a oferecer ao mercado um inovador conjunto integrado de serviços,
que envolvem não apenas a veiculação em mídia, mas também a pesquisa, a criação
e a produção de peças publicitárias. Uma das dificuldades da definição de um
pagamento por esse serviço é o fato de que ele abrange atividades muito
diversas:
A pesquisa envolve a contratação de empresas especializadas, que
oferecem informações necessárias aos planejamentos de mídia dos anunciantes em
geral.
[...]
Já a criação é
uma atividade que poderia ser remunerada de modo específico, pois se trata de
um serviço prestado diretamente pela agência ao anunciante. Contudo, a prática
é não cobrar fees exclusivos pela criação, exceto quando a agência é
contratada exclusivamente para essa finalidade.
[...]
A produção
abrange tanto serviços prestados diretamente pela agência quanto a coordenação
da contratação de uma série de fornecedores especializados. Se essas
contratações fossem feitas em nome da agência, seria cabível um contrato
de empreitada por preço global. Contudo, como esses contratos são realizados
pela agência em nome do anunciante, a sua remuneração é feita por meio
de uma comissão sobre os valores contratados. Assim, os serviços prestados
diretamente pela agência não são remunerados de maneira específica.
[...]
O planejamento de
mídia é um serviço prestado diretamente, e poderia ter uma remuneração
específica por fee. Porém, o costume é não cobrar diretamente por essa
atividade, pois ela integra as atividades típicas da agência.
[...]
Por fim, a execução
da veiculação em mídia é uma atividade de mera intermediação, que
poderia ser remunerada por meio de uma comissão relativamente pequena, típica
dos contratos de corretagem. Todavia, como é dessa comissão que as agências
obtêm as receitas utilizadas para custear todas as suas funções típicas, ela
precisa ser fixada em um patamar muito superior ao da simples corretagem, e que
atualmente é fixado em 20%.
Essa forma tradicional
de remuneração gera algumas tensões, entre as quais se destaca que alguns
anunciantes (especialmente alguns órgãos do Estado) tendem a enxergá-la como
uma taxa de corretagem demasiadamente alta, pois seria despropositado cobrar
tanto apenas para a divulgação em mídia de peças publicitárias anteriormente
preparadas.
[...]
Embora esse argumento
possa ser correto em relação a certas situações concretas, a generalização dessa
avaliação normalmente está ligada à permanência no imaginário coletivo do mito
do publicitário criador, segundo o qual uma campanha de publicidade é fruto
apenas do insight criativo de um publicitário que deve ser meio gênio e meio
louco. Existe na sociedade a ilusão de que de que publicitário é apenas
o criador, tendo essa imagem sido estimulada pelos próprios publicitários.
Figuras emblemáticas, especialmente a de Washington Olivetto, passaram a ser os
principais símbolos ligados à idéia de publicitário, de tal forma que
costumamos esquecer que uma agência de publicidade envolve uma série de outros
profissionais.
[...]
Essa redução da publicidade
à criação tende a tornar invisível o fato de que as agências precisam
retirar da comissão de veiculação a remuneração de um grande número de
profissionais envolvidos em atividades de pesquisa, de planejamento, e de
produção das peças. Com isso, alguns agentes do Estado que são inspirados por
essa visão termina por avaliar de modo equivocado qual seria uma remuneração
justa pelos serviços integrados de publicidade que são oferecidos pelas
agências. Os que defendem essa postura tipicamente sustentam que o Estado deve
executar diretamente uma série dos serviços que atualmente são prestados
pela agência, ou por ela gerenciados.
[...]
Outros tentam apenas
tornar mais controlável o sistema de remuneração, oferecendo sugestões voltadas
para remunerar de modo específico cada uma dessas atividades típicas das
agências. Em alguns países, já existe uma tendência de distinguir a criação/produção
da divulgação, o que gerou a existência de empresas especializadas
nessas duas fases da publicidade. Alguns advogam a introdução dessa distinção
em nosso sistema, sob o argumento de que ele tornaria o mercado mais eficiente,
como foi feito no parecer da SDE sobre as NPAP. Outros consideram que essa
especialização tornaria o serviço apenas mais caro, na medida em que seria
necessário remunerar um novo personagem, que seria o bureau
especializado na veiculação. Contudo, o nosso sistema legal ainda veda essa
cisão, na medida em que ela é incompatível com a Lei nº 4.680/65, que atribui
exclusivamente às agências o direito ao desconto-padrão.
