PARECER Nº

milhões novecentos e dois mil trezentos e onze reais e setenta centavos), pelas irregularidades abaixo descriminadas, fixando-lhe prazo de 30 (trinta dias) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores aos cofres da EPAGRI, atualizados monetariamente e acrescidos de juros legais (artigos 40 e 44, da Lei Complementar 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica autorizado o encaminhamento de peças processuais ao Ministério Público junto ao Tribunal, para que este adote providências à efetivação da execução da decisão definitiva (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000):

3.1.1) a importância de R$ 13.241.355,45 (treze milhões duzentos e quarenta e um mil trezentos e cinqüenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos), já atualizada pela taxa SELlC até 31/01/2007, decorrente do somatório de multa e juros aplicados pelo INSS na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFDL por descumprimento da legislação pertinente ao recolhimento e compensação de tributos, nos termos dos itens 2.3 e 2.5.8, deste Relatório.

3.1.2) a importância de R$ 660.956,25 (seiscentos e sessenta mil novecentos e cinqüenta e seis reais e vinte e cinco centavos), já atualizada pela taxa SELlC até 31/01/2007, referente aos honorários pagos indevidamente à EMBRASC, porquanto a EPAGRI não obteve qualquer proveito com o procedimento compensatório sugerido pela consultora. Ademais já era de conhecimento da Administração na época que o INSS não acatava tal procedimento, o que acaba caracterizando ato de mera liberalidade do administrador, em afronta ao disposto nos artigos 37, caput, e 70, caput, da Constituição Federal, e no artigo 154, da Lei 6.404/1976, conforme exposto nos itens 2.2, 2.5.4 e 2.5.8, deste Relatório.

3.2) Aplicar multa ao Responsável, Senhor DIONÍSIO BRESSAN LEMOS, com fundamento no artigo 15, 11, e §3°, I, artigo 68 e artigo 70, I e 11, da Lei Complementar nº 202/2000 c/c artigo 109, I, do Regimento Interno" por ter causado dano ao erário, conforme exposto nos itens 2.1, 2.2 e 2.3 deste relatório, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/2000.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 59, IV, da Constituição Estadual, Art. 25, inciso III, da Lei Complementar nº 202/2000 e Resolução n. 16/94).

Da leitura de todas as informações que compõem estes autos, conclui-se que houve uma sucessão de atos irregulares que resultaram em lesão aos cofres públicos na ordem de R$ 13.241.355,45 (treze milhões duzentos e quarenta e um mil trezentos e cinqüenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos), referente à imposição de multas e juros pelo INSS em face do não-recolhimento dos devidos tributos, e, ainda, no montante de R$ 660.956,25 (seiscentos e sessenta mil novecentos e cinqüenta e seis reais e vinte e cinco centavos), referente à contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria tributária, cujo pagamento não atendeu à cláusula que previa um contrato de risco (em valores atualizados até a data da emissão do relatório técnico).

Veja-se.

Inicialmente, conforme se extrai da informação de fl. 275, a EPAGRI contratou os serviços da Empresa Brasileira de Assessoria e Consultoria S/A – EMBRASC, especializada em assessoria tributária e administrativa, para promover o “saneamento e realinhamento fiscal da empresa e com isso resultar em economia fiscal sem riscos ou contingências”, mediante Inexigibilidade de Licitação (n. 02/1999).

De plano, desperta a atenção para o fato da referida contratação, uma vez que, conforme mencionado pela instrução, a citada empresa pública possui nos seus quadros de pessoal Assessoria Jurídica, criada com o intuito – ou pelo menos deveria ser – justamente de prestar serviços de consultoria em assuntos de natureza jurídica, o que inclui, por óbvio, a matéria tributária.

Além disso, a origem da contratação aponta para a ofensa ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal que impõe, como regra geral, a obrigatoriedade de licitar.

Consoante conceito corrente na doutrina administrativista, é cediço que a inexigibilidade pressupõe impossibilidade de competição. Essa é a regra fundamental, que vem disposta expressamente no caput do art. 25 da Lei n. 8.666/93.

Então, neste contexto, seria imprescindível a configuração de uma situação em que a natureza singular do serviço e a notória especialização da empresa contratada justificassem a tal inexigibilidade.

Sobre o tema, trago alguns comentários de Marçal Justen Filho[1], os quais se revelam esclarecedores:

[...]

Ou seja, a fórmula “natureza singular” destina-se a evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis no art. 13. É imperioso verificar se a atividade necessária à satisfação do interesse sob tutela estatal é complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comum ou não. A natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional “especializado”. Envolve os casos que demandam mais do que simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado) [grifei].

