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Parecer
no:
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MPTC/16.644/2013
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Processo
nº:
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TCE 09/00508949
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Origem:
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Secretaria de Estado
da Educação
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Assunto:
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Tomada
de Contas de Especial
referente Inexigibilidade de Licitação nº 09/2008 (aquisição
de material educativo
pedagógico – Projeto
Lego).
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A Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações
– DLC solicitou cópia integral do processo Administrativo relativo
à Inexigibilidade de Licitação nº
09/2008, lançado pela Secretaria de Estado
da Educação – SED, referente
ao Projeto Lego, firmado com a empresa EDACOM TECNOLOGIA em Sistema de Informática
Ltda. (publicado no Diário Oficial de 14-01-2009).
A Secretaria
de Estado da Educação
– SEE encaminhou os documentos de fls.
05-378.
A Diretoria
Técnica da Corte
- DLC elaborou Relatório de Instrução nº 119/2010 (fls. 371-384), concluiu por sugerir:
[...]
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, a Diretoria
de Controle de Licitações
e Contratações sugere ao Egrégio Tribunal
Pleno decidir
por:
3.1
Converter o presente Processo em Tomada de Contas
Especial, nos
termos do art. 32 da Lei Complementar nº 202, de
15 de dezembro de 2000, tendo em vista as seguintes irregularidades
apontadas, constantes do Relatório de Auditoria:
3.1.1. Passíveis
de imputação de débito,
nos seguintes
valores:
3.1.2. Liquidação da despesa no montante
de R$ 2.052.050,00 (dois milhões,
cinquenta e dois mil
e cinquenta reais), sem
os comprovantes da prestação
do serviço, em
desacordo com
o art. 63 da Lei 4.320/64 (nos termos do item 3.2 do presente relatório);
3.1.3.
Liquidação da despesa no montante de R$ 157.524,00 (cento
e cinquenta e sete mil,
quinhentos e vinte e quatro reais), sem os comprovantes da entrega
efetiva dos materiais
didáticos, em
desacordo com
o art. 63 da Lei 4.320/64 (nos termos do item 2.4 do presente relatório);
3.1.4. Passíveis
de aplicação de multas
previstas na Lei Orgânica
do Tribunal:
3.1.5. Não enquadramento da hipótese de inexigibilidade de licitação,
nos moldes
do inciso I, do artigo
25, da Lei 8.666/93, configurando burla
ao processo licitatório consoante
determina o artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal (nos
termos do item
2.1 do presente relatório);
3.1.6. Ausência de justificativa de preços
em desacordo
com o art. 26, parágrafo
único, inciso
III da Lei 8.666/93 (nos termos do item 2.2 do presente relatório).
3.1.7. Determinar a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, II da Lei
Complementar nº 202/00, do Sr. Paulo Roberto Bauer, Secretário de Estado
da Educação, para
apresentação de defesa,
em observância
ao princípio do contraditório
e da ampla defesa,
a respeito das irregularidades
constantes do presente
relatório.
3.1.8.
DAR CIÊNCIA
da Decisão ao Controle
Interno, Assessoria
Jurídica da Unidade
Gestora, Interessado e Responsável, com cópia da decisão e deste Relatório.
O Ministério Público de Contas,
instado a se manifestar, emitiu Despacho (fl. 385), concordando com
o entendimento expresso
pela Diretoria
Técnica da Corte
de Contas – DLC, com
vistas à conversão
do feito em
tomada de contas
especial, em
razão dos indícios
de irregularidades na Inexigibilidade de
Licitação nº 09/2008, lançado pela Secretaria
de Estado da Educação
– SEE.
O Conselheiro Relator emitiu Despacho
(fls. 386-389), acolhendo a sugestão da Diretoria Técnica
da Corte de Contas
– DLC, com vistas
à conversão do processo
em tomada
de contas especial,
com suporte
na Lei Complementar
nº 202/2000 (artigo 32), determinando a citação do Sr. Paulo Roberto Bauer, em conformidade
com a Lei
Complementar nº 202/2000 (artigo
15, inciso II), para
que, no prazo
de 30 (trinta) dias, querendo,
apresentasse alegações de defesa, em relação aos apontamentos
de irregularidades (itens
2.2.1 a 2.2.2.2).
O egrégio Tribunal Pleno,
em Sessão
de 10-05-2010, decidiu:
Decisão nº 1734/2010
Processo nº LCC - 09/00508949
Inexigibilidade de Licitação n. 09/2008
(Objeto: aquisição
de material educativo
pedagógico - Projeto
Lego)
Paulo Roberto Bauer - Secretário
de Estado à época
Secretaria de Estado
da Educação
[...]
O TRIBUNAL PLENO, diante
das razões apresentadas pelo
Relator e com
fulcro nos
arts. 59 da Constituição Estadual e 1°
da Lei Complementar
n. 202/2000, decide:
6.1. Converter o presente
processo em
"Tomada de Contas
Especial", nos
termos do art. 32 da Lei Complementar n.
202/2000, tendo em vista
as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes
do Relatório de Instrução
DLC n. 119/2010.
6.2. Determinar a citação
do Sr. Paulo Roberto Bauer - Secretário
de Estado da Educação
em 2008, nos
termos do art. 15, II, da Lei Complementar n.
202/2000, para, no prazo
de 30 (trinta) dias, a contar
do recebimento desta deliberação, com fulcro no
art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno,
apresentar alegações
de defesa:
6.2.1. acerca das irregularidades abaixo
relacionadas, ensejadoras de imputação
de débito e/ou
aplicação de multa
prevista nos
arts. 68 a
70 da Lei Complementar
n. 202/2000:
6.2.1.1. pagamento de despesas no montante
de R$ 2.052.050,00 (dois milhões,
cinquenta e dois mil
e cinquenta reais) sem
os comprovantes da prestação
efetiva do serviço,
em desacordo
com o art. 63 da Lei
(federal) n. 4.320/64 ( item 2.3 do Relatório
DLC);
6.2.1.2. pagamento de despesa
no montante de R$ 157.524,00 (cento e cinquenta sete
mil, quinhentos e vinte quatro reais) sem os comprovantes
da entrega efetiva
dos materiais didáticos,
em desacordo
com o art. 63 da Lei
(federal) n. 4.320/64 ( item 2.4 do Relatório
DLC);
6.2.2. acerca das irregularidades abaixo
relacionadas, ensejadoras de imputação
de multas, com
fundamento nos
arts. 69 ou 70 da Lei
Complementar n. 202/2000:
6.2.2.1. não enquadramento
da hipótese de inexigibilidade de licitação, nos moldes do inciso
I do art. 25 da Lei (federal) n. 8.666/93, configurando burla ao processo licitatório, consoante
determina o art. 37, XXI, da Constituição
Federal (item
2.1 do Relatório DLC);
6.2.2.2. ausência de justificativa de preços,
em desacordo
com o art. 26, parágrafo
único, III, da Lei
(federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório
DLC).
6.3. Dar ciência
desta Decisão, do Relatório
e Voto do Relator
que a fundamentam, bem
como do Relatório
de Instrução DLC n. 119/2010, ao Sr.
Paulo Roberto Bauer - Secretário de Estado da Educação
em 2008.
[...].
A
Diretoria Técnica
da Corte - DLC encaminhou Ofício
(fl. 394) endereçado ao Sr. Paulo Roberto Bauer.
O
Aviso de Recebimento (fl. 395), referente
à citação do ex-Secretário de Estado da Educação,
Sr. Paulo Roberto Bauer, retornou com a informação pela
ECT, “ausente”.
A
Diretoria Técnica
da Corte de Contas
– DLC solicitou autorização para realizar
a citação do Sr. Paulo Roberto Bauer,
ex-Secretário de Estado da Educação, por Edital, em conformidade com
o previsto no Regimento
Interno (artigo
57, inciso IV).