[...]
Portanto, não podemos
perder de vista que a função econômica da agência de propaganda é determinada
justamente pela prestação integrada de um pool de serviços heterogêneos. Assim,
é preciso equilibrar as pressões no sentido da decomposição da remuneração
(que tende a tornar o sistema mais transparente e controlável, embora também
mais complexo) e da sua unificação (que torna o sistema mais simples e
adequado à organicidade das funções da agência, embora mais opaco e avesso ao
controle dos anunciantes).
[...]
Uma padronização
semelhante também foi implementada nas outras formas remunerativas, sendo
definida em 15% o valor das comissões a serem recebidas pelas agências pela
contratação de terceiros para a execução de serviços que não resultam em
desconto-padrão. E quando a agência não cria as peças a serem
produzidas, realizando simples intermediação, essa comissão cai para a
faixa de 5 a 10%. Além disso, as NPAP atuais estabelecem que os próprios
serviços internos da agência não devem ser submetidos à livre estipulação das
partes, mas observar parâmetros definidos pelo Sindicato das Agências.
[...]
A tentativa das agências
e veículos de manter o atual sistema remunerativo pode ser interpretada como o
esforço para a manutenção de um ambiente em que a ausência de uma competição
por preços garante a ambos os atores níveis de remuneração mais elevados que
em um sistema de livre competição. A manutenção desse sistema de proteção
é criticada por aqueles que consideram necessária uma liberalização dos
mercados, mas essa posição deve ser vista com cuidado, especialmente porque o
sistema também é defendido pelos próprios anunciantes, que teoricamente seriam
a parte prejudicada por esse arranjo de coisas.
[...]
Assim, um devido
equacionamento da questão precisa levar em conta que ela garante um fluxo de
recursos que proporciona à publicidade brasileira um grau de excelência que
interessa aos próprios anunciantes, na medida em que podem elevar o seu
benefício de uma forma que compense os custos adicionais. Portanto, a questão
não pode ser tratada dogmaticamente como uma necessidade semireligiosa
de liberalizar os mercados, devendo envolver uma efetiva ponderação acerca do
tipo de mercado que é mais desejável e dos instrumentos mais adequados para
estimular o seu desenvolvimento.
[...]
Na terceira linha, o
Estado desempenha uma função diversa, pois ele não ocupa sua função de anunciante.
Nesse caso, os órgãos públicos atuam como um dos personagens do setor
publicitário e a tensão ocorre entre o interesse administrativo e os interesses
das agências e veículos, e não se diferencia muito das tensões que ocorrem
no setor privado, pois envolvem a garantia dos interesses dos anunciantes
dentro do atual modelo de contratação dos serviços de publicidade.
[...]
Dessa maneira, não
existe o oferecimento de trabalho gratuito a ser remunerado de formas escusas,
mas um planejamento global, plenamente compatível com o regime de empreitada,
em que os custos de criação e produção são pagos a partir do desconto de
agência, que “o abatimento concedido, com exclusividade, pelo Veículo de
Comunicação à Agência de Publicidade, a título de remuneração, pela
criação/produção de conteúdo e intermediação técnica entre aquele e o
Anunciante”.
[...]
No setor publicitário, a
remuneração por excelência é o desconto de agência, sendo as comissões por
produção e terceirização uma complementação possível, mas desnecessária. Tanto
é assim que as Normas-Padrão consideram essas formas de remuneração como
acessórias ou alternativas, ao determinar expressamente que “como alternativa à
remuneração através do “desconto padrão de agência”, é facultada a contratação
de serviços de Agência de Publicidade mediante “fees” ou “honorários de valor
fixo”, a serem ajustados por escrito entre Anunciante e Agência”. Assim, ao
fazer uma proposta que oferece honorário zero para o Anunciante, uma agência de
publicidade não está se dispondo a trabalhar gratuitamente, mas apenas
limitando sua remuneração a uma parte do desconto padrão de agência.