[...]

Ou seja, a natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão. Portanto, a viabilidade de competição não pode ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas também depende da verificação de mercado. É perfeitamente imaginável que uma necessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida sem maior dificuldade por qualquer profissional especializado [grifei].

Portanto, o conceito de “natureza singular” é relativo. Depende das circunstâncias históricas e geográficas. Sua identificação, no caso concreto, depende das condições generalizadas de conhecimento e de técnica. Algo que, em um certo momento, caracteriza-se como tendo natureza singular pode deixar de ser assim considerado no futuro. Um certo serviço pode ser reputado como de natureza singular em certas regiões do Brasil e não ser assim qualificável em outras. A maior dificuldade para entender o conceito reside na tentativa de transformá-la em absoluto, reconduzindo-o a padrões numéricos ou a modelos predeterminados.

[...]

Sempre que não se configurar um serviço singular e que qualquer profissional em condições normais puder atender satisfatoriamente à necessidade estatal, é incabível a contratação direta por inexigibilidade. Não é possível que atividades relativamente indiferentes para a Administração conduzam a contratação direta e envolvam a atuação de um (ou mais) profissional(is) sem especialização, escolhido(s) segundo critérios puramente subjetivos. O próprio princípio da isonomia impede alternativas dessa ordem. Se qualidades profissionais do sujeito fossem irrelevantes para a Administração, a solução seria o sorteio. Nesse caso, convocar-se-iam todos os possíveis interessados e far-se-ia um sorteio para escolher os vencedores. Essa alternativa é despropositada, pois colocaria em grande risco a realização dos fins buscados pelo Estado. É necessário examinar se os particulares encontram-se em situação de atender adequadamente às necessidades jurídicas da Administração. Portanto, deveria fazer-se licitação.

Essa, aliás, é a orientação do próprio STJ, que versou o tema, ainda que a discussão envolvesse outro ângulo da questão. O julgado foi ementado nos termos abaixo transcritos:

"Administrativo. Sociedade de Economia Mista. Serviços advocatícios não singulares. Atividade meio. Licitação. Obrigatoriedade.

1. O disposto no art. 121 da Lei 8.666/93 não exclui os contratos firmados antes da sua vigência por sociedades de economia mista, da obrigatoriedade de serem precedidos de procedimento licitatório, o que já ocorria na vigência do Decreto-Lei n° 2.300/86.

2. A obrigatoriedade de observar o regime de licitações decorre do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e, antes mesmo do advento da Lei 8.666/93, as sociedades de economia mista já estavam subordinadas ao dever de licitar.

3. Malgrado sejam regidas pelo direito privado, as sociedades de economia mista, ainda que explorem atividade econômica, integram a administração pública estando jungidas aos princípios norteadores da atuação do Poder Público, notadamente a impessoalidade e a moralidade.

4. Recurso especial provido." (REsp n° 80.061, DJU de 28.2.2005, reI. Min. CASTRO MEIRA)

Trazendo os pertinentes comentários ao caso concreto, não verifico, prima facie, singularidade no objeto contratado.

A prestação de serviços de assessoria tributária, atualmente, não pode ser encarada como algo inusitado a ponto de justificar o procedimento adotado.

É sabido que todas as empresas – e aqui não se faz distinção entre a seara do público e do privado – possuem (ou contratam) permanentemente profissionais para realizar planejamento tributário, para fornecer orientações e para suprir as demandas administrativas e judiciais decorrentes da atividade empresarial, pois é inerente, ínsito e corrente nesse ramo de atividade a existência de dúvidas e litígios em matéria tributária.

Portanto, não se justificaria uma contratação de “empresa notoriamente especializada”, pois o objeto não lhe dá causa e, além disso, conforme dito, havia assessoria jurídica na empresa que deveria prestar tais serviços.

E quanto à comprovação da dita “notória especialização” – se é que houve a preocupação do dirigente em registrá-la – seria necessário que fossem criteriosamente analisados os parâmetros considerados, especificamente com base em resultados anteriormente apresentados pela contratada, pois, neste caso, demonstrou serem absolutamente catastróficos, firmando conclusões em direção diametralmente opostas às assentadas pelos Tribunais, o que levou a EPAGRI a contrair débitos e, além disso, ver-se obrigada a quitar multas e juros perante o INSS.

Ressalto que essa Corte de Contas já acenou, em alguns Prejulgados, acerca dos requisitos (e também da impossibilidade) da contratação de profissionais para prestação de serviços de assessoria jurídica por inexigibilidade de licitação.

Veja-se.