O
Edital de Citação
nº 122/2010 (fl. 397), que objetiva a citação
do Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado
da Educação – SEE, foi publicado no
DOTC-e nº 539, de 14-7-2010.
A
Divisão de Controle
de Prazo – DICO, certificou o decurso do prazo
concedido ao ex-Secretário de Estado da Educação – SEE, Sr. Paulo Roberto Bauer, sem que
houvesse manifestação do interessado.
Foram
juntados os documentos de fls. 399-400.
A
Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações
– DLC, encaminhou Ofício (fl. 401)
endereçado ao Sr. Silvestre Heerdt, Secretário de Estado
da Educação/SEE, para,
no prazo de 10 (dez)
dias, encaminhar
os comprovantes da prestação
de serviços referente
à Inexigibilidade de Licitação nº 09/08,
no valor de R$ 2.052.050,00 (dois milhões,
cinquenta e dois mil
e cinquenta reais), bem
como das notas
fiscais, notas
de empenho e ordens
bancárias.
O
Diretor-Geral da Secretaria de Estado da Educação/SEE
encaminhou Ofício (fl. 402), enviando os
documentos de fls. 403-439.
A
Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações
– DLC elaborou Relatório de Instrução nº 1112/2010 (fls. 441-448), concluiu por sugerir ao Conselheiro Relator:
3.1. Determinar a citação dos responsáveis
a seguir, nos
termos do art. 15, inciso
II, da Lei Complementar
Estadual nº 202, de 15 de dezembro de
2000, para,
no prazo de dias,
a contar do recebimento desta deliberação,
com fulcro
no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o
art. 124 do Regimento Interno (Resolução
nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar defesa acerca:
3.1.1. Srs. Júlio Marcos Rosa,
Maria Helena Pereira
e Zito Carlos Baltazar, este
último como Gerente de Materiais
e Serviços, quanto
à irregularidade passível
de imputação de débito
e/ou multa,
nos termos
do art. 68 e 70, I, da Lei Complementar nº 202/00:
3.1.1.1.
Pagamento de despesa no montante de R$ 157.524,00 (cento
e cinquenta e sete mil,
quinhentos e vinte e quatro reais) sem os comprovantes da entrega
efetiva dos materiais
didáticos, em
desacordo com
o art. 63 da Lei (federal)
n. 4.320/64 (itens 3.1.3 do Relatório nº 119/2010 e 6.2.1.2 da Decisão nº 1743/2010 do Tribunal
Pleno).
3.1.2. Sr. Paulo
Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado
da Educação,
quanto às irregularidades
passíveis de cominação de multa, no termos
do art. 70, I, da Lei Complementar
nº 202/00:
3.1.2.1. Não enquadramento da hipótese de Inexigibilidade de licitação,
nos moldes
do inciso I do art. 25 da Lei (federal)
n. 8.666/93, configurando burla ao processo
licitatório, consoante determina o art.
37, XXI, da Constituição Federal (itens
2.2.1 deste relatório, 3.1.5 do Relatório nº 119/2010 e 6.2.2.1 da Decisão nº 1743/2010 do Tribunal
Pleno);
3.1.2.2. Ausência de justificativa de preços,
em desacordo
com o art. 26, parágrafo
único, III, da Lei
(federal) n. 8.666/93 (itens 2.2.2 deste relatório,
3.1.6 do Relatório nº 119/2010 e 6.2.2.2
da Decisão nº 1743/2010 do Tribunal Pleno).
3.2. Dar ciência
da Decisão, ao (à) Sr. (a) Júlio Marcos Rosa, à
Sra. Maria Helena Pereira,
ao Sr. Paulo Roberto Bauer, ao (à) Sr. (a) Zito Carlos Baltazar e à Secretaria de Estado
da Educação.
O
Conselheiro Relator
emitiu Despacho (fl. 448) determinando
fosse realizada a citação, nos termos da Lei Complementar nº 202/00
(artigo 13).
O
Ministério Público
de Contas, instado a se manifestar
nos autos,
elaborou o Despacho (fl. 449), diante da pertinência
das medidas sugeridas pelo
Corpo Técnico
da Corte de Contas
– DLC, visando à citação dos Gestores responsáveis.
A
Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações
– DLC encaminhou Ofícios (fls. 450-453),
endereçados à Sra. Maria Helena Pereira, servidora da SEE; Paulo Roberto Bauer,
ex-Secretário de Estado da Educação; Sr. Júlio Marcos
Rosa, servidor
da SEE e ao Sr. Zito Carlos Baltazar, Gerente
de Materiais e Serviços
da SEE.
O
Aviso de Recebimento (fl. 451) referente
ao Ofício endereçado a Sra. Maria Helena Pereira,
retornou assinado por Sofia Maria Berka
Scheidt.
O
Aviso de Recebimento (fl. 452) referente
ao Ofício endereçado ao Sr. Júlio Marcos Rosa,
retornou assinado por Sofia Maria Berka
Scheidt.
O
Aviso de Recebimento (fl. 453) referente
ao Ofício endereçado ao Sr. Zito Carlos
Baltazar, retornou assinado por Sofia Maria
Berka Scheidt.
Os
Srs. Zito Carlos Baltazar, Gerente de
Suprimento, Materiais e Serviços, Júlio Marcos
Rosa, Analista
Técnico e Maria Helena
Pereira, Analista
Técnico, encaminharam Ofício (fl. 457) e os documentos
de fls. 458-477.
O
Aviso de Recebimento referente ao Ofício endereçado ao Sr. Paulo Roberto Bauer,
ex-Secretário de Estado da Educação/SEE, retornou com
a informação prestada pela ECT, “ausente”.
O
Conselheiro Relator
emitiu Despacho (fl. 481) determinado fosse realizada a citação
do Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado
da Educação, em
conformidade com
o previsto na Lei
Complementar nº 202/00 (artigo
13).
A
Diretoria Técnica
da Corte de Contas
– DLC encaminhou novo Ofício
(fl. 482) endereçado ao Sr. Paulo Roberto Bauer.
O
Aviso de Recebimento (fl. 483) referente
ao Ofício endereçado ao Sr. Paulo
Roberto Bauer, retornou assinado por
Gilanir G. Silva.
O
Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado
da Educação, mediante
advogada (fl. 484), Dra. Lucélia Maria
Araldi Lessmann, encaminhou pedido de
prorrogação de prazo para
encaminhar justificativas
em relação
as restrições apresentadas no Relatório nº 1112/2010.
O
Conselheiro Relator
emitiu Despacho (fl. 484 – parte inferior
da página), deferindo o pedido de prorrogação de prazo
postulado pelo
ex-Secretário de Estado da Educação, Sr. Paulo Roberto Bauer.
Novo pedido de prorrogação de prazo
foi solicitado pelo Sr. Paulo Roberto Bauer (fl.
487).
O
Conselheiro Relator
emitiu Despacho (fl. 487 – parte superior
da página), deferindo o pedido de prorrogação de prazo
solicitado pelo ex-Secretário de Estado da Educação/SEE,
Sr. Paulo Roberto Bauer.
O
ex-Secretário de Estado da Educação/SEE, Sr. Paulo Roberto Bauer, mediante advogada
constituída (instrumento procuratório de
fl. 493), encaminhou pedido de
prorrogação de prazo para
enviar seus
esclarecimentos e justificativas defensivas.
O Conselheiro
Relator emitiu Despacho
(fl. 495), deferindo o pedido de
prorrogação de prazo solicitado pelo ex-Secretário de Estado
da Educação/SEE, Sr. Paulo Roberto
Bauer.
O
Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado
da Educação/SEE, através
de sua procuradora constituída, enviou
esclarecimentos e justificativas defensivas (fls. 497-513) e os documentos
de fls. 514-639.