[...]
Por fim, convém
reconhecer que seria ilícito às agências vinculadas à ABAP conceder esses
descontos a entidades privadas, pois isso violaria as Normas-Padrão de 1998.
Porém, o item 3.11 das NPAP cria uma situação especial para a contratação com o
Setor Público, que possibilita expressamente a exclusão da cobrança de
honorários sobre os serviços internos. Além disso, esse item permite a
negociação acerca dos honorários devidos por serviços externos que não dão
direito a desconto padrão, fixados em 15% para os contratantes privados. Embora
só haja uma permissão expressa de exclusão para os serviços que envolvam
veiculação em mídia, não são impostos limites à possibilidade de negociação,
o que implica permitir que eles sejam fixados em zero, sem que haja uma
violação às NPAP.
[...]
Concluímos, então, que é
lícito o oferecimento de propostas de serviço de publicidade em que a agência
renuncia a qualquer remuneração a título de honorários referentes à produção ou
a serviços prestados por terceiros. Essa conduta é plenamente compatível com o
interesse público em uma licitação de tipo “técnica e preço”, pois possibilita
a contratação de um serviço pelo menor valor possível, sem que isso implique
comprometimento da qualidade.
[...]
A estipulação do preço é
deixada a critério da agência, a quem cabe calcular se o desconto padrão de
agência é suficiente para remunerar todos os gastos envolvidos na prestação do
serviço. E como esse desconto é tipicamente de 20% sobre a quantia despendida,
a remuneração resultaria em algo em torno de 16% do valor do contrato, taxa
essa que, longe de tornar inexeqüível a proposta, afigura-se como uma contraprestação
razoável pelos serviços de criação, produção e veiculação envolvidos na
publicidade.
Temos assim, presente o interesse
público nas duas situações descritas, podendo-se interpretar que as despesas
realizadas nos dois itens acima, se coadunam com os objetivos da CELESC e sua
atuação institucional.
De outro lado da discussão da
matéria, necessário também que se proceda a verificação de como se dá a
operacionalização de procedimentos do tipo que se discute nos presentes itens.
Segundo informa a CELESC à fl. 1.438 a 1.443,
não só a empresa está inserida no contexto de discussão e decisão, assim
como nos pagamentos de serviços e ações contratadas, onde se incluem despesas
que decorrem de ações corporativas como a que ora se aprecia. Neste contexto é
de ser observado que a CELESC esclarece de modo adequado a sua participação, e
também o envolvimento operacional da Secretaria de Estado de
Informação/Diretoria de Divulgação nos
procedimentos vinculados ao Plano Anual de Comunicação e Plano de Comunicação Governamental. A CELESC enumera
às fls. 1.438 a 1.439 quais os itens de divulgação inseridos nas campanhas
pertinentes à área de energia elétrica. E referindo-se aos procedimentos de
despesas decorrentes destas atividades observa a CELESC à fl. 1.440:
O controle das
despesas relacionadas ao contrato de publicidade é realizado, simultaneamente,
pela SECOM e pela Celesc. Primeiramente a SECOM define o plano de mídia,
autoriza as campanhas e a produção do material (vídeo, cartazes, folhetos etc).
Nenhuma
atividade associada à campanha de publicidade pode ser realizada sem a prévia
autorização da SECOM.
Posteriormente, o
mesmo processo ocorre no momento do pagamento pelos serviços de publicidade. Todo
material e documentação – notas fiscais, autorização de produção/
divulgação, comprovantes de veiculação, planos de veiculação pelas emissoras,
material produzido etc – passa
pela análise da SECOM, que verifica se o serviço foi prestado e se a
documentação está correta. Após esse procedimento, a SECOM certifica, na nota
fiscal, que o material/serviço foi recebido/prestado por meio de assinatura e
carimbo. Em seguida, os documentos são enviados para a Celesc que,
antes de efetuar o pagamento, também confere toda a documentação, como notas
fiscais, autorizações de produção/divulgação, comprovantes dos serviços
prestados pelo fornecedor tec. Todos esses procedimentos visam evitar a
possibilidade de pagamento de serviços não realizados.
