Parecer no:

 

MPTC/21.915/2013

                       

 

 

Processo nº:

 

TCE-10/00385229

 

 

 

Interessados:

 

Prefeitura Municipal de Laguna/SC

 

 

 

Assunto:

 

Tomada de Contas Especial referente inspeção de Atos de Pessoal, acumulação de cargos públicos.

 

 

 

O Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC, emitiu a Decisão nº 2.904/2012, nos autos do RLI 10/00385229, determinando fosse o mesmo convertido em tomada de contas especial, com fundamento na Lei Complementar Estadual nº 202/2000 (artigo 32), em razão das irregularidades apontadas pela Diretoria Técnica da Corte de Contas – DAP (Relatórios nº 3.896/2011):

[...]

 

6.1. CONVERTER o presente processo em Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DAP/Insp.1/Div.1 n. 3896/2011.

 

6.2. Determinar a CITAÇÃO da Sra. MARLENE MADALENA POSSAN FOSCHIERA, CPF n. 215.635.190-20, ocupante do cargo de Analista Técnico em Gestão e Promoção da Saúde, na função de Enfermeiro, da Secretaria de Estado da Saúde, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da percepção simultânea da remuneração no valor de R$ 28.729,15 (vinte e oito mil, setecentos e vinte e nove reais e quinze centavos) relativa ao período de janeiro de 2005 a julho de 2006, em valores de agosto de 2006 não atualizados, do cargo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde junto à Secretaria de Estado da Saúde e do cargo comissionado de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna, em desacordo com o art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com o gravame de não ter havido a contraprestação dos serviços inerentes ao cargo efetivo, em razão do Ato de Disposição n. 1253/2006, configurando dano ao erário e enriquecimento ilícito; irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

 eguintes irregularidades, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

 

6.3. Determinar a CITAÇÃO do Sr. CÉLIO ANTÔNIO – Prefeito Municipal de Laguna no período de 1º/01/2005 a 31/12/2008, CPF n. 601.651.469-15, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da nomeação da servidora Marlene Madalena Possan Foschiera para ocupar o cargo comissionado de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna no período de 03/01/2005 a 28/07/2006, sem embasamento legal, uma vez que não havia ato de cessão do órgão de origem da servidora, o que ocasionou acumulação remunerada e ilícita de cargos públicos, haja vista restar demonstrada a percepção simultânea das remunerações do cargo efetivo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde junto à Secretaria de Estado da Saúde e do cargo comissionado de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna, à revelia do art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com o gravame de não ter havido a contraprestação dos serviços inerentes ao cargo efetivo, em razão da Portaria RH n. 057/2005 (item 2.1 do Relatório DAP); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 69 ou 70 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000.

 

6.4. Determinar a CITAÇÃO do Sr. LUIZ EDUARDO CHEREM – Secretário de Estado da Saúde no período de 29/04/2004 a 30/03/2006, CPF n. 507.193.009-91, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da acumulação remunerada e ilícita de cargos públicos da servidora Marlene Madalena Possan Foschiera, no período de 03/01/2005 a 28/07/2006, haja vista restar demonstrada a percepção simultânea das remunerações do cargo efetivo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde junto à Secretaria de Estado da Saúde e do cargo comissionado de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna, à revelia do art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com o gravame de não ter havido a contraprestação dos serviços inerentes ao cargo efetivo, em razão do Ato de Disposição n. 1253/2006 (item 2.1 do Relatório DAP); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 69 ou 70 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000.

 

6.5. Determinar a CITAÇÃO da Sra. CARMEN EMÍLIA BONFÁ ZANOTTO – Secretária de Estado da Saúde no período de 31/03 a 31/12/2006, CPF n. 514.342.459-34, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da acumulação remunerada e ilícita de cargos públicos da servidora Marlene Madalena Possan Foschiera, no período de 03/01/2005 a 28/07/2006, haja vista restar demonstrada a percepção simultânea das remunerações do cargo efetivo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde junto à Secretaria de Estado da Saúde e do cargo comissionado de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna, à revelia do art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com o gravame de não ter havido a contraprestação dos serviços inerentes ao cargo efetivo, em razão do Ato de Disposição n. 1253/2006 (item 2.1 do Relatório DAP); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 69 ou 70 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000.

 

6.6. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer MPjTC n. GPDRR/113/2011, à Prefeitura Municipal de Laguna, Secretaria de Estado da Saúde, aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação e aos procuradores constituídos nos autos.

 

[...].

 

A Secretaria Geral do TCE/SC encaminhou Ofícios (fls. 387-393) endereçados a Sra. Marlene Madalena Possan Foschiera, Analista Técnico em Gestão e Promoção da Saúde, SES; ao Sr. Célio Antônio, Prefeito Municipal de Laguna/SC; ao Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde; a Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde, ao Sr. Dalmo Claro de Oliveira, ex-Secretário de Estado da Saúde, ao Sr. Júlio Guilherme Müller e outros e Maurício Batalha Machado, Procuradores da ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, para, no prazo consignado, querendo, encaminhassem justificativas e esclarecimentos defensivos, em relação às irregularidades apontadas (Parecer MPjTC nº GPDRR/113/2011 e do Relatório e Voto do Relator).

O Aviso de Recebimento (AR – fl. 388-v) retornou assinado por Marianne Barreto Guedes, Chefe de Gabinete do Prefeito Municipal de Laguna/SC.

O Aviso de Recebimento (AR – fl. 392-v) em relação ao Procurador da ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, Sr. Júlio Guilherme Müller, retornou assinado por Raquel ...

O Aviso de Recebimento (AR – fl. 393-v) em relação ao Procurador da ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, Sr. Maurício Batalha Machado, retornou assinado por Natalia Mª Lima.

O Comprovante de Recebimento de Ofício do TCE/SC nº 1631/2012 (fl. 394), em relação ao Ofício nº 14.266, endereçado ao ex-Secretário de Estado da Saúde, Sr. Luiz Eduardo Cherem, retornou assinado por Luiz Cherem.

O Comprovante de Recebimento de Ofício do TCE/SC nº 1627/2012 (fl. 395), em relação ao Ofício nº 14.269, endereçado ao ex-Secretário de Estado da Saúde, Sr. Dalmo Claro de Oliveira, retornou assinado por Wilson.

A Divisão de Controle de Prazos – DICO/TCE/SC emitiu Informação (fl. 396), sugerindo fosse reexpedido o Ofício a ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto.

O Aviso de Recebimento (AR – fl. 396-v), em relação ao Ofício nº 14.267, endereçado a ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, retornou assinado por Elis Xavier.

O Aviso de Recebimento do Ofício nº 14.264, endereçado à Servidora Marlene Madalena Possan Foschiera retornou com a informação prestada pela ECT “mudou-se”.

A Secretaria Geral encaminhou Ofício nº 14.267/12 (fl. 398) endereçado à Servidora Marlene Madalena Possan Foscheira, para que, querendo, no prazo consignado, enviasse esclarecimentos e justificativas de defesa.

O Aviso de Recebimento (AR – fl. 398-v) referente ao Ofício nº 14.267, endereçado à Servidora Marlene Madalena Possan Foscheira retornou assinado pela destinatária.

O AR (fl. 399) referente ao Ofício endereçado ao Procurador da ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanoto, Dr. Maurício Batalha Machado, retornou com a indicação pela ECT “desconhecido”.

A Secretaria Geral encaminhou novo Ofício endereçado a ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, sendo que o Aviso de Recebimento (fl. 402-v) retornou assinado por Ronyan Setti.

O AR (fl. 403-v) em relação ao Ofício endereçado a Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde, retornou devidamente assinado pela destinatária.

O Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde, mediante seus procuradores, encaminhou argumentos e justificativas defensivas (fls. 404-416).

O Sr. Célio Antônio, Prefeito Municipal de Laguna/SC, encaminhou Ofício (fl. 418) solicitando lhe fosse autorizada a prorrogação do prazo, para que pudesse enviar esclarecimentos e justificativas defensivas.