O
Presidente do Tribunal
de Contas – TCE/SC, encaminhou Ofício (fls. 643-644), em
resposta ao Ofício
remetido pelo Ministério
Público do Estado
de Santa Catarina (fl. 645), em que
solicitava cópias dos relatórios técnicos
referente ao Processo
LCC n. 09/00508949 e as informações a respeito da existência
de processo em
relação a Inexigibilidade de Licitação nº 06/2007 e 04/2010, ambos
lançados pela Secretária
de Estado da Educação,
em relação
à compra de brinquedos
“Lego” da empresa EDACOM.
O
Secretário de Estado
da Educação/SEE, Sr. Silvestre Heerdt, encaminhou os esclarecimentos (fls.
652-653) e os documentos de fls.
654-658.
A
Diretoria Técnica
da Corte de Contas
– DLC elaborou Relatório de Instrução nº 713/2012 (fls. 659-666), concluiu por sugerir ao Conselheiro Relator:
[...]
3.1.
Julgar irregulares,
com imputação
de débito no valor
de R$ 157.524,00 (cento e cinquenta e sete mil
quinhentos e vinte e quatro reais) aos Srs. Júlio Marcos
Rosa, Maria Helena
Pereira e Zito Carlos Baltazar, com fundamento
no art. 18, III, “c”, c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar Estadual
nº 202, de 15 de dezembro de 2000, as contas pertinentes
à presente Tomada
de Contas Especial,
em face
do pagamento de despesa sem os comprovantes
da entrega dos materiais
didáticos adquiridos através de Inexigibilidade de Licitação
n. 09/2008, pela Secretaria
de Estado da Educação,
em desacordo
com o art. 63 da Lei n. 4.320/64, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias,
a contar da publicação da decisão
no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte
de Contas, para
comprovar perante
este Tribunal
o recolhimento do valor
do débito aos cofres
do Estado, atualizado monetariamente e
acrescido de juros legais,
calculados a partir da data
da ocorrência do fato
gerador do débito
(artigos 40 e 44 da Lei
Complementar n. 202/2000, sem
o que fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial
(art. 43, II, do mesmo diploma
legal).
3.2.
Aplicar multa
ao Sr. Paulo Roberto Bauer, com fundamento no art. 70, inc. I, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro
de 2000, c/c o art. 109, I do Regimento Interno (Resolução
nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), face da ausência
da justificativa do preço
(conforme item
2.2.2 deste Relatório), fixando-lhe o prazo de 30 dias,
a contar da publicação do Acórdão
no Diário Oficial
Eletrônico - DOTC-e, para
comprovar ao Tribunal
de Contas o recolhimento
ao Tesouro do Estado
da multa cominada, sem
o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da
divida para cobrança
judicial, observado
o disposto nos
arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.3. Aplicar multa
proporcional ao dano de R$ 157.524,00 (centro e cinquenta e sete
mil, quinhentos e vinte e quatro reais),
aos Srs. Júlio Marcos Rosa, Maria Helena
Pereira e Zito Carlos Baltazar, com fundamento
no art. 70, inc. I, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro
de 2000, c/c o art. 109, I do Regimento Interno (Resolução
nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do pagamento de despesa sem os comprovantes
da entrega dos materiais
didáticos adquiridos através da Inexigibilidade de Licitação
n. 09/2008, pela Secretaria
de Estado da Educação,
em desacordo
com o art. 63 da Lei
nº 4.320/64 (item 2.2 deste Relatório), fixando-lhe o prazo
de 30 dias, a contar
da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal
de Contas o recolhimento
ao Tesouro do Estado
da multa cominada, sem
o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto
nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.4. Dar ciência do presente relatório, do Voto
do Relator e da Decisão,
à Secretaria de Estado
da Educação, bem
como à Assessoria
Jurídica e ao Controle
Interno do Órgão.
É o relatório
A
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da entidade
em questão
está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante
os dispositivos constitucionais,
legais e normativos vigentes (art. 59, inciso II, da Constituição
Estadual, art. 25, III da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 e art. 46 da Resolução TC 6/2001).
Da responsabilidade
do Sr. Paulo Roberto Bauer
Do não
enquadramento da hipótese de
inexigibilidade de licitação
A Diretoria Técnica
da Corte de Contas
– DLC, em sua
análise inicial
apontou como irregular
o procedimento licitatório – Inexigibilidade de licitação,
por não
restar caracterizado
que a empresa
contratada é fornecedora exclusiva do tipo de produto
chamado Robótica Pedagógica
ou Educacional,
em flagrante
descumprimento das determinações
contidas na Lei Federal
nº 8.666/93 (artigo 25, inciso I).
O
Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado
da Educação, quanto
ao apontamento restritivo,
remeteu esclarecimentos e justificativas
(fls. 498-512):
[...]
II.1 – Da Legalidade
do Processo de Inexigibilidade
Como
consta do processo, tratou-se de implantação do Projeto
LEGO de Educação Tecnológica,
para as escolas
da rede pública
bem como prestação de serviços
para implementação,
acompanhamento pedagógico presencial e
assessoramento pedagógico conforme condições
e especificações contidas na Proposta Comercial
e no processo de inexigibilidade de licitação que
antecedeu a formalização de contrato administrativo
no ano de 2008.
Em face da documentação
colacionada ao Processo Administrativo
em epígrafe,
que comprovou, alhures,
a subsunção da contratação da EDACOM Tecnologia em Sistemas de Informática
Ltda. à hipóteses de inexigibilidade de licitação circunscritas no art. 25 da Lei Federal
8.666/93, com as alterações
subsequentes.
A Carta da República, de 1988, consagrou como
regra, quando
da contratação de obras,
serviços, compras
e alienações pela
administração pública
direta e indireta
de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados,
do Distrito Federal
e dos Municípios, que
essas condutas sejam procedidas por processo de licitação pública.
No lapidar escólio de Celso Antônio Bandeira
de Mello:
“Pode-se conceituar
licitação da seguinte
maneira: é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar,
adquirir ou locar bens, realiza obras ou serviços, outorgar concessões, permissões
de obra, serviço
ou de uso
exclusivo de bem
público, segundo
condições por
ela estipuladas previamente, convoca
interessados na apresentação de propostas,
a fim de selecionar
a que se revele mais
conveniente em
função dos parâmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados.
A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades
governamentais possibilidades de
realizarem o negócio mais vantajoso
(pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto)
e assegurar aos administrados ensejo
de disputarem a participação nos negócios que as
pessoas governamentais
pretendem realizar com
os particulares.
Destarte, atendem-se três
exigências públicas impostergáveis:
proteção aos interesses
públicos e recursos
governamentais – ao se procurar
a oferta mais
satisfatória; respeito
aos princípios da isonomia
e impessoalidade (previstos
nos arts. 5º e 37, caput) – pela
abertura de disputa
do certame; e, finalmente,
obediência aos reclamos de probidade administrativa,
imposta pelos
arts. 37, caput, e 85, V, da Carta
Magna brasileira.”
A despeito da
relevância do certame
licitatório, a própria Constituição contemplou a existência
de exceções.
Nos termos
do art. 37, inciso XXI, da Carta da República
“ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços,
compra e alienações
serão contratados mediante
processo de licitação
pública que
assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com
cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.” (negritamos).
Com a promulgação da Lei Federal de Licitações (Lei
Federal nº 8.666, de 21.06.1993), o legislador infraconstitucional erigiu as circunstâncias que,
excepcionalmente, configuram a
inexigibilidade do certame licitatório e, por conseguinte,
possibilitam a contratação direta pela administração pública.