[...]
No que se refere à
remuneração pelos serviços prestados pela Agência de Publicidade,
informamos que ela é regida pela cláusula sétima do mesmo contrato, que
determina que os serviços e suprimentos externos tenham seus gastos orçados por
fornecedores especializados, selecionados pela agência e aceitos pelo
anunciante, e que o órgão contratante pague à agência honorários de 15% sobre
os serviços e suprimentos externos contratados com quaisquer fornecedores e o
valor de 20% sobre os custos de veiculação, conforme previsto no “Sistema Progressivo de
Serviços/Benefícios” instituído pelas Normas Padrão de Atividade Publicitária,
por meio do Decreto nº 57.690/66, alterado pelo Decreto nº 4.563, de
31.12.2002.
(grifamos)
2. Restrição no valor de R$ 49.535,00
(quarenta e nove mil quinhentos e trinta e cinco reais), que se referem ao pagamento
de despesas destinadas a confecção de camisetas e pochetes, que se caracterizam
por ser estranhas ao objetivo da CELESC (item 3.2.1.2.2 de fl. 1.602);
Os
autos identificam que a CELESC realizou
despesas com confecções de camisetas e pochetes no total de R$
45.535,00. O entendimento da Instrução consignado em seu parecer técnico
conclusivo considerou que tais despesas são estranhas aos objetivos da CELESC,
estando assim firmado o entendimento de não considerar válida a despesa.
A
análise deste tipo de despesa realizada por empresa pública como ato de gestão
válido ou não, indica a necessidade de aprofundamento da discussão sobre o tema
e seu exame a partir de interpretação doutrinária e jurisprudencial, associada
a uma visão sistêmica da inserção da CELESC, como pessoa jurídica constituída
na forma de Sociedade por Ações.
Não
se pode perder de vista que a CELESC Holding é uma empresa pública,
controladora de empresas concessionárias de serviços
de geração e distribuição de energia
elétrica e sua configuração jurídica
a situa no contexto em que a legislação regente está assentada na Lei das
Sociedades por Ações, ou seja, suas características encerram aspectos de
natureza pública e de natureza privada.
Assim,
há necessidade de incusão sobre o regramento que emana do Estatuto Social da
CELESC – Holding, atualizado de acordo
com as alterações aprovadas pela Assembléia Geral Extraordinária realizada em
29 de março de 2012.
Dentre
as competências da Diretoria Executiva, estão inscritas no Estatuto da CELESC
no art. 32:
Artigo
32 – À
Diretoria Executiva compete
a gestão estratégica dos
negócios da
Companhia, incluindo, nesta menção, todos os controles sobre a gestão
operacional das subsidiárias,
controladas ou consórcios que a Companhia fizer parte, observados, para tanto,
o Plano Diretor da Companhia e os Contratos de Gestão, cabendo à Diretoria:
I
– administrar os
negócios da Companhia e
praticar, para tanto,
todos os atos necessários ou
convenientes,
ressalvados aqueles que,
por força de
lei, ou deste Estatuto, sejam
de competência privativa da
Assembléia Geral ou
do Conselho de Administração;
II
– executar as
deliberações da Assembléia
Geral e do
Conselho de Administração, cumprindo as determinações
legais;
III – elaborar e executar o Plano Diretor
da Companhia e os Contratos de Gestão, nos termos previstos neste Estatuto;
[...]
Artigo 33 – Compete ao Diretor Presidente,
dirigir todos os negócios e a Administração Geral da Companhia e suas
subsidiarias, controladas e consórcios que vier a fazer parte, promover
o desenvolvimento e a execução da estratégia corporativa,
exercer as demais atribuições que lhe foram conferidas por este Estatuto e pelo
Conselho de Administração, bem
como representar a
Companhia, ativa e
passivamente, em juízo
e fora dele,
e inclusive perante as
autoridades e órgãos
públicos, em conjunto
com outro Diretor, conforme estabelecido neste
Estatuto e, ainda, privativamente:
O
Estatuto da CELESC, ao disciplinar as competências e atribuições das Diretorias
que integram sua estrutura, definiu no art. 37 as que estão vinculadas à
Diretoria de Gestão Corporativa:
Artigo 37º - Compete ao Diretor de Gestão Corporativa,
dirigir, definir políticas e liderar as atividades de suprimentos,
infra-estrutura, logística administrativa, gerir os processos e sistemas
de gestão organizacional, propor e/ou disseminar as normas internas, definir a
política de recursos humanos, orientando e promovendo sua aplicação na
Companhia e subsidiárias
integrais, sempre em
harmonia com o
Planejamento
Estratégico da Companhia e
das subsidiarias integrais.