O Conselheiro Relator emitiu Despacho (fl. 418 – parte superior), indeferindo o pleito do Prefeito Municipal de Laguna/SC, Sr. Célio Antônio, com fundamento no Regimento Interno (Res. TCE/SC nº 06/2001 – artigos 15 c/c 124).

A Secretaria Geral do TCE/SC encaminhou Ofício nº 17.551/12 (fl. 422), endereçado ao Sr. Célio Antônio, Prefeito Municipal de Laguna, dando-lhe conhecimento do indeferimento do pedido de prorrogação de prazo, conforme despacho do Conselheiro Relator.

O Aviso de Recebimento (AR – fl. 422-v) referente Ofício endereçado ao Sr. Célio Antônio, retornou assinado por Adriano Rodrigues.

A Sra. Marlene Madalena Possan Foschiera encaminhou ofício (fl. 423), mediante procurador constituído (instrumento procuratório – fl 424), solicitando cópia integral do processo.

O Conselheiro Relator emitiu Despacho (fl. 423 – parte inferior da página), autorizando fosse fornecido cópia integral do processo ao procurador da Sra. Marlene Madalena Possan Foschiera.

A Sra. Marlene Madalena Possan Foschiera encaminhou esclarecimentos e justificativas defensivas (fls. 427-436), mediante procurador constituído (instrumento procuratório – fl. 438) e juntou documentos de fls. 439-476.

 A Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto, ex-Secretária de Estado da Saúde encaminhou esclarecimentos e justificativas defensivas (fls. 479-483), mediante seu procurador, Dr. Maurício Batalha Machado.

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal - DAP elaborou Relatório nº 4560/2013 (fls. 486-490), concluindo por sugerir ao Conselheiro Relator:

 

[...]

 

3. CONCLUSÃO

 

[...]

 

3.1. JULGAR IRREGULARES, COM IMPUTAÇÃO DE DÉBITO, na forma do art. 18, III, alínea “c” c/c o art. 21 caput da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, no que tange à Sra. Marlene Madalena Possan Foschiera, CPF 215.635.190-20, servidora pública estadual, pelo recebimento indevido do valor de R$ 17.609,02 (dezessete mil seiscentos e nove reais e dois centavos) referente à remuneração paga pela Prefeitura Municipal de Laguna no período compreendido entre 03/01/2005 e 26/08/2005, uma vez que não existia lei amparando tal recebimento; e pelo recebimento de R$ 2.445,53 alusivos à remuneração paga no mês de julho de 2006, tendo em vista que o cargo ocupado pela servidora (Secretário Adjunto de Saúde DS 2) não está dentre aqueles previstos na Lei Complementar Municipal 120/2005 e condenar a referida servidora ao pagamento das quantias acima relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).

 

3.2. RECOMENDAR à Prefeitura Municipal de Laguna e à Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina que verifiquem a situação de todos os servidores cedidos e ou recebidos à disposição, para evitar a acumulação ilegal de cargos públicos, prevista no art. 37, XVI e XVII.

 

3.2. DAR CIÊNCIA da decisão plenária à Responsável, á Prefeitura Municipal de Laguna e à Secretaria de Estado da
Saúde de Santa Catarina, na forma do art. 18, § 3º, da Lei Complementar nº 202/2000, no que se refere ao Parquet, para que tome as providências que entender cabíveis.

 

É o relatório.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (artigo 59, inciso II, da Constituição Estadual, artigo 25, inciso III da Lei Complementar Estadual nº 202/2000 e artigo 46 da Resolução TC nº 06/2001).

 

Da responsabilidade da Sra. Marlene Madalena Possan Foschiera (Analista Técnica em Gestão e Promoção da Saúde/SES)

Da percepção simultânea da remuneração (R$ 28.729,15)

A Decisão nº 2.904/2012 emitida pelo egrégio Tribunal Pleno, que apontou como irregular a percepção simultânea da remuneração pela servidora Marlene Madalena Possan Foschiera, referente ao período de janeiro de 2005 a julho de 2006, totalizando o montante de R$ 28.729,15 (vinte e oito mil, setecentos e vinte e nove reais e quinze centavos), em valores de agosto de 2006, em razão da acumulação irregular do cargo efetivo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde/SES e do cargo comissionado de Assessor Especial da Prefeitura Municipal de Laguna/SC, em flagrante desrespeito à Constituição Federal (artigo 37, incisos XVI e XVII).

Quanto ao apontamento de irregularidade, a servidora Marlene Madalena Possan Foschiera (matrícula nº 175.841-1-1), encaminhou esclarecimentos e justificativas (fls. 427-435):

[...]

 

Por decisão deste Tribunal fora convertido o Relatório de Inspeção RLI 10/00385229 em Tomada de Contas Especial, cujo objeto se consubstancia em eventual irregularidade na nomeação da servidora estadual Marlene Madalena Posson Foschiera para ocupar cargo em comissão de Assessor Especial para área técnica de saúde básica – lotada no gabinete do senhor Prefeito de Laguna/SC, no período de 03 de janeiro de 2005 a 27 de julho de 2006, enquanto era mantido vinculo funcional efetivo com a Secretaria de Estado da Saúde.

 

DA DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE IMPUTADA A  SERVIDORA NO PROCESSO TCE 10/00385229.

 

A auditoria aponta remuneração simultânea por ambas às fontes (origem e destino), evidenciando acumulação remunerada de cargos públicos conforme determinação:

 

3.2. Determinar a citação da servidora Marlene Madalena Possan Foschiera, matrícula nº 175.841-1-1, CPF n. 215.635.190-20, ocupante do cargo de Analista Técnico em Gestão e Promoção da Saúde, na função de Enfermeiro, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar nº 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da percepção simultânea da remuneração no valor de R$ 28.729,15 (vinte e oito mil setecentos e vinte e nove reais e quinze centavos) relativos ao período de janeiro de 2005 a julho de 2006, em valores de agosto de 2006 não atualizados, do cargo efetivo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde junto à Secretaria de Estado da Saúde e do cargo comissionado de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna, em desacordo com o art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com o gravame de não ter havido a contraprestação dos serviços inerentes ao cargo efetivo, em razão do Ato de Disposição n. 1253/2006, configurando dano ao erário e enriquecimento ilícito, ou recolher a quantia devidamente atualizada ao erário, conforme previsto nos artigos 68 da Lei Complementar nº 202/2000.

 

Assim a defesa ora apresentada tem por escopo contribuir na elucidação dos fatos narrados, imputando a quem de direito a responsabilidade pela existência ou não das irregularidades.

 

• PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE REMUNEREÇÕES: no valor de R$ 28.729,15 (vinte e oito mil setecentos e vinte e nove reais e quinze centavos) relativos ao período de janeiro de 2005 a julho de 2006, em valores de agosto de 2006 não atualizados, do cargo efetivo de Analista Técnico em Gestão e Promoção da Saúde junto à Secretaria de Estado da Saúde e do cargo de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna.

 

• CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS: em desacordo com o art. 37, inciso XVI e XVII, da Constituição Federal, com o gravame de não ter havido a contraprestação dos serviços inerentes ao cargo efetivo, em razão do Ato de Disposição nº 1.253/2006.

 

Preclaro julgador a servidora à quem se imputa tão grave modus operandi tem nesta oportuna fase processual a garantia do exercício do contraditório, e, portanto o fará com a tranquilidade e serenidade dos Homens públicos que bem servem nossa população.

 

I – DA INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA EM CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS.

 

Uma relevante observação a ser feita é que por diversos erros das administrações (Estadual e Municipal) a servidora que figura no pólo desta demanda, compelida a suportar o gravame público de ser vista como ímproba, na verdade, é  vítima do descaso, no que demonstrará a total inexistência de dolo ou culpa pelos fatos a ela ofertados na denúncia.