Art. 25. É inexigível a licitação
quando houver inviabilidade
de competição, em especial:
I – para
aquisição de materiais,
equipamentos, ou
gêneros que
só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
marca, devendo a comprovação
de exclusividade ser
feita através
de atestado fornecido pelo
órgão de registro
do comércio do local
em que
se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,
ou, ainda,
pelas entidades equivalentes;
II – para contratação de serviço
técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com
profissionais ou
empresas de notória
especialização, vedada
a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação;
...
Por certo
que o certame
licitatório tem por pressuposto a disputa, ou
seja, é imperioso que
haja pluralidade de objetos
e de ofertantes. Conclusão diversa não
desponta diante expressa
dicção do art. 3º da referida Lei
Federal 8.666/93, verbis:
Art. 3º A licitação
destina-se a garantir a observância
do princípio constitucional
da isonomia e a selecionar
a proposta mais
vantajosa para
a Administração e será processada e
julgada em estrita
conformidade com
os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação
ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhes
são correlatos. (destacamos)
Com seu
brilhantismo peculiar,
obtempera Celso Antônio Bandeira de Mello:
“A realização
de qualquer licitação
depende da ocorrência de certos pressupostos. Á falta
deles, o certame licitatório seria um autêntico sem sentido ou simplesmente
não atenderia às finalidades
em vista
das quais foi concebido. Ditos pressupostos são
de três ordens,
a saber: pressuposto lógico;
b) pressuposto jurídico; e c)
pressuposto fático.
É pressuposto lógico
da licitação a existência
de uma pluralidade de objeto e de uma pluralidade
de ofertantes. Sem isto
não como
conceber uma licitação.
Dita impossibilidade é reconhecível já no próprio plano de um simples raciocínio
abstrato. Tal
pressuposto diz, então, com o tema do
chamado ‘objeto singular’
e com o tema
identificado como caso
de ‘ofertante único ou
exclusivo’, (...).
É pressuposto jurídico
o de que, em
face do caso
concreto, a licitação
possa se constituir em
meio apto,
ao menos em
tese, para a Administração acudir ao interesse que
deve prover.
Posto que
a função de tal
instituto é servir
– e não desservir
– o interesse público,
em casos
que tais
percebe-se que falece o pressuposto jurídico para sua instauração. Com
efeito: a licitação
não é um
fim em
si mesmo;
é um meio
para chegar utilmente a um dado resultado: o travamento de uma certa
relação jurídica.
Quando nem
mesmo em
tese pode cumprir
tal função,
seria descabido realizá-la. Embora fosse logicamente possível
realiza-la, seria ilógico fazê-lo em face do interesse
jurídico a que
se tem que atender.
Diante de situações
desta ordem é que
se configuram os casos acolhidos na legislação como
de ‘dispensa’ de certame
licitatório ou os que
terão de ser considerados como
de ‘inexigibilidade’ dele.
É pressuposto fático da licitação
a existência de interessados em disputa-la. Nos
casos em
que tal
interesse não
concorra, não há como
realiza-la. (...).
E, ainda com fôlego, é
no exato diapasão
o escólio de Hely Lopes Meirelles,
ao infirmar que
“a licitação é inexigível em razão da
impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre
eventuais interessados, pois
não se pode pretender
melhor proposta
quando apenas
um é proprietário
do bem desejado pelo Poder Público, ou reconhecidamente capaz
de atender às exigências
da Administração no que
concerne à realização do objeto contratado”.
Após nos
reportarmos aos dispositivos legais que norteiam
a matéria, bem
como trazer à
baila posicionamento
de ilustrados juristas, cumpre analisar a casuística da contratação,
de modo pormenorizado.
Deflui, de maneira
muito cristalina,
que o Projeto
Lego de Educação Tecnológica
(seja no que concerne nos materiais, recursos e equipamentos
tecnológicos, seja no que atine aos serviços
técnicos prestados pala
empresa EDACOM Tecnologia
em Sistemas
de Informática Ltda.) não perfaz objeto
passível de disputa
licitatória.
E não
possibilita a abertura de certame
licitatório pelos mais
diversos prismas
de análise. Isso
porque: a) patente
a inviabilidade de competição objetiva entre eventuais
interessados; b) o objeto da contratação pode ser
ofertado por uma única
pessoa, uma vez
que a empresa
é dotada de exclusividade
de representação em
território nacional;
e c) consubstancia
serviço técnico
de natureza singular,
ultimado por empresa
dotada de notória especialização
(art. 25,
“caput”, incisos
I e II da Lei Federal
nº 8.666/93).
Logo, o reconhecimento
de possibilidade de inexigibilidade de licitação
é imperiosa.
Por primeiro,
cumpre esclarecer que
a hipótese de licitação
inexigível hospedada no caput do art. 25
da Lei Federal
de Licitações, e a patente
inviabilidade de competição que desponta
com a análise
do Projeto LEGO de Educação
Tecnológica.
É abalizado
escólio de Marça Justen Filho:
“A primeira hipótese de inviabilidade de competição reside na ausência de pluralidade
de alternativas de contratação
para a Administração
Pública. Quando
existe uma única solução
e um único
particular em
condição de executar
a prestação, a licitação
seria imprestável. Mais
precisamente, a competição será inviável porque
não há alternativas
diversas para serem entre
si cotejadas.”
Segue-se a lição
de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“No caput do
art. 25, estabelece a lei que é inexigível a licitação
quando houver inviabilidade de
competição, em especial,
quando ocorrer
uma das três hipóteses
retratada nos três
incisos que
anuncia. A expressão utilizada é
salientada pela doutrina
pátria para assegurar que se tratada de elenco
exemplificativo, firmando assertiva de que
os casos registrados não são únicos. Há, porém,
outras consequências decorrente do uso
de tal expressão,
nem sempre
alcançada pelos estudiosos
do tema: ao impor
taxativamente a inviabilidade,
associando-se ao termo inexigibilidade,
a lei estabeleceu característica
essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade. Assim,
mesmo quando
se caracteriza um dos casos tratados nos incisos, se
for viável a competição, a licitação é exigível,
porque não
foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput
do art. 25”.
Logo, não
é demais repisar
que a contratação
em epígrafe
reflete a inviabilidade de competição. Nesse especial,
é inequívoco que,
já pela
dicção do caput
do art. 25 da Lei Federal
de Licitações, a contratação
do Projeto LEGO – por
todas as suas peculiaridades
– se reveste de legalidade absoluta.
A Proposta Pedagógica encartada no Procedimento Administrativo que
antecedera a contratação comprova, à saciedade, as peculiaridades
do projeto contratado pela Secretaria
de Estado da Educação.
Verifica-se também do Procedimento Administrativo em
epígrafe que
inexiste, no Brasil, o desenvolvimento e
implementação de Projeto
similar: que
maximiza as potencialidades de estudantes
do ensino fundamental
e médio da rede
pública de ensino,
com vistas
às balizas pedagógicas do MEC e em amplo
atendimento da legislação aplicável.
Ao lado da argumentação supra expendida – e devidamente
amparada em idônea
doutrina pátria
– também se pode vislumbrar
a inexigibilidade de licitação com fundamento
no inciso I do dispositivo legal em apreço.
Assim, ínclitos Julgadores,
ora se demonstra que,
ainda que
em interpretação
míope se vislumbrasse que o Projeto é passível de
competição firmada com demais interessados, também
se está em face
das demais hipóteses
de inexigibilidade de licitação trazidas
pelos incisos
I e II da Lei Federal
de Licitações e Contratos
Administrativos.
Desse modo, quanto ao fato
do objeto da contratação
em epígrafe
ser oferecido por
empresa ou
representante exclusivo no Brasil,
impede enunciar a documentação
já colacionada ao processo
administrativo.