Compete-lhe ainda, propor,
examinar, avaliar, planejar e
implantar novos projetos e investimentos pertinentes às referidas atividades.
Caberá também administrar a área de
Responsabilidade Social Empresarial.
E
da Lei n. 6404/76, que dispõe sobre a Sociedade por Ações colhe-se:
Art.
121. A assembléia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o
estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da
companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua
defesa e desenvolvimento.
Vislumbra-se
assim, que o regramento estatutário da CELESC dotou a gestão da empresa da
possibilidade de ações flexíveis que se aproximam das características de
empresas privadas, ao adotar conceitos como gestão
estratégica dos
negócios , assim como na administração dos
negócios da companhia, praticar os
atos necessários ou convenientes. Acresce a esta análise a realização
de atos de promoção do desenvolvimento
da empresa e execução de
estratégia corporativa. São prerrogativas inseridas no Estatuto da
CELESC e que moldam a gestão da empresa com características mistas de conotação
pública e aquelas que são próprias e típicas de empresa privada. E neste
conceito de empresa pública estão inseridos atos permissíveis de geração de
despesas que se situam na responsabilidade
social da empresa, previsto no art. 37 do Estatuto da CELESC como Responsabilidade
Social Empresarial.
Por
entender que há possibilidade de uma empresa pública estender sua atuação para
além da sua competência original que é a lucratividade, entendemos que as
despesas discutidas neste item possam ser convalidadas. As empresas são entes
que tem conotação ampliada de atuação, engajando-se em ações comunitárias, fato
que decorre de interpretação do conceito de empresa, que evoluiu para
ampliá-lo.
Assim,
a realização de despesas com confecção de camisetas e pochetes, embora não
estejam inseridas nos objetivos específicos da CELESC vinculadas a questões de
produção e distribuição de energia elétrica, devem ser analisadas num contexto
amplo, eis que há um componente importante de ser observado que é a atuação da
entidade como empresa num mercado competitivo, e neste contexto é que tais
despesas devem ser apreciadas, dentro de critérios que contemplem, por exemplo
o exame da razoabilidade dos gastos. Com certeza inserem-se entre possíveis
ações de divulgação empresarial que integram atos de gestão de empresa pública.
A CELESC como sociedade por ações, é regida juridicamente pela Lei das
Sociedades por Ações e sua atuação dá-se no mercado em que se encontram
sociedades com este perfil, como Petrobrás, Banco do Brasil etc, os quais estão
ligados, assim como a CELESC à características que conjugam aspectos de cunho
público e privado, circunstâncias que são próprias de empresas públicas.
A
confecção de camisetas e pochetes estão dentre atos de gestão que se projetam a
questões vinculadas à imagem da empresa perante o grande público, no caso da
atividade da estatal, o grande público consumidor de energia elétrica estadual.
Por isso, há que se interpretar que as atividades de empresa pública estão
também próximas de atividades que são próprias do concorrido mercado de
empresas por ações. Assim, a inserção da empresa pública no mercado de atuação
de entidades privadas, permite que sejam adotados procedimentos que se
relacionam à construção de imagem, a celebração de atos de divulgação
empresarial e atendimento de diversos interesses da clientela.
Não vislumbramos
desvio de recursos ou locupletamento por parte dos gestores da CELESC, nem atos
de promoção pessoal de autoridades ou gestores do órgão, apenas realização de
despesas vinculadas a ações típicas de empresa pública que se vinculam a atos
de divulgação da empresa e sua imagem junto ao grande público consumidor.