 

Em 08 de dezembro de 2004 a servidora Marlene Madalena Possa Foschiera encaminhou a gerência regional de saúde de Chapecó pleito de sua municipalização e/ou (remoção/disposição/cessão) para o município de Laguna (doc. Anexo 01). Observa-se bem que a servidora a partir deste documento afirma/confirma e comprova que nunca houve a pretensão de cumular cargos, obtendo inclusive a concordância de sua chefia imediata – conforme demonstra o escrito “De Acordo” 08/12/2004 – Maria Aparecida Rossi Faggion – Gerente de Saúde da SDR/Chapecó. (anexo 01).

 

Com o recebimento do pedido pela SDR/Chapecó foi aberto o procedimento SEAP 6018/050 em 08/12/2004 e com o imediato “DE ACORDO” de sua chefia imediata a servidora mudou-se para Laguna – onde foi nomeada para o cargo comissionado de Assessor Especial.

 

Mesmo emitindo sua concordância na disponibilização da servidora, a senhora Gerente Regional de Saúde da SDR/Chapecó submeteu o pleito à apreciação da secretaria estadual de saúde, dá-se neste momento o início a uma série de contradições que a colocaram na presente contenda. Tendo em vista que:

 

Em 17 de janeiro de 2005 a diretoria de recursos humanos em saúde se manifestou de acordo com a cedência da servidora ao município de Laguna, restando controvérsia sobre a “municipalização da servidora” – submeteu a questão à gerência de ingresso, movimentação e lotação de pessoal da secretaria de Estado da Administração; (anexo 3)

 

Frize-se novamente a servidora entende estar amparada legal e hierarquicamente.

 

Em 16 de fevereiro de 2005 a Secretaria de Estado da Administração se manifesta pelo indeferimento do pleito de “municipalização” da servidora por inexistência de amparo legal. Manteve-se silente quanto à cedência, até mesmo porque não foi este o objeto da consulta da gerência de ingresso, movimentação e lotação. (anexo 4)

 

Novamente permanece a servidora amparada no despacho de sua chefia imediata – a qual representa o Estado e tudo tinha ciência.

 

Com a manifestação da Secretaria de Estado da Administração instaura-se a controvérsia, o que foi indeferido? O pleito de municipalização? Ou a cedência da servidora e seus desdobramentos?

 

Concomitantemente o Prefeito de Laguna através do ofício/GP nº 101 de 03 de fevereiro de 2005 reitera e/ou retifica o pedido da servidora (anexo 5), solicitando ao Estado a cedência da servidora.

 

Em 17 de fevereiro de 2005 nova manifestação credencia a servidora a manter-se em suas funções na cidade de Laguna, inclusive sem ônus para o destino, conforme documento assinado pelo então governador do Estado o senhor Luiz Henrique da Silva e o secretário de saúde à época o senhor Luiz Eduardo Cherem. (anexo 06).

 

Corroborando com todo o exposto até o momento em 14 de março de 2005 faz-se juntar a informação nº 0982-5 cientificando que a servidora foi cedida ao município de Laguna e no mesmo documento é levantada a controvérsia a respeito do ônus, conforme denota o 4º parágrafo, vejamos:

 

“O ônus de que trata a cedência caberá ao órgão de destino ou mediante ressarcimento conforme o Decreto nº 1.344 de 14 de janeiro de 2004, no entanto, através da exposição de motivos nº 040-05 de 25 de fevereiro de 2005, às folhas 08 ficou acordado com o Excelentíssimo Senhor Governador do Estado que as cedências serão efetuadas sem ônus para o destino”.

 

Senhor relator está clarividente a ausência de dolo ou culpa da servidora quanto à imputação de cumulação de cargos, pois sua pretensão sempre foi a sua disponibilização ou municipalização.

 

Todo o imbróglio se deu por erro de interpretações/entendimento do procedimento legal adotado pela secretaria de Estado da Saúde, fato incontroverso quando da emissão de nova nota de informação em 10 de maio de 2005 – que trás outro entendimento quanto ao ônus da cedência, assim descrito:

 

“Tratam os autos de solicitação de disposição para a Prefeitura Municipal de servidor lotado na SES, com ônus para a origem. A Secretaria de Estado da Saúde, defere o pleito instruindo este processo baseando-se na Exposição de Motivos nº 040-05, de 25 de janeiro de 2005, onde ficou acordado com o Excelentíssimo senhor governador do Estado que as cedências serão efetuadas sem ônus para o destino. Acontece, que entendemos que a referida autorização foi dada pelo senhor governador para servidores arrolados no anexo da referida exposição de motivos. O Nome deste servidor não consta na relação. Por outra lado o Decreto nº 1.344/2004, que disciplina a movimentação de pessoal mediante disposição, proíbe o servidor de ira pra qualquer órgão com ônus para a origem. Contudo, conforme entendimento desta gerência com a diretoria geral da SES, sugerimos retornar os autos a SES para as providências que o caso requer”. Luiz Cesar de Souza – Gerente de Ingresso e Movimentação de Pessoal. Florianópolis, em 10 de maio de 2005.

 

A informação transcrita acima (anexo 07) foi encaminhada a prefeitura municipal de Laguna em maio de 2005 (anexo 08)

 

Diante de tamanha dificuldade dos órgãos do governo estadual em dar um deslide ao caso, em 25 de maio de 2005 o prefeito de Laguna encaminha ofício nº 158 ao senhor secretário de Estado da Saúde solicitando permuta entre duas servidoras, quais sejam: Regina Ramos dos Santos e Marlene Madalena Posson Foschiera. (anexo 09)

 

Em 21 de junho de 2005 o então secretário de Estado da Saúde – senhor Luiz Eduardo Cherem encaminha resposta ao ofício nº 158 responde dizendo estar momentaneamente impossibilitado de atender ao pleito devido ao fato de estarem elaborando juntamente com a Secretaria de Estado da Administração, convênio que regularize as cedências aos Municípios com ônus para a origem e arremata sugerindo aguardo pela conclusão do convênio (anexo 10).

 

Mesmo diante de todas as tratativas da servidora e do prefeito de Laguna o que se obteve foi a sugestão de aguardo, mesmo diante do fato já consolidado e referendado anteriormente por outras instâncias do governo do estadual – tudo isso colocou a servidora em um estado de precariedade e insegurança jurídica – reitero senhor relator a servidora é vítima da inoperância e do descaso.

 

Apenas em 30 de janeiro de 2006 a secretaria de Estado da Saúde através da nota de informação nº 0224/06 sugere a prefeitura de Laguna que assuma o ônus da cedência da servidora. (anexo 11). Observa-se que não há nos autos, tão pouco se tem notícia sobre o referido convênio, bem como a insegurança dos atos práticas pelos órgãos estaduais, que utilizaram o verbo “sugerir”, como se a decisão sobre a gestão do pessoal efetivo do Estado coubesse ao município.

 

Sempre em busca da resolução do caso a servidora encaminha em 22 de fevereiro de 2006 requerimento ao senhor secretário de Estado da Saúde para que a lotação da mesma seja transferida de Chapecó para Laguna (anexo 12). Sobre este pleito nunca recebeu resposta.

 

No entanto em 11 de abril de 2006 houve manifestação subscrita pela agora secretária de Estado da Saúde – senhora Carmem Emília Bonfá Zanotto, na qual a mesma fundamenta a possibilidade de permuta entre as servidoras Regina Ramos dos Santos e Marlene Madalena Possan Foschiera, pedindo permissão ao senhor governador para tal procedimento. (anexo 13)

 

Entendo se a melhor solução ao caso em 26 de maio de 2006, ou para maquiar tantas incongruências o governo do Estado emite o ATO nº 1253:

 

“COLOCAR A DISPOSIÇÃO, da Prefeitura Municipal de Laguna, para atuar na Secretaria Municipal de Saúde/SUS, de acordo com o art. 18 da Lei nº 6.745/85 e parecer exarado pelo Governador do Estado na Exposição de Motivos nº 067/06, da SES, conforme processo SEAP 7438/060, MARLENE MADALENA POSSON FOSCHIERA, matrícula nº 175841-1-1, ocupante do cargo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde, nível GEPRO-SES-15-G, lotada na SES, com ônus para a origem, no período de 03/01/2005 a 31/12/2006”.