Por primeiro,
explicite-se que empresa
EDACOM Tecnologia em
Sistema de Informática
conta com Certificado de Exclusividade
– emitido pela matriz
na Dinamarca – em que
se anuncia que a referida empresa
opera com exclusividade,
no Brasil, desde 1º de dezembro de 1997, sendo a única
autorizada a desenvolver, comercializar,
implantar e acompanhar as
soluções propostas
pela LEGO Education, Divisão
Educacional do Grupo
LEGO. O documento em
testilha está devidamente traduzido para o vernáculo, por tradutor oficial
(Decreto Federal
nº 13.609/43).
Mencionado Certificado,
por si
só, já
hostilizaria qualquer incerteza referente
à exclusividade de representação
da empresa EDACOM Tecnologia,
quanto aos projetos
educacionais e serviços
tecnológicos idealizados pela Lego Education.
Debruçando-nos, ainda,
à aferição dos documentos comprobatórios da exclusividade
de representação, pertine mencionar
a existência de Certidão
provinda da Associação das Empresas Brasileiras de Tecnologia
da Informática, Software
e Internet – Regional
São Paulo (ASSESPRO). Por intermédio
de referida Certidão, além de se reconhecer que a empresa EDACOM Tecnologia em Sistema de Informática
é a única empresa
com direitos
exclusivos de comercialização,
bem como assistência técnica
e treinamento de professores,
para todo o território do Brasil, dos kits
educacionais produzidos pela LEGO Dacta S/A, estabelecida na Dinamarca, também
atestou que os produtos
objeto do contrato
não apresentam similares
no mercado.
Assim, a empresa
contratada cuida da representação, em caráter exclusivo no Brasil, de um
produto educacional
sem similar,
amplamente difundido pelo
mundo, e que
atualmente não encontra
similar no mercado
interno.
E corroborando essas peculiaridades, importa mencionar,
a existência de Declaração
exarada pelo Instituto
Brasileiro de Qualificação e Certificação – IQB -, documento datado
de 28 de junho de 2007, o qual dá conta do que se transcreve:
DECLARAÇÃO
Ref.: LEGO System of Play
A quem possa interessar, declaramos que,
atendendo a vários pedidos
no mês de maio
de 2007, fizemos cuidadosa verificação em relação a brinquedos denominados pedagógicos,
de diversos fabricantes,
disponíveis no mercado
brasileiro. Os produtos
disponíveis, de uma maneira
geral, se caracterizam por desenvolver uma aptidão ou
armazenamento de conhecimento através de aprendizado
de alfabetização e construção de palavras, aprendizados
de noções matemáticas,
da estrutura do corpo
humano, de geografia
ou história.
Estes diferentes
produtos baseiam-se em
geral na resolução
de testes de aprendizado
por memorização.
O LEGO System of Play é completamente
diferente. Primeiramente,
não é um
brinquedo pedagógico,
é uma ferramenta de aprendizado
educacional através
do manuseio, tato,
montagem espacial,
criação de movimentos
e de situações com
algumas características únicas: não se restringe ao aprendizado
em determinado
campo de conhecimento,
não cria
o conhecimento através
apenas da visualização
ou conhecimento
teórico virtual,
envolve o trabalho do professor
e desenvolve a atividade grupal em criações
sólidas, tridimensionais e interativas, com possibilidade de criações
sempre novas
a partir das peças
básicas do estojo fornecido.
Pelas características
expostas, informamos não ser de nosso conhecimento nenhum
brinquedo pedagógico
similar ao objeto
da consulta apresentada.
Esta apreciação é feita
de maneira conjunta
pelo Sr. Synésio Batista
da Costa, Presidente
do IQB e pelo signatário.
São Paulo, 28 de junho de 2007.
Mariano de Araújo Bacellar Netto
Diretor Técnico.”
Esse mesmo
instituto, ratifica a inexistência de material
pedagógico similar
ao comercializado e implementado, no Brasil, exclusivamente,
pela EDACOM Tecnologia
em Sistemas
de Informática Ltda., possibilitando concluir pela inexistência de similaridade nacional
e, via de consequência, evidenciam o caráter singular
do projeto de Educação
Tecnológica e dos serviços
técnicos especializados a ele agregados
na contração em
epígrafe.
Nota-se, ainda
com relação
às declarações e certificados
relacionados à exclusividade de representação em
território pátrio,
que referidos documentos
são de licitude e admissibilidade incontestes.
Á guisa de comprovação, importa repisarmos o disposto
no inciso I, do art. 25, da Lei Federal de Licitações, ao contemplar a
forma de demonstração da hipótese de inexigibilidade:
I – para aquisição
de materiais, equipamentos,
ou gêneros
que só
possam ser fornecidos por
produtor, empresa
ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferência
de marca, devendo
a comprovação de exclusividade
ser feita através de atestado
fornecido pelo órgão
de registro do comércio
do local em
que se realizaria a licitação
ou a obra
ou o serviço,
pelo Sindicato,
Federação ou
Confederação Patronal,
ou, ainda,
pelas entidades equivalentes;
Marçal Justen Filho,
em sua
obra Comentários
à Lei de Licitações
e Contratos Administrativos,
quanto à matéria,
assim nos
ensina:
“A comprovação da inexistência de alternativas
para a Administração
faz-se segundo o princípio
da liberdade de prova.
Pode dar-se por qualquer
via, desde que idônea e satisfatória. Lembre-se que
a inviabilidade de competição é uma questão não apenas jurídica, mas também fática. (...)
De todo o modo, o inc. I refere-se a ‘entidade
equivalentes’. Deve interprestar-se o dispositivo
como indicando instituições
dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado
privado. A
inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação
emitida por instituição
confiável e idônea, quando
que não
integrante no Registro
de Comércio e sem
natureza sindical”.
Outrossim, some-se aos documentos nacionais
mencionados a existência de atestado emitido pelo
mundialmente renomado Centro de Engenharia da Extensão
Educacional da Universidade
Tufts, em Medford, Massachuts, em que se
reconhece, após mais
de dez anos
trabalhando no estudo do aprendizado de crianças
e desenvolvendo novas maneiras pelas quais
elas podem aprender,
que não
existe outro produto
baseado na construção manual que
incorpora tecnologia e computadores, com
potencial para
o ensino de matemática,
ciência e capacidade
de engenharia aos alunos.
Por esse
prisma, muito
embora se reconheça ser
o instituto da inexigibilidade
verdadeira exceção à regra licitatória – assim
como também
entendemos ser necessário
bem filtrar tais contratações
diretas – fato é que
a contratação dos referidos produtos tecnológico-educacionais da lego Dacta S/A,
fornecidos por representante exclusivo em território nacional
– não bastasse a inviabilidade de
competição trazida no caput do art. 25 –
também se amolda à hipótese
do inciso I do art. 25 da Lei Federal
8.666/93.
Em face
das informações constantes
nos Atestados
e Declarações restam evidenciados os números predicativos
do Projeto LEGO e desponta, inexorável, a subsunção à hipótese
de inexigibilidade de licitação
hospedada no art. 25, inciso II, c.c.
art. 13, inciso III da Lei Federal de Licitações.
Em outras palavras,
vislumbra-se estar diante
de serviço técnico
singular fornecido por
empresa de notória
especialização: o que respalda a contratação direta
e prescinde a abertura de procedimento
licitatório, cumprindo-se, os reclamos da Lei
Federal de Licitações.
Art. 25. É inexigível a licitação
quando
houver inviabilidade de competição, em especial:
I - ...
II – para a contratação de serviços técnicos
enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,
com profissionais
ou empresas
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Na dicção do art. 13 da Lei Federal nº
8.666, de 1993, há que se considerar
por serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos
relativos a: I – estudos
técnicos, planejamento
e projetos básicos
ou executivos;
II – pareceres, perícias
e avaliações em geral;
III – assessorias ou
consultorias técnicas e auditorias financeiras
ou tributárias; IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras
ou serviços;
V – patrocínio ou
defesa de causas
judiciais ou
administrativas; VI – treinamento e
aperfeiçoamento de pessoal, VII – restauração de obras
de arte e bens
de valor histórico.