Por
todas estas razões é que entende-se que tais despesas em discussão neste item
possam ser convalidadas.
Além
das ponderações acima, que nos inclina a convalidar a despesa, buscamos o
entendimento do Tribunal de Contas da União na apreciação de despesas que guardam
identidade com as que discute-se neste item. Adiante alinhamos processos
apreciados no TCU, com análise
específica de despesas com confecções de agendas pelo SENAC para serem
distribuídas como brinde, confecção de camisetas, impressão de calendários e
cartões de natal.
a) Processo TC 000.791/2011-3, julgado em 13 de março de 2012
SUMÁRIO:
REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA GESTÃO DE RECURSOS FINANCEIROS.
DESPESAS COM FESTIVIDADES E BRINDES.
FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DA LOGOMARCA NO VEÍCULO DA ENTIDADE. CONSIDERAÇÕES.
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE E MORALIDADE NA
CELEBRAÇÃO DE AJUSTES. DETERMINAÇÕES.
As despesas relacionadas com
festividades e eventos comemorativos somente podem ser realizadas se observada
a vinculação de tais gastos à finalidade da entidade e à moderação dos
valores dispendidos.
[...]
“EXAME TÉCNICO
(...)
a)
processos
de despesas com eventos/festas/solenidades realizados pelo Senac durante o
exercício de 2010.
[...]
Irregularidade
d:
despesa com a confecção de 450 agendas (brinde), realizada pelo Senac Nacional
e lançado, na contabilidade do Senac/RN, na conta 112.3.1.20 (Peça n. 22) no
valor de R$ 5.702,00, realizada em desconformidade com a jurisprudência do TCU
(Acórdão n. 367/2009 – 2ª Câmara).
1. Razões de
justificativa (Peça n. 27, p. 7- 8): o gestor alega que: ‘Há um lamentável
equívoco no entendimento dessa despesa como ação administrativa danosa aos
interesses normativos da entidade’. Registra que as agendas foram adquiridas
junto ao Departamento Nacional do Senac, de maneira coletiva e conjunta, para
distribuição aos seus colaboradores, sendo utilizadas como ferramenta de
trabalho na consecução da rotina administrativa interna.
6. Conquanto não tenha restado a configuração de eventual
débito, o porte de tais comemorações alcançou dimensão que evidencia inobservância a dois requisitos básicos
que todo gestor do sistema “S” – porque administra recursos oriundos de
contribuições parafiscais, revestidos portanto de caráter público –, deve
seguir ao realizar despesas com eventos da espécie: vinculação à finalidade da entidade – voltada
essencialmente, no caso do Senac, ao fomento das atividades de aprendizagem comercial para
qualificação do comerciário e de apoio técnico e financeiro (Decreto n.
61.843/1967, art. 1º) –, e à moderação
nos gastos, traduzida no uso racional do dinheiro público, a teor do
decidido no Acórdão n. 128/1998 – 2ª Câmara. Cabe, assim, na linha da
jurisprudência do Tribunal, determinar à entidade que se abstenha de realizar
despesas com eventos da espécie.
7. Outra questão que merece destaque é a celebração de
ajustes com a Unifarma Rede Unificada de Farmácias Ltda. e a Cooperativa de
Economia e Crédito Mútuo dos Empresários da Região Metropolitana de Natal –
Credcom, por conta da atuação do Presidente do Senac na administração das
entidades contratadas, situação que viola os princípios constitucionais da
impessoalidade e da moralidade.
[...]
19. No que se refere à confecção
de agendas para serem distribuídas como brinde, há que se ressaltar que
tais despesas, de pequena soma, não
parecem, a princípio, dissociadas das finalidades do Senac/RN,
sobretudo em face das justificativas oferecidas pelo gestor, que esclareceu que
tais agendas foram distribuídas como
brindes a diversos parceiros que o Senac/RN arregimenta para o
cumprimento de sua missão.
b) Processo TC 002.965/2006-2, julgado em 13 de setembro de 2006
Sumário: REPRESENTAÇÃO A RESPEITO
DA REALIZAÇÃO DE DESPESAS INDEVIDAS COM PUBLICIDADE E COM FESTIVIDADES.