 

Diante de todo o exposto denota-se de forma incontestável a busca contínua da servidora por segurança jurídica de sua relação com o ente estatal, bem como resta evidenciada a culpa exclusiva da Secretaria de Estado da Saúde – originada pelo despacho “DE ACORDO” da SDR/Chapecó em 08/12/2004 e informações posteriores que culminaram na edição do ATO 1253 de 26/05/2006 o qual buscou nitidamente referendar fato consolidado e os demais atos administrativos no mesmo sentido.

 

Ademais em 24 de julho de 2006 a servidora requereu a suspensão da disposição à Prefeitura de Laguna e requereu a disposição à Prefeitura de Itapema (anexo 14).

 

Pasme senhor relator, eis que o desencontro de informações e a falta de uniformidade nas ações da Secretaria de Estado da Saúde são mais uma vez demonstrada quando da emissão da nota de informação nº 617/2006 de 10 de agosto de 2006 em resposta ao requerimento de disposição da servidora ao município de Itapema (anexo 15), vejamos:

 

“Tratam os autos de solicitação de disposição para a prefeitura municipal de Itapema, para assumir o cargo comissionado de Secretária Municipal de Saúde, de MARLENE MADALENA POSSAN FOSCHIERA, matrícula nº 175.841-1-1, ocupante do cargo de Analista Tec. Gestão Prom. Saúde, nível GEPRO-SES-15-G, lotada na Secretaria de Estado da Saúde. Quanto ao objeto temos a informar que a movimentação de pessoal mediante o instituto da disposição está disciplinado no Decreto 1344/2004, assim o disciplina: Art. 1º [...] “§ 2º O ônus da remuneração do servidor cedido caberá ao órgão ou entidade de destino ou mediante ressarcimento”. A servidora MARLENE MADALENA POSSAN FOSCHIERA irá exercer cargo comissionado, sendo assim, deverá ser uma disposição para a prefeitura municipal de Itapema, sem ônus para o Estado, pois não pode receber por duas fontes. Luiz Cesar de Souza – Gerente de Ingresso e Movimentação de Pessoal, Florianópolis em 10 de agosto de 2006”.

 

Assim senhor relator a servidora foi submetida durante 20 meses (08/12/2004 a 10/08/2006) aos desencontros de informações e entendimentos da Secretaria de Estado da Saúde, como demonstrado pelos fatos e pelos documentos que junta.

 

Por todo o exposto pugna pelo afastamento da hipótese de cumulação de cargos públicos, pois a servidora faz prova de sua verdadeira intenção, qual seja, a disposição de seus serviços a outro ente, jamais teve o dolo de manter dupla relação laboral.

 

II – DA INEXISTÊNCIA DE PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE REMUNERAÇÃO.

 

É fato incontroverso que a servidora Marlene Madalena Possan Foschieira exerceu cargo comissionado de assessor especial, nível CC-01, com lotação no gabinete do prefeito, de 03 de janeiro de 2005 a 28 de julho de 2006. (fls 180 e 182)

 

Da mesma forma, é fato inequívoco que a servidora foi colocada a disposição do município de Laguna, no período de 03/01/2005 a 31/12/2006, conforme ATO 1253 de 26/05/2006.

 

Também não se pode negar que essa servidora durante o período que serviu o município de Laguna, percebeu regularmente seus vencimentos com ônus do Estado, conforme folhas 142 a 155-ficha ponto, e, folhas 282 a 299 contracheques, pagamentos efetuados no período que sobrestou a discussão quanto a quem caberia o ônus da cedência de seus serviços ao município de Laguna.

 

Por todo o exposto no item I desta exordial, fica evidente a opção da servidora em manter relação de trabalho com uma única fonte – a prefeitura de Laguna. Neste ínterim a servidora com fulcro na legislação municipal, Lei Complementar 120/2005 e sob orientação do departamento de recursos humanos, optou pelo recebimento de remuneração conforme preceitua o art. 1º, II, c:

 

Art. 1º O servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente na Administração Pública Municipal e o servidor cedido das Administrações Públicas do Estado e da União, investido em cargo em comissão no Município de Laguna, poderão optar por uma das formas de remunerações a seguir discriminadas:

 

[...]

 

II – a remuneração do cargo efetivo ou emprego, acrescido dos seguintes percentuais da remuneração do respectivo cargo em comissão:

 

[...]

 

C- 100% (cem por cento) da remuneração dos cargos em comissão do grupo CC-01, 02.

 

De tal forma senhor relator que se manteve incólume a servidora porquanto dos valores recebidos pois, ciente de sua opção a prática e os fatos colocaram-se a sua frente da seguinte forma:

 

a) Recebera do Estado a média salarial de R$ 1.601,38 (ref. 01/2005) – fl 281, a R$ 2.445,53 (ref. 07/2006) – fl. 299, recebidos com base no ATO 1253 de 26/05/2006 que retroagiu seus efeitos a 03/01/2005.

 

b) Optando por ocupar o cargo comissionado de Assessor Especial no município de Laguna e procedendo conforme a legislação citada – a servidora receberia 90% de gratificação que deveria recair sobre o salário efetivo, conforme sempre acreditou, pois recebia em Laguna média próxima do que seria a lógica aplicada ao caso.

 

Assim sendo, mais uma vez poderá a servidora ver-se diante da má prestação de serviços dos operadores de recursos humanos. É sabido por esta corte as diversas vezes em que gestores públicos são levados a situações como a presente por conta de erros técnicos de terceiros.

 

Ressalto senhor relator que a servidora esteve a todo o tempo que prestou seus serviços, em intensa atividade na efetivação dos princípios norteadores do Sistema Único de Saúde, dentro da dinâmica de trabalho a que se submetem os cargos comissionados – dedicação exclusiva, portanto confiou nos demais servidores outrora citados, bem como aos intérpretes da legislação municipal que dava guarida a percepção de remuneração no município de Laguna.

 

O agente deve responder por dolo ou culpa conforme o dispositivo infringido da LIA por conduta sua e não de outros – porque isto não é lógico e a lei não permite, como preceitua o artigo 13 do Código Penal, que estabelece que o resultado de que depende a existência da infração, somente é imputável a quem lhe deu causa.

 

O processo em questão se assemelha ao das ações de improbidade administrativa, porquanto em ambos os casos a resultante pode implicar em severas restrições de direitos para com os alinhados no pólo passivo.

 

Por oportuno pugna a servidora, hipossuficiente na relação de trabalho, que se faça um exame atento e minucioso da sua conduta e do elemento subjetivo do alinhamento passivo desta, antes de lhe impor uma responsabilidade objetiva, sabedor o preclaro relator de toda a teia em que foi enrolada a ora postulante.

 

III – DA IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DO QUE FOI RECEBIDO COMO CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

 

Mesmo que diante dos fortes argumentos, fatos e documentos seja diverso o entendimento desta corte, o que se vislumbra a título da busca pela justiça, também é justo que se sobreponham os princípios máximos norteadores do nosso ordenamento, que passo a discorrer como último pleito de salvaguarda a postulante.

 

Quando o servidor público acumula duas situações funcionais incompatíveis entre si, por não ter guarida legal nas exceções previstas no art. 37, XVI, da CFRB/88, e faz a opção por uma delas, conforme se demonstrou no item I, não há que se falar no cometimento de ato de improbidade administrativa.

 

Constitui direito fundamental de todos os trabalhadores, independentemente de serem ou não servidores públicos, o direito de não serem explorados pelos seus tomadores de serviço, consoante o artigo 4º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1948, que aboliu o trabalho gratuito ou forçado.