Segundo preleciona o festejado Marçal
Justen Filho:
“Na redação
do Dec-lei número 200, aludia-se à ‘notória especialização’ como
causa motivadora da dispensa
de licitação. No
sistema atual,
a notória especialização não verificada com
requisito para
apuração da realização da licitação, mas para identificação
das condições subjetivas do profissional a ser
contratado.
...
A complexidade do objeto
a ser executado exige que
somente pessoas
de alta qualificação sejam escolhidas pela Administração;
Para evitar o
despropósito de contração
de pessoas não
qualificadas para execução
de serviços de natureza
singular, a lei
exige o requisito de notória especialização. A fórmula
conjuga dois requisitos,
a especialização e a notoriedade.
A especialização
consiste na titularidade objetiva de requisitos que
distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação
do que a normalmente
existente no âmbito dos profissionais que
exercem a atividade. Isso
se traduz na existência de elementos objetivos
ou formais,
tais como
a conclusão de cursos
e a titulação no âmbito de pós-graduação, a participação em
organismos voltados a atividade especializada, o desenvolvimento
frutífero e exitoso de serviços semelhantes
em outras oportunidades,
autoria de obras técnicas,
o exercício de magistério
superior, a premiação em concursos ou a obtenção
de láureas, a organização
de equipe técnica
e assim por
diante. Não
há como circunscrever
exaustivamente as evidências
da capacitação objetiva
do contratado para prestar
o serviço. O
tema dependerá do tipo
e das peculiaridades do serviço técnico-científico, assim
como da profissão
exercida. O que não
se dispensa é a evidência
objetiva da especialização e a
qualificação do escolhido. Evidência objetiva significa a existência
de manifestações reais
que transcendam à simples
vontade ou
conhecimento do agente
administrativo responsável
pela contratação.
O elenco do parágrafo 1º é meramente exemplificativo e deverá ser
interpretado em função
das circunstâncias de cada caso.
A notoriedade
significa o reconhecimento da
qualificação do sujeito por
parte da comunidade.
Ou seja, trata-se de evitar
que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito
interno da Administração. Não
basta a Administração
reputar que
o sujeito apresenta qualificação pois
é necessário que
esse juízo
seja exercitado pela comunidade. Não se exige notoriedade no tocante ao público
em geral.
Mas que
o conjunto dos profissionais
de um certo
setor reconheça no contratado um
sujeito dotado de requisitos
de especialização”.
A singularidade do Projeto
LEGO de Educação Tecnológica
se dá pela fundamentação
teórica de que
se reveste, pelo modelo
de intervenção curricular nele contida e
em razão
da complexidade e inovação dos serviços implementados pela
EDACOM Tecnologia em
Sistema de Informática
LTDA. Imperioso observar,
outrossim, que
o Projeto contratado pela Secretaria
de Educação se adéqua, com perfeição, às políticas públicas.
Concernente à conceituação
da expressão “serviços
técnicos profissionais
especializados”, calha trazer
à lume, uma vez
mais, a doutrina
do administrativista Marçal Justen Filho,
que dispõe sobre
a abrangência do retro mencionado art. 13 da Lei
de Licitações:
“Embora a letra da Lei se
refira, basicamente, a atividade consultiva e teórica,
o art. 13 abrange também as atividades executivas
daquelas derivadas. Como observa
Hely Lopes Meirelles, são serviços técnicos
tanto os que
versem sobre planejamento,
a programação e a elaboração
de estudos e projetos,
como os que
envolvam a execução ou
prestação de serviços,
propriamente diretos. Muitas vezes, o serviço
técnico profissional
especializado se exaure na atividade consultiva, sendo viável
a execução através
de outrem (a própria
Administração ou
terceiro, selecionado
mediante licitação).
Isso se passa,
por exemplo,
nos estudos
técnicos, planejamento
e projetos básicos
ou executivos.
Em outros
casos, contudo,
a atividade teórica
e prévia tem de exteriorizar-se em atuação executiva para produzir todos os benefícios necessários
à Administração. Não
há possibilidade de restringir o serviço técnico
e profissional especializado apenas a uma fase teórica. A execução
concreta de tarefas
pode ser indispensável
para o serviço
se completar. É o que
se passa quanto
à fiscalização de obras ou o patrocínio
de causas judiciais.
Logo, o art. 13 não
exclui os serviços executivos
propriamente ditos. Estarão abrangidos
na classificação legal desde que
possam ser qualificados como
‘serviços técnicos
profissionais especializados’”
Desse modo, portanto, verifica-se que
a legalidade da contratação
desponta, também , sob
o enquadramento na previsão de serviço técnico
profissional especializado, de caráter singular
e prestado pro empresa de notória
especialização: o que perfaz a hipótese de inexigibilidade de licitação
fruto do art. 25, inciso
II da Lei Federal
nº 8.666/93, combinado com o que dispõe o art. 13, inciso
III do mesmo Diploma.
Por todo
o exposto – e pelos
mais diversos
prismas de análise
com relação
às hipóteses de inexigibilidade
licitatória trazidas pela Lei Federal nº
8.666/1993, já se vislumbra a legalidade plena
da contratação direta
no caso em
exame, uma vez
que fartamente
satisfeitos os requisitos
insertos na legislação
de regência. Seja com
foco na documentação
que instruiu o Procedimento Administrativo, seja com
vistas à notoriedade e especialização da
empresa contratada à prestação
de serviços de caráter
singular, é inolvidável
a subsunção fático-jurídica às hipóteses
de inexigibilidade de licitação insertas
quer no “caput”
do art. 25, quer no rol
exemplificativo dos incisos I e II, c.c.
art. 13, da Lei Federal
de Licitações (Lei
8.666/93), o que também
se coaduna à intelecção do art. 37, inciso XXI, da Constituição
da República e ao firme
entendimento doutrinário
pátrio.
Diversamente do assinalado,
não se está em
face, tão-somente, da contratação Projeto
Pedagógico fornecido por uma única empresa por ser ela representante
exclusiva no Brasil. Mas o é, inequívoco,
pela análise
de todo o plexo
de serviços, insumos
pedagógicos e tecnológicos,
que inviabilizam a competição e denotam
o seu fornecimento
por empresa
dotada de notória especialização.
A título de ilustração, algumas contratações,
objeto de verificação
pelo Tribunal
de Contas e pelo
próprio Poder Judiciário, já
foram aprovadas. Para tanto,
junta decisão
proferida perante o Egrégio
Tribunal de Contas
do Estado de São
Paulo, que apontou pela
legalidade irrestrita
da contração do Projeto.
Por oportuno,
apresentamos a essa Egrégia Corte de Contas, o Parecer Jurídico da lavra do maior
monografista sobre a Lei Federal de Licitações e Contratos
Administrativos (Lei
Federal nº 8.666/93), Dr. Marçal Justen Filho, que
debruçou-se à análise do Sistema LEGO de Educação,
ampla e profundamente,
o que culminou em
documento jurídico
corroborando a subsunção fática à hipótese
legal de inexigibilidade licitatória prevista no Diploma Legal.
Posto isto,
requer seja acolhida a defesa
apresentada, com os documentos
que a acompanham, julgando a
regularidade do Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 009/2008 e do Contrato
nº 94/2008.
O Órgão Técnico
da Corte de Contas
- DCE, reanalisando o apontamento de irregularidade, considerando os esclarecimentos e justificativas encaminhadas pelo
Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado
da Educação/SEE, concluiu por reconhecer o cabimento da inexigibilidade de licitação,
em relação
à contratação da empresa
EDACOM Tecnologia em
Sistemas de Informática
Ltda. – Projeto LEGO de Educação Tecnológica,
para as escolas
da rede pública,
que atende as determinações
preconizadas na Lei Federal
nº 8.666/93 (artigo 25, inciso I).