1. Prejulgado 1122:

Não há amparo legal para a Câmara Municipal realizar contratação de consultoria, para diversos estudos atinentes à área jurídica, por inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade, por notória especialização, dar-se-á tão-somente em circunstâncias excepcionais de inviabilidade de competição e para objetos singulares, jamais em situações rotineiras e duradouras. A Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece as normas para licitação e contratos dos entes integrantes da administração pública define como regra a licitação. Como a Câmara Municipal de Governador Celso Ramos possui assessoria jurídica e as atividades a serem desenvolvidas são inerentes à função, é descabida a contratação.

2. Prejulgado 1250:

[...]

Pretendendo a Câmara Municipal contratar empresa que presta serviços jurídicos e contábeis, para ser acolhida a norma do inciso II do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, o Administrador só poderá justificar a inexigibilidade de licitação com a comprovação da notória capacidade do contratado e a necessidade dessa especialização. Não ocorrendo tais requisitos, o certame é imperativo.

Outro equívoco que contribuiu para o dispêndio de recursos públicos, a princípio de forma temerária e, após, de forma desastrosa, foi o contrato de risco firmado com a contratada.

Em diversas manifestações esse Tribunal também tem se manifestado pela impossibilidade de a Administração Pública celebrar essa forma contratual.

É que o tal contrato de risco – no presente caso, por meio de remuneração ao contratado com base em percentual sobre valores a título de Seguro de Acidente de Trabalho que não seriam custeados pela empresa – além de ferir as regras da Lei n. 8.666/93, que obriga a estipulação de um valor de contratação, pode significar, na prática, renúncia de receita, pois estaria a Administração abdicando de parte de seus recursos, sem saber exatamente quanto representa, o que a prática tem demonstrado corresponder a valores consideravelmente maiores do que aqueles que seriam despendidos por meio de um preço fixo.

Eis alguns Prejulgados nessa linha de orientação:

1. Prejulgado 1199:

Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória.

Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá, a título de remuneração, um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas.

O contrato de risco (ad exitum) não exonera a administração da realização do processo licitatório, salvo os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade previstos em lei.

2. Prejulgado 1213

Somente é admissível o contrato de risco ("ad exitum") na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente o valor das inscrições em concurso público pago pelos interessados. A Concorrência é a modalidade de licitação adequada para a celebração deste tipo de contrato, onde o critério de julgamento será a oferta do menor valor por inscrição, limitado a um valor máximo especificado pela Administração no edital.

E trago, ainda, o julgamento do Processo ECO 07/00201246, que é um dos julgados que recentemente consolidou tal entendimento, consignando como uma das causas para a anulação da licitação analisada:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 002/2007, de 17/04/2007, da Prefeitura Municipal de Brusque, cujo objeto é a contratação da prestação de serviços de natureza contínua relativos ao apoio no monitoramento e ao gerenciamento eletrônico da engenharia de tráfego das vias sob a jurisdição da Prefeitura daquele Município, através da disponibilização, instalação, montagem, operação e manutenção preventiva e corretiva de equipamentos fixos e estático, com valor estimado de R$ 3.000.000,00, pelo prazo de 36 meses, considerando seus termos em desconformidade com a legislação vigente, em razão:

[...]

6.1.3. do edital prevendo como pagamento à empresa adjudicante parte dos valores efetivamente auferidos com as infrações de trânsito, caracterizando realização de contrato de risco, em desconformidade com o entendimento deste Tribunal exarado nos Processos ns. CON-02/03429850, 03/06751623 e 03/03065230 e REP-01/01640226, e em afronta aos princípios da legalidade e da moralidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao princípio da supremacia do interesse público, além de contrariar o art. 55, III, da Lei (federal) n. 8.666/93;

[...]

Como se não bastasse, a cláusula do contrato de risco sequer foi cumprida, pois a Administração pagou à contratada os valores avençados antes mesmo de se aferir, efetivamente, o suposto benefício decorrente da contratação, qual seja: a isenção do custeio do Seguro de Acidente de Trabalho.

É que, na contramão do posicionamento firmado pela alta Corte de Justiça do país (STF), a EPAGRI foi induzida, consoante resultado apresentado pela contratada, a efetuar uma compensação tributária com base nos valores relativos a tal contribuição social (que foi entendida como não-devida), o que posteriormente foi objeto de cobrança com juros e multas por parte do INSS.

Veja-se o entendimento da Suprema Corte nos autos do Processo RE 343.446, publicado no DJ de 4.4.2003, o qual serve como paradigma para os demais julgados que o sucederam:

“EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO – SAT.

Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. – Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho – SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. – O art. 3º, II, da Lei 7.787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. – As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave” não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.