 

Seria considerada a devolução de valores recebidos, mesmo que de forma regular pelo servidor público, como uma verdadeira ilegalidade e arbitrariedade, por ter sido recebida como uma contraprestação pecuniária pelo trabalho/função exercida em prol do serviço público. Ou seja, o recebimento de remuneração como uma contraprestação pecuniária é inalienável e pertence ao patrimônio jurídico de que foi destinatário do mesmo.

 

Somente haveria possibilidade jurídica de dano ao erário, e consequentemente a pseudo devolução do que efetivamente foi recebido, quando fosse constatado que o servidor acumulou irregularmente dois vínculos públicos com o claro intuito de assim proceder, o que o faz empregando os mais diversos mecanismos de “maquiagem” da verdade, o que senhor relator não é o caso em apreço, muito ao contrário, a servidora e todos os envolvidos são sabedores da vontade da mesma em estar em um único vínculo.

 

Somente na situação diversa a que esteve a servidora é que se admite a devolução, pois é uma situação vergonhosa o erário ser lesado de forma violenta e com emprego de dolo e modus operandi ardil ao fim delituoso.

 

Do contrário não, pois as vantagens recebidas como uma contraprestação de função pública exercida pelo agente público não podem sofrer penhora e nem turbações.

 

O princípio da boa-fé incorpora-se na essência do Direito para viabilizar a justiça e a segurança das relações intersubjetivas. A ideia de conduta leal e confiável, substrato da boa-fé, está intimamente ligado ao direito público como um dogma, não só para o agente público, como também para o ente público.

 

O princípio em questão encontra guarida nos princípios da moralidade, legalidade e eficiência, todos previstos na CRFB/88, que é verdadeira norma de conduta a guiar todo o serviço público. A servidora ao optar, na forma da lei, por uma das situações jurídicas exercidas, esta ao invés de ser considerada improba, tem a seu favor a boa fé, fatos fortemente demonstrados.

 

[...].

 

O Sr. Luiz Eduardo Cherem, ex-Secretário de Estado da Saúde/SES, em suas alegações defensivas (fls. 404-415), sustenta:

[...]

 

Este e. Tribunal decidiu converter em Tomada de Contas Especial o Relatório de Inspeção RLI 10/00385229, o qual relata eventuais irregularidades na nomeação da Sra. Marlene Madalena Posson Foschiera para ocupar cargo em comissão de Assessor Especial junto à Prefeitura Municipal de Laguna, enquanto encontrava-se também vinculada à Secretaria de Estado da Saúde.

 

A auditoria aponta remuneração simultânea por ambas às fontes (origem e destino), evidenciando acumulação remuneradas de cargos públicos no período de 03/01/2005 a 28/07/2006.

 

Foi determinada a audiência dos responsáveis para apresentarem justificativas de defesa. No tocante ao requerido, colhe-se:

 

“6.4. Determinar a CITAÇÃO do Sr. LUIZ EDUARDO CHEREM – Secretário de Estado da Saúde no período de 29/04/2004 a 30/03/2006, CPF n. 507.193.009-91, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/2000, para no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa acerca da acumulação remunerada e ilícita de cargos públicos da servidora Marlene Madalena Possan Foschiera, no período de 03/01/2005 a 28/07/2006, haja vista restar demonstrada a percepção simultânea das remunerações do cargo efetivo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde junto à Secretaria de Estado da Saúde e do cargo comissionado de Assessor Especial na Prefeitura Municipal de Laguna, à revelia do art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com o gravame de não ter havido a contraprestação dos serviços inerentes ao cargo efetivo, em razão do Ato de Disposição n. 1253/2006 (item 2.1 do Relatório DAP); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 69 ou 70 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000.”

 

- FUNDAMENTOS

 

Segundo o art. 2º do seu Regimento Interno, a estrutura organizacional básica da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina compreende:

 

I. Órgão de Assessoramento Direto ao Secretário de Estado;

 

II. Órgão de Execução de Atividades-Meio;

 

III. Órgão de Execução de Atividades-Finalísticas;

 

IV. Entidades Vinculadas (ou de Atuação Descentralizada).

 

E prossegue:

 

CAPÍTULO I – DOS ÓRGÃOS DE ASSESSORAMENTO DIRETO AO SECRETÁRIO DE ESTADO

 

Seção I – Do Gabinete do Secretário

 

Seção II – Da Consultoria Jurídica

 

Seção III – Da Assessoria de Comunicação

 

Seção IV – Controle Interno

 

CAPÍTULO II – DOS ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO DE ATIVIDADES-MEIO

 

Subseção I – Do Gabinete do Secretário-Adjunto

 

subseção II – Gerência de Convênio

 

Subseção III – Secretaria do Conselho Estadual de Saúde

 

Subseção IV – Ouvidor

 

Subseção V – Gerência de Tecnologia da Informação e Governança Eletrônica

 

Seção II – Da Superintendência de Gestão Administrativa

 

Subseção I – Gerência de Contabilidade

 

Subseção II – Gerência de Administração Financeira

 

Subseção III – Gerência de Acompanhamento de Obras e Manutenção

 

Subseção IV – Gerência de Patrimônio

 

Subseção V – Gerência de Compras

 

Subseção VI – Gerência de Orçamento

 

Subseção VII – Gerência de Licitações

 

Subseção IX – Gerência de Abastecimento

 

CAPÍTULO III – DOS ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO DE ATIVIDADES-FINALÍSTICAS

 

Seção III – Superintendência de Planejamento e Gestão

 

 Subseção I – Gerência de Planejamento

 

Subseção II – Gerência de Coordenação das Organizações Sociais

 

Subseção III – Diretoria de Planejamento, Controle e Avaliação do SUS

 

Subseção III.I – Gerência de Contratualização dos Serviços do SUS

 

Subseção III.II – Gerência de Planejamento do SUS

 

Subseção III.III – Gerência de Controle e Avaliação do Sistema

 

Subseção III.IV – Gerência de Auditoria

 

Subseção III.V – Gerência de Programação em Saúde

 

Subseção III.VI – Gerência de Tecnologia da Informação

 

Subseção III.VII – Gerência de Coordenação da Atenção Básica

 

Subseção IV. – Diretoria de Gestão de Pessoas

 

Subseção IV.I – Gerência de Avaliação de Controle de Gestão de Pessoas

Subseção IV.II – Gerência de Normatização de Gestão de Pessoas

 

Subseção V – Diretoria de Educação Permanente em Saúde

 

Subseção V.I – Gerência da Escola de Saúde Pública

 

Subseção V.II – Gerência da Escola Nível Médio - EFOS

 

Seção IV – Superintendência de Serviços Especializados e Regulação

 

Subseção I – Gerência do SAMU – Serviço de Atendimento Móvel de Urgência

 

Subseção II – Gerência dos Complexos Reguladores

 

Subseção III – Gerência do Centro Catarinense de Reabilitação

 

Subseção IV – Gerência do SC/Transplantes

 

Subseção V – Gerência de Regulação de UTI

 

Subseção VI – Gerência de Anatomia Patológica

 

Seção V – Superintendência de Vigilância em Saúde

 

Subseção I – Diretoria de Vigilância Sanitária

 

Subseção I.II – Gerência de Hemo, Fármaco e Tóxico-Vigilância

 

Subseção I.III – Gerência de Saúde do Trabalhador

 

Subseção I.IV – Gerência de Saúde Ambiental

 

Subseção I.V – Gerência de Inspeção de Produtos e Serviços em Saúde

 

Subseção II – Diretoria do Laboratório Central de Saúde Pública

 

Subseção II.I – Gerência de Administração da Rede de Laboratórios

 

Subseção II.II – Gerência de Análise de Produtos e Meio Ambiente

 

Subseção II.III – Gerência de Biologia Médica

 

Subseção III – Diretoria de Assistência Farmacêutica

 

Subseção III.I – Gerência de Programação e Suprimento

 