PROCEDÊNCIA NO QUE SE REFERE AOS GASTOS COM FESTIVIDADES. BAIXA MATERIALIDADE DAS DESPESAS REALIZADAS. NÃO-CARACTERIZAÇÃO DE
BENEFÍCIO PESSOAL DOS GESTORES. DETERMINAÇÃO.
1.
É inadmissível a realização de despesas de publicidade com
o intuito de promoção pessoal de autoridades e gestores.
2. No caso de realização
de despesas com festividades e outras da mesma natureza, deve-se analisar cada
caso concreto de forma a verificar o encaminhamento a ser dado ao processo, levando-se em consideração a magnitude e
o tipo dos gastos realizados.
RELATÓRIO
Cuidam os autos de
Representação, formulada pela Secex/PB, a partir de notícias veiculadas na
imprensa, a respeito de possíveis irregularidades que teriam sido cometidas
pelo gestor da Superintendência da CBTU em João Pessoa/PB, referentes à
realização de despesas em finalidades estranhas às atividades da companhia.
[...]
4. Quanto às despesas
com publicidade excessiva (N°s da dispensa de licitação: 18/2003, 62/2003,
63/2003, 64/2003, 69/2003 e 08/2004), há que se fazer algumas considerações. A
CBTU é uma sociedade de economia
mista, ou seja, uma entidade de natureza privada. Em razão disso, efetua despesas com publicidade, para promover,
junto aos potenciais usuários, seus serviços.
Surge uma questão: o que pode ser considerado publicidade excessiva ?
Aquela que não dá o retorno desejado !
Ou aquela cuja despesa se dá em prejuízo de outras mais necessárias ! Enfim,
entendo que a decisão de quanto se deve gastar com publicidade é uma questão
gerencial, ou seja, um ato discricionário. Ressalte-se, também, que não restou
demonstrado que essas despesas seriam para promoção pessoal do gestor.
Sabe-se que, atualmente, muitos dos gastos com publicidade, na Administração
Pública, são efetuados muito mais para promover os gestores do que os órgãos ou
ações públicas, todavia, enquanto não houver legislação clara sobre os limites
de gastos com publicidade, não há como este Tribunal adotar posições mais
rigorosas quanto a esses gastos.
VOTO
Inicialmente, expresso minha anuência ao
entendimento manifestado pelo Diretor da Secex/PB no que se refere às despesas
classificadas como ‘publicidade excessiva’, que engloba gastos relacionados à confecção de camisas para utilização em
eventos, produção e impressão de calendários e cartões de natal.
Não há qualquer parâmetro para que se possa classificar como ‘publicidade
excessiva’ despesas relativas a alguns eventos isolados, em que foram gastos
pouco mais de R$ 26 mil. Ressalte-se, conforme assinalado pelo Diretor da
Secex/PB, que não há qualquer indício de que a publicidade tenha tido caráter
de promoção pessoal, situação em que efetivamente não se poderia admitir a
realização dessas despesas.
[...]
3. Entendo não restar
dúvidas que tais despesas foram indevidas, já que estranhas à finalidade da
empresa. Em relação ao encaminhamento a ser dado ao processo, conforme apontou
a Unidade Técnica, ao se deparar com a realização de despesas com festividades
e com outras de natureza similar, em alguns casos o Tribunal limitou-se a fazer
determinação corretiva, em outros aplicou multa e em algumas situações imputou
débito aos responsáveis. Quando da contratação desse tipo de despesa, entendo
que se deve fazer uma análise do caso concreto para avaliar qual a medida mais
adequada a ser tomada.
É o relatório.
[...]
1.