A
Lei Federal
nº 8.666/93 (artigo 25, inciso I) prevê:
Art. 25. É inexigível a licitação
quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I – para aquisição
de materiais, equipamentos,
ou gêneros
que só
possam ser fornecidos por
produtor, empresa
ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferência
de marca, devendo a comprovação
de exclusividade ser
feita através
de atestado fornecido pelo
órgão de registro
do comércio do local
em que
se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,
ou, ainda,
pelas entidades equivalentes:
II – para a contratação de serviços
técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com
profissionais ou
empresas de notória
especialização, veda a inexigibilidade para serviços de publicidade
e divulgação;
[...].
O processo
encontra-se devidamente instruído com documentos comprobatórios da exclusividade,
sendo o produto singular
e a empresa contratada de notória
especialização técnica.
Assim, tratando-se, no caso, da contratação
de serviços técnicos
especializados, singulares, que serão prestados
por empresa com notória
especialização, atendendo as determinações
previstas na Lei Federal
nº 8.666/93 (artigo 25, incisos I e II).
Da ausência de justificativa de preço
A Diretoria
Técnica da Corte
de Contas – DLC, em
sua análise
preliminar, apontou como
irregular a ausência
de justificativa de preço
no Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 09/2008, em
descumprimento às determinações
previstas na Lei Federal
nº 8.666/93 (artigo 26, parágrafo
único e inciso
III).
O
ex-Secretário de Estado da Educação/SEE, Sr. Paulo Roberto Bauer, quanto ao apontamento
de irregularidade, encaminhou
esclarecimentos e justificativas (fl.
512):
[...]
No caso concreto, por ocasião da contratação
do Projeto Lego, constatou-se a ausência de outro
produto no mercado
que apresentasse similitude
com os produtos
fornecidos pela contratada.
Por ocasião
da contratação, o fator
preço, que
antecedeu o contrato, foi analisado,
levando-se em conta
a complexidade do objeto,
demonstrando-se a compatibilidade dos valores
praticados pela empresa,
comparando-os a outras contratações
administrativas.
Conforme informações
constantes do processo,
o valor da proposta
financeira seguiu a prática
comercial da contratada junto ao poder público, que
está à disposição para sanar dúvidas, apresentar documentação
necessária ou
prestar esclarecimentos, se necessários.
Por fim,
Marçal Justen Filho ao discorrer
sobre o assunto,
assim reverbera: “Nenhuma contratação é vantajosa,
por menor
que seja o preço
desembolsado, quando o objeto adquirido for imprestável
para os fins
a que se destina.”
E continua, “pagar pouco por um objeto
inadequado infringe os deveres fundamentais da Administração.
Propicia o fenômeno da seleção
adversa. No afã
de incorrer no menor
gasto possível,
o adquirente acaba afastando os potenciais
fornecedores aptos
a ofertar os objetos
dotados de qualidade mínima indispensável
a satisfazer a necessidade.
Como decorrência
paga-se um valor
que é inferior
ao necessário para adquirir o produto
pretendido, mas que
assegura razoável margem
de lucro para os fornecedores de produtos
destituídos de qualquer qualidade.”
A Diretoria Técnica
da Corte de Contas
- DLC, apreciando as justificativas
encaminhadas pelo Sr. Paulo Roberto Bauer,
ex-Secretário de Estado da Educação/SEE, concluiu por
mantê-lo. Os Técnicos comprovaram a inexistência de comparativos
de preços, o que
comprovaria a omissão quanto
à verificação de conformidade
dos preços com
o praticado pelo mercado.
Assim, resta
caracterizada a ausência de justificativa de preços,
em descumprimento das determinações previstas na Lei
Federal nº 8.666/93 (artigo 26, parágrafo único, inciso
III).
A Lei Federal nº 8.666/93 (artigo
26, parágrafo único,
inciso III), determina:
Art. 26. As dispensas
previstas nos §§ 2o e
4o do art. 17 e no inciso
III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final
do parágrafo único
do art. 8o desta Lei
deverão ser comunicados,
dentro de 3 (três)
dias, à autoridade
superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial,
no prazo de 5 (cinco)
dias, como
condição para
a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo
de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo,
será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
[...]
III - justificativa
do preço.
[...].
Em relação ao assunto,
o Tribunal de Contas
do Estado Catarinense
– TCE/SC editou Prejulgado:
Prejulgado nº 1124
Na inexigibilidade de licitação
não se cogita limite
de valor para
a contratação, pois
afastadas a licitação e as respectivas modalidades, embora
o preço deva
ser compatível
com as vendas
do mesmo material
a outros consumidores.
[...]. Grifei
Em decisão sobre a
ausência de justificativa
de preços, o TCE/SC, em processo análogo, decidiu:
1. Processo
nº LCC 08/00735579
Inexigibilidade de Licitação n. 118/2008 (Objeto: Contratação
de empresa especializada para
renovação das licenças de uso do software
corporativo SOMAS)
[...]
Celesc Distribuição
S/A.
Unidade Técnica:
DLC
Acórdão nº 0671/2012
[...]
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas
do Estado de Santa
Catarina, reunidos em Sessão Plenária,
diante das razões
apresentadas pelo Relator
e com fulcro
nos arts. 59 da Constituição
Estadual e 1° da Lei Complementar
n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer dos Relatórios Técnicos
que tratam da análise
da Inexigibilidade de Licitação n.
118/2008 da CELESC Distribuição S/A. para considerar irregular, com fundamento no art. 36, §2º, alínea
“a”, da Lei Complementar
n. 202/2000, o procedimento de contratação
através da referida inexigibilidade de licitação.
6.2. Aplicar aos Responsáveis
adiante discriminados, com fundamento
no art. 70, II, da Lei Complementar
n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento
Interno, as multas
a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias,
a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte
de Contas, para
comprovarem ao Tribunal o recolhimento
ao Tesouro do Estado
das multas cominadas, sem o quê, fica
desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado
o disposto nos
arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar
n. 202/2000:
6.2.1. Ao Sr. EDUARDO CARVALHO
SITONIO, Diretor-Presidente da Celesc Distribuição
S/A. em exercício
em 2008 e subscritor
do contrato decorrente da
Inexigibilidade de Licitação n.
118/2008, CPF n. 223.915.339-34, as seguintes
multas:
6.2.1.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em
face da ausência
de justificativa plausível
para o preço
contratado, que demonstrasse que estava de acordo
com o preço
de mercado, em
desacordo com
o disposto no art. 26, parágrafo
único, inciso
III, da Lei n. 8.666/93;
6.2.1.2. R$ 1.000,00 (mil reais), em virtude da ausência
de comprovação da inviabilidade de competição, fato que impossibilita
o administrador de afastar
a realização de licitação
para o caso em tela, pois o não
enquadramento em inexigibilidade de licitação contraria o dever
de licitar capitulado nos
arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2° da Lei
n. 8.666/93, haja vista o não atendimento ao mandamento
previsto no art. 25, caput
e inciso I, do mesmo
diploma legal;
[...]
6.2.2. Ao Sr. ARNALDO VENÍCIO DE SOUZA, Diretor
Econômico-Financeiro e de Relações com Investidores
da CELESC Distribuição S/A. em 2008 e subscritor
do Contrato da Inexigibilidade de Licitação n. 118/2008, CPF n. 029.394.109-25, as seguintes multas:
6.2.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), pela
ausência de justificativa
plausível para
o preço contratado, que
demonstrasse que estava de acordo com o preço de mercado,
em desacordo
com o disposto
no art. 26, parágrafo único,
inciso III, da Lei
n. 8.666/93;
[...]. Grifei
A Secretaria
de Estado da Educação
ao lançar o processo de
Inexigibilidade de Licitação nº 09/2008,
não realizou a devida
justificativa de preços,
caracterizando, sem dúvida,
o descumprimento das determinações
previstas na Lei Federal
nº 8.666/93 (artigo 26, parágrafo
único, inciso
III).