Subseção III.II – Gerência de Administração de Assistência Farmacêutica

 

Subseção III.III – Gerência Técnica de Assistência Farmacêutica

 

Subseção IV – Diretoria de Vigilância Epidemiológica

 

Subseção IV.I – Gerência de Vigilância de Zoonozes e Entomologia

 

Subseção IV.II – Gerência de Vigilância das DST/HIV/AIDS

 

Subseção IV. III – Gerência de Vigilância de agravos Infecciosos Emergentes e Ambientais;

 

Subseção IV. IV – Gerência de Vigilância de Doenças Imunopreveníveis e Imunização

 

Subseção V – Coordenação Estadual de Controle de Infecções em Serviços de Saúde

 

Subseção VI – Superintendência de Hospitais Públicos Estaduais

 

Subseção I – Da Gerência de Desenvolvimento dos Hospitais Públicos Estaduais

 

Subseção II – Da Gerência de Custos e Resultados

 

Subseção III – Da Gerência Técnica

 

Subseção IV – Das Unidades Assistenciais Próprias e Complementares da Secretaria de Estado da Saúde

 

Subseção V – Das Gerências de Administração das Unidades Assistenciais Próprias e Complementares

 

Subseção VI – Das Gerências de Enfermagem das Unidades Assistenciais Própria e Complementares

 

Subseção VII – Das Gerências Técnicas das Unidades Próprias e Complementares.

 

Há de se ponderar que a Secretaria de Estado da Saúde conta com um contingente de aproximadamente 14.000 (CATORZE MIL) SERVIDORES, não sendo difícil concluir que o Secretário de Estado não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e transpassando as demais aos seus auxiliares e técnicos, no caso, descritos na norma legal citada acima.

 

Certamente não se confundem as atividades que são de sua responsabilidade direta, porque querem a sua execução pessoal, das atividades que são de sua responsabilidade indireta, vez que lhe cabe apenas a direção ou supervisão hierárquica.

 

Daí que da qualidade de Secretário de Estado não decorre por si só, sua responsabilidade por todos os atos irregulares praticados por terceiros, agentes públicos ou não. O Secretário não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, não pode o simples fato de ocupar tal cargo ser suficiente para ser responsabilizado por toda e qualquer irregularidade ocorrida dentro do âmbito da Secretaria, sob pena de uma única pessoa ser responsabilizada pela atuação de milhares de subordinados, o que seria jurídica e fisicamente impossível. Estar-se-ia criando uma espécie de responsabilidade objetiva da pessoa do agente por todo e qualquer ato administrativo, o que ressoa irrazoável.

 

O art. 76 do RISES-SC aponta as atribuições do Secretário:

 

Art. 76º Ao Secretário de Estado da Saúde, como auxiliar direto do Governador do Estado no que tange à direção superior da administração pública estadual, compete exercer as atribuições constitucionais previstas no artigo 74, parágrafo único, incisos I a VI, da Carta Estadual e artigos 2º e 3º da Lei Complementar nº 284, de 28 de fevereiro de 2005, bem como outras atribuições determinadas pelo Chefe do Poder Executivo.

 

De todo o exposto, se vê que o Secretário de Estado da Saúde, como regra, não tem a obrigação de fiscalizar, um a um, o cumprimeneot da carga horária de 14.000 (catorze mil) servidores, elaborar a folha e efetuar os pagamentos.

 

Portanto, não há que se falar em responsabilidade do requerido pelos fatos narrados no relatório GAC/LRH – 524/2012, devendo ser reconhecida sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo desta demanda.

 

- DA AVALIAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO

 

Consoante se retira das normas afetas ao Regimento Interno, competia aos órgãos de execução de atividade finalísticas – dotadas de autoridades com suma competência e responsabilidade, compostas por Superintendentes, Gerentes e Diretores.

 

In casu, a responsabilidade do Sr. Secretário – Diante da inexistência de indicativo de que tinha ciência de que após a assinatura da Portaria, a Sra. Marlene Madalena Possan Foschiera continuava percebendo vencimentos junto à estrutura administrativa do Estado de SC – não encontra respaldo legal.

 

Isto posto, inexiste nos autos quaisquer indícios da participação ou conhecimento do requerido nos atos que descrevem, no relatório n. GAC/LRH – 524/2010, a percepção de vencimentos acumulados pela servidora mencionada. Ora, a responsabilidade do agente público é sempre subjetiva conforme jurisprudência torrencial sobre o tema, mormente do STJ.

 

O agente deve responder por dolo ou culpa conforme o dispositivo infringido da LIA por conduta sua e não de outros – porque isto não é lógico e a lei não permite, como se vê do art. 13 do Código Penal, que estabelece que o resultado de que depende a existência da infração, somente é imputável a que lhe deu causa, disposição aplicável à espécie por analogia. Se assim não for, de responsabilidade objetiva é do que se tratará.

 

A responsabilidade objetiva, além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, tanto que assim é expresso no art. 37, § 6º da CF/88 que consagra a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano.

 

O processo administrativo em questão tem contornos muito semelhantes ao das ações de improbidade administrativa, porquanto em ambos os casos a resultante pode implicar em severas restrições de direito para com os alinhados no polo passivo.

 

Sendo assim, é imprescindível que se faça um exame mais atento e meticuloso da pertinência subjetiva do alinhamento passivo do ora postulante nestes autos, antes de lhe impor uma responsabilidade objetiva, só pelo fato de exercer o cargo de Secretário de Estado da Saúde.

 

Oportuno ressaltar o entendimento perfilhado no acórdão proferido no processo RPJ 05/00018251, Rel. Conselheiro Salomão Ribas Júnior (doc. anexo). Vejamos:

 

“(...) Rigorosamente, sob o prisma jurídico, só se poderia cogitar de responsabilidade, individual ou solidária, a partir de ato praticado com dolo ou má-fé do qual resultasse prejuízo ao erário, com ou sem benefício pessoal direto ou indireto a terceiros. É nesta ótica que a doutrina e jurisprudência tem interpretado, por exemplo, as disposições da Lei da Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/93), notadamente aquelas do seu art. 11. Comentando este dispositivo, Waldo Fazzio Júnior adverte:

 

É necessário que se adote cautela na compreensão das regras do art. 11 da LIA. Sua evidente amplitude constitui sério risco para o intérprete porque enseja radicalismos exegéticos capazes de acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, cometidas sem a má-fé que arranha princípios éticos ou morais.

 

Nestas circunstâncias, muito embora as decisões desta Corte não sejam orientadas exclusivamente pelas disposições da Lei de Improbidade Administrativa e não se destinam à aplicação das sanções nela previstas, parece temerário firmar-se desde logo os limites da responsabilidade pessoal dos agentes públicos, notadamente chefes de Poderes, a partir de falta de observância de formalidades legais ou regulamentares exigidas para a realização da despesa. Sabidamente, os chefes de Poderes, em quaisquer instâncias federativas (União, Estado ou Municípios), promovem a gestão da coisa pública a partir de uma visão macro-política, sem condições objetivas de descer às minudências intrínsecas do ato administrativo. Quem, rigorosamente, tem a obrigação legal de descer ao nível das minudências, a fim de aferir a existência das condições objetivas de legalidade do ato administrativo ou dos pressupostos formais para a regular realização da despesa pública, são confiadas atribuições específicas para arrecadar a receita ou realizar a despesa. Isto porque, exercendo função específica e limitada, sem a responsabilidade de acudir aos interesses gerais dos administrados, tal como sucede com os chefes de Poder, avulta, relativamente a eles, a responsabilidade pela fiel observância, tanto do ponto de vista formal quanto material, das disposições normativas que regem os atos da Administração, notadamente aqueles que impliquem na realização de despesa.