IV. – Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

V. – recurso extraordinário não conhecido.”

A jurisprudência mais atualizada trilhou o mesmo caminho, assinalando a constitucionalidade da referida contribuição:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMETNAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTIBUIÇÃO SOCIAL DO SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO – SAT. CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I – A jurisprudência desta Corte reconhece a constitucionalidade da Contribuição Social do Seguro de Acidente de Trabalho – SAT.

II – Agravo regimental improvido [Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 601.233-2/SP, publicado no DJ em 14.12.2007].

[...]

EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Constitucionalidade da contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho – SAT. Trabalhador avulso. Incidência. Decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento [Ag. Reg. No Recurso Extraordinário 552.185-1/MG, publicado no DJ em 28.3.2008].

E o Superior Tribunal de Justiça também segue a mesma trilha:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO – SAT – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: SÚMULA 284/STF – FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de reconhecer a legitimidade de se estabelecer, por decreto, o grau de risco (leve, médio ou grave) para determinação da contribuição para o SAT, partindo-se da atividade preponderante da empresa.

2. Considera-se deficiente recurso especial, aviado pela alínea "b" do permissivo constitucional (art. 105, III, da CF/88, com a redação dada pela EC 45/2004), quando a parte não demonstra que ato de governo foi considerado válido em face de lei federal. Súmula 284/STF.

3. Falece interesse recursal à autora para defender tese acolhida pelo Tribunal de origem.

4. Não-esgotamento de instância no que diz respeito à prescrição. Súmula

207/STJ.

5. Prejudicada a análise das questões relativas ao limite da compensação e aos honorários advocatícios.

6. Recurso especial da empresa não conhecido e provido o recurso especial do INSS [Recurso Especial n. 872.218, publicado no DJ em 10.6.2008].

O entendimento desse Tribunal de Contas também não destoa do ora relatado, conforme se extrai do Prejulgado n. 1746, verbis:

[...]

Os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, bem como a garantia da redução dos riscos inerentes ao trabalho, em conformidade com o disposto no art. 7º, incisos XXVIII e XXII, da Constituição Federal, além de outros benefícios que visem à melhoria da condição social do empregado, na forma do caput do referido dispositivo constitucional. Nestas circunstâncias, é devido o custeio, por parte dos órgãos e entidades da administração indireta, de seguro contra acidente de trabalho de seus empregados.

Em conclusão, contratou-se por duvidosa inexigibilidade de licitação uma empresa com “notória especialização” em Direito Tributário, que recebeu o correspondente a R$ 451.583,50, à época, por meio de um contrato de risco, o qual levou a EPAGRI a pagar débitos, multas e juros ao INSS, no montante de R$ 18.755,290,45, à época, em face da aplicação de um entendimento não consolidado, e mais, absolutamente oposto ao firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Assim, “parece” que foram pagos valores para a execução de um serviço totalmente contrário ao previsto na contratação, que era, como dito no início deste parecer, o “saneamento e realinhamento fiscal da empresa e com isso resultar em economia fiscal sem riscos ou contingências” (???!!!).

Nesse contexto, creio que é inquestionável o dano ao erário e a necessária responsabilização do gestor em face dos valores pagos à empresa contratada e aos referentes a multas e juros devidos ao INSS.

E considerando a gravidade dos fatos relatados nestes autos que podem, em tese, configurar a prática de atos de improbidade administrativa, opino, ao final, pela representação ao Ministério Público Estadual, para a adoção de providências cabíveis.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se:

1. pela IRREGULARIDADE das contas em análise nestes autos, na forma do artigo 18, III, alínea "c", da Lei Complementar nº 202/2000;

2. pela IMPUTAÇÃO DE DÉBITO ao responsável, Sr. Dionísio Bressan Lemos do montante de R$ 13.902.311,70, em face das irregularidades descritas nos itens 3.1.1 e 3.1.2 da conclusão do relatório de instrução;

3. pela APLICAÇÃO DE MULTA ao responsável, conforme previsão do art. 68 da Lei Complementar n. 202/2000, em face das referidas irregularidades;

4. pela REPRESENTAÇÃO ao Ministério Público Estadual, para ciência dos fatos narrados nestes autos e para a adoção das providências cabíveis.

Florianópolis, 10 de julho de 2008.

Cibelly Farias

Procuradora do Ministério Público

junto ao Tribunal de Contas

[1] JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 282-286.

PARECER Nº	3892/2008
PROCESSO Nº	: TCE-04/01829910
ORIGEM	: Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. - EPAGRI
INTERESSADO	: Athos Almeida Lopes
ASSUNTO	: Tomada de Contas Especial -PCA-03/02618724