O ilícito resta
configurado, logo, impõe-se a aplicação da multa prevista no artigo
70, II da Lei complementar
nº 202/2000.
Da responsabilidade dos Srs. Júlio
Marcos Rosa,
Maria Helena Pereira
e Zito Carlos Baltazar
Do pagamento de despesas
sem os comprovantes
de entrega dos materiais
didáticos
A Diretoria
Técnica da Corte
de Contas – DLC, em
sua análise
preliminar, apontou a realização da despesa no montante de R$ 157.524,00 (cento
e cinquenta e sete mil
e quinhentos e vinte e quatro reais), sem a comprovação da efetiva
entrega dos materiais
didáticos, em
descumprimento às determinações
previstas na Lei Federal
nº 4.320/64 (artigo 63).
Os
Srs. Júlio Marcos Rosa,
Maria Helena Pereira
e Zito Carlos Baltazar, em relação ao apontamento
de irregularidade, enviaram justificativas e esclarecimentos defensivos
(fl. 458):
[...]
Houve um equívoco por parte do Auditor,
no que diz respeito
à diferença entre
materiais recebidos e valores pagos, que pode ser observado por meio das guias
de processamento de entrada
nº 4520/2008 e nº 4521/2008, em anexo.
Além disto, o Histórico
da Movimentação do Material
do Almoxarifado do Sistema
Integrado de Administração de Materiais – CIASC comprova que
a quantidade recebida pelo
almoxarifado, conforme
lançamento das notas
fiscais nº 601 e nº 602/2008 em anexo, esta em pleno acordo com o que foi distribuído às escolas,
conforme requisições
de recebimento de materiais, lançadas no
sistema, demonstrando que os valores
empenhados e pagos, referem-se única e exclusivamente
aos materiais adquiridos, recebidos e
distribuídos.
Em nenhum
momento houve recebimento inferior ao valor
empenhado e pago a respectiva
empresa. É importante
salientar que
todos estes
documentos comprovam a contabilização de todo
o material adquirido, que por sua vez, foi
recebido e distribuído.
A Diretoria Técnica
da Corte de Contas
- DCE, apreciando os esclarecimentos prestados pelos
Gestores Responsáveis, concluiu por manter o apontamento restritivo.
Os documentos encaminhados pelos Gestores responsáveis
(Notas Fiscais
– fls. 461 e 462) e as Guias de processamento de entrada
da entrega dos materiais
didáticos (fls. 465-471) não são suficientes a demonstrar
o recebimento da totalidade dos materiais
didáticos adquiridos. Assim, nos relatórios apresentados não
restou comprovado o recebimento total do
material pelas escolas,
evidenciando a diferença no montante de R$ 157.524,00 (cento
e cinquenta e sete mil
e quinhentos e vinte e quatro reais), caracterizando descumprimento da Lei Federal nº
4.320/64 (artigo 63).
A
Lei Federal
nº 4.320/64 (artigo 63) determina:
Art. 63. A liquidação
da despesa consiste na verificação
do direito adquirido pelo
credor tendo por
base os títulos
e documentos comprobatórios
do respectivo crédito.
A conclusão
emitida pela Diretoria
Técnica da Corte
de Contas – DLC não
merece qualquer reparo.
A ausência da efetiva
comprovação do recebimento e distribuição
da totalidade dos equipamentos
didáticos objeto
do Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 09/2008, lançado pela
Secretaria de Estado
da Educação/SEE, caracteriza o
descumprimento às determinações
previstas na Lei Federal
nº 4.320/64 (artigo 63).
O ilícito resta
configurado, logo, impõe-se a aplicação da multa prevista no artigo
70, II da Lei complementar
nº 202/2000.
Ante o exposto, o Ministério
Público junto
ao Tribunal de Contas,
com amparo
na competência conferida pelo
art. 108, inciso II, da Lei Complementar nº
202/2000, manifesta-se:
1) pela irregularidade,
com imputação
de débito, com
fundamento na Lei
Complementar nº 202/2000 (artigo
18, inciso III, letra
“c”, c/c artigo 21, caput), de responsabilidade dos Srs. Júlio Marcos Rosa, Maria
Helena Pereira
e Zito Carlos Baltazar, referente a tomada de contas
especial em
relação ao Processo
de Inexigibilidade de Licitação nº
09/2008, lançado pela Secretaria de Estado
da Educação/SEE, em razão da seguinte irregularidade:
1.2) pelo pagamento de despesa sem
os comprovantes da entrega
dos materiais didáticos,
adquiridos pela Secretaria
de Estado da Educação/SEE,
no montante de R$ 157.524,00 (cento e
cinquenta e sete mil,
quinhentos e vinte e quatro reais), em flagrante descumprimento à Lei
Federal nº 4.320/64 (artigo 63).
2) pela aplicação da sanção pecuniária ao Sr. Paulo Roberto Bauer, ex-Secretário de Estado da Educação/SEE,
com fundamento
na Lei Complementar
nº 202/2000 (artigo 70, inciso I) c/c a Resolução
TCE/SC nº 06/2001 (artigo 109, inciso I), em razão da irregularidade:
2.1) pela
ausência de justificativa
do preço, no Processo
de Inexigibilidade de Licitação nº
09/2008, lançado pela Secretaria de Estado
da Educação/SEE, em
razão ao descumprimento da Lei Federal nº
8.666/93 (artigo 26, parágrafo
único, inciso
III).
3) pela aplicação da sanção pecuniária aos Srs. Júlio Marcos
Rosa (servidor
da SEE), Maria Helena
Pereira (servidora da SEE) e
Zito Carlos Baltazar (Gerente de Materiais e Serviços
da SEE), com fundamento
na Lei Complementar
nº 202/2000 (artigo 70, inciso I) c/c a Resolução
TCE/SC nº 06/2001 (artigo 109, inciso I), em razão da irregularidade
apontada:
3.1) pelo
pagamento de despesa sem os comprovantes
da entrega dos materiais
didáticos adquiridos mediante Processo de
Inexigibilidade de Licitação nº 09/2008,
lançado pela Secretaria
de Estado da Educação/SEE,
em flagrante
descumprimento às determinações
previstas pela Lei
Federal nº 4.320/64 (artigo 63).
4) Representar ao Ministério
Público do Estado
de Santa Catarina – MPSC, com a remessa de cópia
da decisão e dos relatórios,
em razão
das irregularidades passíveis
de caracterização de ilícitos de natureza
não administrativa,
para que, no exercício de suas
atribuições legais,
tome as medidas que
julgar pertinentes.
5) determinação à Secretaria de Estado
da Educação/SEE, para
que determine à Gerência
de Materiais e Serviços
da SEE, em cumprimento
ao previsto na Lei
Federal nº 4.320/64 (artigo 63).
6) Dar
ciência da Decisão
ao Sr. Paulo Roberto Bauer,
ex-Secretária de Estado da Educação/SES, ao Sr. Júlio Marcos Rosa, servidor
da SEE – Gerência de Materiais e Serviços,
a Sra. Maria Helena
Pereira, servidora da SEE – Gerência de Materiais
e Serviços, e Sr. Zito Carlos Baltazar, Gerente
de Materiais e Serviços
da Secretaria de Estado
da Educação/SEE, à de Secretaria de Estado
da Educação/SEE e ao Setor
de Controle Interno
da SEE.
Florianópolis, 15
de abril de 2013.
Diogo Roberto Ringenberg
Procurador do Ministério
Público de Contas