Em
relação às demais despesas consideradas indevidas, elas foram as seguintes:
Objetivo
Valor (R$)
Aquisição
de cestas natalinas para os funcionários da CBTU,
contendo
vinho, sidra, queijo do reino, panetone e bombons 2.440,00
Serviço
de buffet para confraternização de natal
6.000,00
Serviço
de buffet para comemoração do aniversário
da
CBTU
1.526,00
Contratação
de empresa para o fornecimento de 80 cestas
de
café da
manhã para os funcionários aniversariantes da CBTU 5.920,00
Aquisição
de material esportivo (mesa de ping pong,
raquetes,
bolas de tênis de mesa, camisas, rede e suporte) 464,00
3. Entendo não restar
dúvidas que tais despesas foram indevidas, já que estranhas à finalidade da
empresa. Em relação ao encaminhamento a ser dado ao processo, conforme apontou
a Unidade Técnica, ao se deparar com a realização de despesas com festividades
e com outras de natureza similar, em alguns casos o Tribunal limitou-se a fazer
determinação corretiva, em outros aplicou multa e em algumas situações imputou
débito aos responsáveis. Quando da contratação desse tipo de despesa, entendo
que se deve fazer uma análise do caso concreto para avaliar qual a medida mais
adequada a ser tomada.
4. No presente caso, cabe relevar a baixa expressividade das
despesas realizadas (pouco mais de R$ 16 mil, em 2003 e 2004). Apesar
de indevidas, as despesas foram realizadas em benefício dos funcionários da
empresa, não se identificando que o
superintendente tenha tido algum benefício pessoal em função dos gastos
realizados. Nos casos apontados pela Unidade Técnica, em que o Tribunal
aplicou multa ou imputou débito em função dessas despesas, as situações eram
diferentes, bem mais graves do que a presente. Senão vejamos:
- nos Acórdãos nºs 710/2001-1ª Câmara,
225/2003-2ª Câmara e 1900/2003-1ª Câmara, em que houve aplicação de multa,
tratavam-se de contas anuais de entidades, em que foram verificadas diversas
outras irregularidades a fundamentar a multa, além da realização de despesas
com festividades;
- na situação objeto do Acórdão nº
2.381/2004-2ª Câmara, ficou evidenciada a abusividade dos gastos dessa
natureza. Conforme consignado no relatório, a tabela com a discriminação das
despesas ocupava dez páginas, totalizando mais de R$ 126 mil reais;
- no processo julgado por meio do Acórdão nº
1.386/2005-Plenário, também ficou caracterizada a abusividade dos gastos, que
representaram mais de R$ 85 mil reais, em finalidades como: pagamento de
jantares, lanches, refeições a dirigentes da entidade, pagamento de passagens
aéreas, ressarcimento de despesas médicas, etc. A natureza das despesas
evidencia o benefício pessoal dos responsáveis pela entidade com sua realização;
- no caso apreciado pelo Acórdão nº
998/2006-2ª Câmara, também ficou caracterizado o benefício pessoal dos
gestores, com o ressarcimento de jantares efetuados em ‘restaurantes de alto
padrão’, além da magnitude das despesas realizadas com almoços e confraternizações
para públicos diversos.
5. Recentemente,
também, relatei o TC nº 003.930/2004-5, em que foi determinada a devolução aos
cofres do Crea/SC, de quantias decorrentes da realização de despesas indevidas
de diversas naturezas, dentre elas um coquetel para 500 pessoas na posse do
responsável como gestor da entidade. Conforme registrei em meu voto na
oportunidade, caracterizou-se a realização de despesa para promoção pessoal do
dirigente (Acórdão nº 1.222/2006-2ª Câmara).
6. Considerando todos
os aspectos supramencionados, entendo
que as despesas feitas pela entidade, em que pese indevidas, não seriam
suficientes para levar à aplicação de multa àqueles que as autorizaram, sendo
suficiente, no caso, a realização da determinação corretiva pertinente. Assim,
entendo desnecessária a realização da audiência proposta pela Unidade Técnica.
(grifos sublinhados nosso)
Por todas as razões expostas no
presente parecer, e considerando a personalidade jurídica da CELESC e sua
regulação pela legislação de Sociedade por Ações, a natureza das despesas e a
interpretação do TCU para despesas assemelhadas, é que entende-se que as despesas em discussão
no presente processo possam ser convalidadas. Em razão de todo o exposto, opina-se
pela validade das despesas realizadas pela CELESC.
Florianópolis, 08 de março de 2013.
MÁRCIO
DE SOUSA ROSA
prc