 

Nesta linha de raciocínio, assim como não parecer razoável responsabilizar o chefe da tesouraria de um município pela omissão do Prefeito no implemento das políticas de educação, não parecer também juridicamente sustentável a tese de responsabilizar-se o Prefeito pelo fato de haver assinado um empenho cuja despesa não tenha sido adequadamente classificada, à luz das disposições da lei n. 4.320/64 (...)

 

Nestas condições, pelo meu Voto, afasto também o senhor Luiz Henrique da Silveira, na condição de ex-Prefeito Municipal de Joinville, do rol dos responsáveis solidários, na forma preconizada nos itens 2.1 e 2.2 do Relatório, da mesma maneira como afasto a responsabilidade individual que lhe foi imputada, nos termos do item 3.1 do mesmo documento.”

 

Vale a lição apontada por esta e. Corte de Contas nos autos do processo REC-TC965950090:

 

“(...) nossa preocupação encontra justificativas nas palavras do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, pelo que ‘o dolo não se presume: na dúvida, prefere-se a exegese que o exclui.

 

‘Todas as presunções militam em favor de uma conduta honesta e justa; só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral (Hermenêutica, a aplicação do direito ED. da Livraria Globo, 2ª ed., pág. 282).

 

Deveras, não se toma como premissa corrente o patológico, o anômalo. Por isto, a má-fé, para ser admitida como existente, demanda que dela se faça prova substante ou, quando menos, que demanda que dela se possa depreende-la de indícios veementes, de elementos que precedendo ou circulando o ato (ou a relação jurídica), concorram de modo robusto para levar a uma convicção sólida de que a parte ou as partes agiram maliciosamente, animados por intuito viciosos...’

 

‘... Assim, inexistindo transparente expressão de má-fé por parte do administrado, não se poderá concluir que este concorreu para o ato viciado mediante procedimento maliciosos, senão quando a articulação dos vários elementos a que se aludiu obrigue o pensamento a direcionar-se e a residir neste termo, não sendo suficiente para estabelece-las meras presunções, simples suspeitas, desvalidas de amparo fático ou desprovidas de consciência psicológica. É que, a ser de modo, instalar-se-ia a insegurança, a suspicácia, a fragilidade dos liames constituídos sob a égide do Poder Público”

 

Por sua vez, não se pode deixar de refletir a respeito do evidente caráter sancionatório que pode advir do julgamento a ser realizado nestes autos.

 

No presente caso caracterizado está, de plano, ausência de vinculo de causalidade e nexo de imputação entre a conduta imputada ao Sr. Luiz Eduardo Cherem e o resultado material verificado (eventual prejuízo ao Erário).

 

Não é legítima a condenação com base, tão somente, nos parâmetros abstratos previamente definidos pela lei. É preciso mais.

 

É necessário que se desça as nuances e contornos que envolvem o caso concreto, a fim de se verificar a real adequação da situação a hipótese previamente estabelecida na Lei.

 

No caso, ausente qualquer prova nos autos de que o
Administrador tenha tomado conhecimento dos fatos ou, ademais, tenha negligenciado na adoção de medidas legais aptas a sanar as irregularidades.

 

Não há como responsabilizar pessoalmente o Agente por fatos que ocorreram sem conhecimento/consentimento, sem sua ingerência.

 

Não restando caracterizada, por faltar prova de sua participação e conhecimento, impossível lhe atribuir qualquer espécie de responsabilidade – devendo, portanto, ser reconhecida sua ILEGITIMIDADE para figurar como responsável pela realização dos atos questionados nestes autos, ou a improcedência da imputação.

 

[...].

A ex-Secretária de Estado da Saúde, Sra. Carmen Emília Bonfá Zanotto enviou justificativas e esclarecimentos defensivos (fls. 480-483):

[...]

 

1. EM RELAÇÃO À ACUMULAÇÃO REMUNERADA E ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS

 

A decisão em relação à acumulação e remuneração indevida de cargos públicos ocorreu por exclusiva culpa e responsabilidade da servidora Marlene Madalena Possan Foschiera, como ficou comprovado nas argumentações da defesa.

 

A época por meio do Oficio nº 158/05, encaminhado pelo Prefeito do Município de Laguna, e o Ofício nº 084/05 encaminhado pelo Secretário da Regional – Laguna foi solicitada a disposição da mencionada servidora ao Município de Laguna.

 

Verifica-se que a fls. 21 dos presentes autos, houve manifestação do então Secretário da Saúde do Estado de Santa Catarina, informando ao senhor Secretário da Regional, a impossibilidade de atendimento ao pedido, face o parecer emitido pela Secretaria de Estado da Administração, Ofício nº 445/05, com data de 21/06/2005.

 

Ocorre que, mesmo sem autorização da origem, e certamente, anteriormente as solicitações de disponibilidade, conforme se verifica as fls. 33 dos presentes autos, a servidora foi nomeada para responder ao Município de Laguna como Assessora Especial, não respeitando a legislação e as regras administrativas, pois não possuía autorização para assumir a função para qual foi nomeada pela Portaria RH nº 075/2005.

 

Verifica-se nobre Conselheiro, que a servidora  deliberadamente, sem conhecimento e autorização superior agiu por sua completa e exclusiva responsabilidade, assumindo a função municipal a revelia de seu empregador, pois diante da negativa do Estado a cessão ao Município, para o Estado à servidora estava prestando serviços e exercendo suas atividades normalmente para o fim a qual foi contratada.

 

Desta forma, não havia como os seus superiores da Secretaria Estadual, saber que a servidora exercia outra atividade a revelia do Estado, visto que são mais de 8.000 (Oito mil) servidores, e a mesma possuía chefia imediata, a qual deveria ter verificado a ausência das suas funções, e, não firmado o ponto de controle de jornada caso a servidora não estivesse exercendo suas atividades, como se depreende dos autos.

 

Portanto, a servidora agiu por sua exclusiva responsabilidade, bem como o Município de Laguna por meio de seu Prefeito a época, nomeou servidora efetiva do Estado, sem a devida autorização de licença da origem, não ficando comprovado no decorrer do processo que a Requerida Carmen Zanotto tenha qualquer responsabilidade pelo ocorrido por ação ou omissão, pois somente ao receber a demanda que ficou sabendo dos acontecimentos.

 

Fica provado, que mesmo sem a resposta ao pedido de cessão, que somente foi encaminhada em 21/06/2005, informando da impossibilidade da cessão, a servidora já estava nomeada e desenvolvendo suas atividades no Município desde 03/01/2005, a total revelia do Estado, e o pior, apurado que mesmo desenvolvendo suas atividades no Município, ainda mantinha seus vencimentos junto ao Estado, o que ilegal conforme previsão Constitucional, art. 37, incisos XVI e XVII.

 

Portanto, a servidora agiu duplamente na ilegalidade, primeiramente por ser nomeada e aceitar a nomeação sem autorização do Estado, do qual é servidora efetiva, e segunda, pelo duplo recebimento financeiro, o que vedado pela Constituição no caso da servidora.

 

Conclui-se, primeiramente, que a única pessoa em relação ao duplo vencimento que obteve benefícios foi à própria servidora, devendo ser apurada a possível má-fé em relação aos fatos ocorridos, e, segundo, verifica-se que o Estado e seus responsáveis a época foram igualmente ludibriados, pois o setor de recursos humanos, não tinha conhecimento do abando do posto de servidora efetiva a qual exercia suas funções, e a sua nomeação no referido Município, tanto é, que os registros de ponto da servidora eram encaminhados para a conferência e para o pagamento dos valores a que tinha direito, devendo ser apurado igualmente quem assinava os pontos como chefia responsável, já que conforme se apura dos autos, a servidora firmava os controles de sua jornada nas atividades que “exercia” em Chapecó em favor do Estado.

 

2. EM RELAÇÃO À EXTEMPORIEDADE DO ATO DE DISPOSIÇÃO Nº 1253

 

Senhor Conselheiro, diante de todo o imbróglio, chegou a Secretaria  de Estado da Saúde, um pedido de regularização da suposta disponibilidade da servidora ao Município de Laguna, e, por orientação do setor de Recursos Humanos, foi elaborada o ato de disponibilidade nº 1253, mas o ato serviria apenas para regularizar a situação funcional da servidora, e, como já alegado agiu por sua exclusiva responsabilidade e risco.

 

O referido ato em momento algum quis abonar as faltas cometidas pela servidora, teve apenas o intuito meramente de regularização funcional da servidora, pois esta ficou de fato a “disposição” do Município de 03/01/2005 até 28/07/2006, e, provavelmente por uma falha, um descuido do setor responsável, Recursos Humanos, não foi verificada a situação em relação ao duplo vencimento percebido pela servidora, não podendo ser imputado a ex-Gestora qualquer ação ou omissão, pois no universo de mais de 8.000 servidores seria impossível esta verificar tal situação, se o próprio setor responsável assim não constatou.

 

Diante do acima transcrito, somente após a abertura do presente processo, é que se verificou a desobediência aos atos emitidos pelo Estado e o duplo vencimento, pois até então a servidora estava prestando serviço na função para a qual foi contratada, e, como já afirmado, todo mês os controles de jornada da servidora era encaminhados ao Estado, que efetuava os pagamentos “a que tinha direito a servidora”, por responsabilidade de sua chefia imediata, que com certeza firmou os pontos sem que a contra prestação dos serviços fossem realizados pela servidora, devendo a chefia imediata responder, pois se a servidora vinculada não prestava os serviços deveria a chefia informar ao Recursos Humanos, e não abonar o controle de jornada como se trabalhando estivesse a servidora.

 

Na forma em que ocorrerão os fatos, com os controles de jornada normalmente firmados pela servidora e sua chefia imediata, impossível descobrir o acontecido, e, não houve a abertura de processo administrativo para apuração das faltas, visto a existência do presente processo, evitando assim duas investigações do mesmo tema, devendo no presente caso, ser recomendado a SES/SC, que toda solicitação de disponibilidade seja verificada e acompanhada a situação do servidor, se este realmente esta exercendo suas funções, e onde esta exercendo, evitando assim recebimentos em duplicidade.

 

No caso em epigrafe, ao ser regularizada a situação funcional através do ato 1253, o setor competente deveria ter verificado se a servidora mesmo sem autorização recebeu do órgão a qual estava disponibilizada e do Estado simultaneamente, é humanamente impossível com as funções que exercem o Secretário ou o Adjunto, cuidar de cada servidor se estão ou não desenvolvendo suas funções e de forma correta, cabendo esta função ao setor competente.

 

Outra questão que deve ser analisada, é que o ato 1253, teve parecer do Gabinete do Senhor Governador a época e o ônus seria da origem, sendo outra dificuldade a ser verificada pelo Estado em relação ao duplo recebimento, pois quem não deveria ter efetuado os pagamentos era o Município, visto que o ônus era do Estado.

 

Portanto, se o ônus era do Estado, conforme portaria e parecer, quem efetuou o pagamento indevidamente foi o Município, com o consequente recebimento indevido pela servidora.

 

A peticionante também não pode ser imputada da irregularidade acima transcrita, visto como já mencionado as unidades possuem seus gestores (Diretor e Gerentes) responsáveis pela comprovação dos serviços executados pelos servidores, devendo tomar a providências necessárias ao cumprimento dos procedimentos exigidos pela legislação vigente, e controlando a jornada os servidores, e, em caso de falta informar o setor da SES/SC.

 

Impossível como já argumentado a peticionante na função que exercia verificar se a servidora prestava serviços ao Estado conforme exigido pelo vinculo efetivo que mantinha ou não, o que era atestado por seus superiores diretos nas unidades de serviços do Estado, pois não haveria disponibilidade de tempo para estar presente em várias unidades hospitalares e acompanhar o cumprimento das atividades e a jornada de trabalho de cada servidor conforme determinam as normas legais.

 

Outra questão a ser suscitada, é que a legislação que criou o SUS, Lei nº 8.080, determina a troca de informações e a colaboração entre União, Estados e Municípios, dentre o esta a cessão de profissionais quando necessário de uma estrutura a outra, bem como a possibilidade de dois vínculos com o SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE, para o desenvolvimento das ações de saúde e melhoria dos serviços aos cidadãos, conforme abaixo transcrevemos:

 

“DOS RECURSOS HUMANOS

 

Art. 27. A política de recursos humanos na área da saúde será formalizada e executada, articuladamente, pelas diferentes esferas de governo, em cumprimento dos seguintes objetivos:

 

I – organização de um sistema de formação de recursos humanos em todos os níveis de ensino, inclusive de pós-graduação, além da elaboração de programas de permanente aperfeiçoamento de pessoal;

 

II – (Vetado)

 

III – (Vetado)

 

IV – valorização da dedicação exclusiva aos serviços do Sistema Único de Saúde (SUS).

 

Parágrafo único. Os serviços públicos que integram o Sistema Único de Saúde (SUS) constituem campo de prática para ensino e pesquisa, mediante normas específicas, elaboradas conjuntamente com o sistema educacional.

 

Art. 28. Os cargos e funções de chefia, direção e assessoramento, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), só poderão ser exercidas em regime de tempo integral.

 

§ 1º Os servidores que legalmente acumulam dois cargos ou empregos poderão exercer suas atividades em mais de um estabelecimento do Sistema Único de Saúde (SUS). (Sublinhei e destaquei)

 

§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também aos servidores em regime de tempo integral, com exceção dos ocupantes de cargos ou função de chefia, direção e assessoramento.

 

Art. 29. (Vetado).

 

Art. 30. As especializações na forma de treinamento em serviço sob supervisão serão regulamentadas por Comissão Nacional, instituída de acordo com o art. 12 desta Lei, garantida a participação das entidades profissionais correspondentes.”

 

[...].

A Diretoria de Controle de Atos de Pessoal - DAP, em sua reanálise ao apontamento de irregularidade, considerando os esclarecimentos prestados pela servidora Marlene Madalena Possan Foschiera, concluiu por manter o apontamento restritivo.

O Corpo Técnico do TCE/SC concluiu que a servidora é a responsável pela acumulação ilegal de cargos públicos (Estadual e Municipal), embora não tenha restado comprovado o dolo e/ou culpa. A servidora agiu por conta própria, sem autorização da Secretaria de Estado da Saúde, para assumir o cargo em comissão junto a Prefeitura Municipal de Laguna, em razão da negativa firmada pelo Secretário de Estado da Saúde, Sr. Luiz Eduardo Cherem (fl. 21).

Assim, a apuração constatou que a servidora acumulou apenas a remuneração e não os cargos, em razão de que no período de 03-01-2005 a 26-08-2005, exerceu somente o cargo em comissão perante o Município de Laguna/SC. Portanto, é indevida a percepção da remuneração do cargo efetivo mantido com o Estado e acrescido da remuneração percebida junto ao Município (cargo em comissão), caracterizando a percepção irregular no montante de R$ 17.609,02 (dezessete mil e seiscentos e nove reais e dois centavos) e, o recebimento de R$ 2.445,53 (dois mil quatrocentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e três centavos), referente ao mês de julho/2006, em razão de ter ocupado o cargo de Secretário Adjunto de Saúde – DS 2, por não estar entre aqueles previstos na Lei Complementar Municipal nº 120/2005.

A Constituição Federal (artigo 37, incisos XVI e XVII) determinam:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

 

[...]

 

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

 

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

[...]. Grifei

 

Nenhum reparo merecem as conclusões apresentadas pelo Corpo Técnico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Não há dúvida quanto à acumulação ilegal de remuneração conforme apurado pela Diretoria de Atos de Pessoal.

 

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo artigo 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000, manifesta-se pelo acolhimento das conclusões constantes do Relatório no DAP 4560/2013.

                          Florianópolis, 02 de dezembro de 2013.

 

 

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

    Público de Contas