PARECER nº:	MPTC/29818/2014
PROCESSO nº:	REP 14/00403828
ORIGEM:	Câmara Municipal de São José
INTERESSADO:	Observatório Social de São José
ASSUNTO:	Supostas irregularidades praticadas no Pregão Presencial n. 011/2014

Trata-se de representação formulada pelo Sr. Jaime Luiz Klein, Presidente de Observatório Social de São José (OSSJ), na qual relata a ocorrência de supostas irregularidades no Edital de Pregão Presencial n. 11/14, da Câmara Municipal de São José.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório técnico (fls. 94/108), sugerindo o conhecimento da presente representação, o acolhimento da medida cautelar e a determinação de audiência do Sr. Valmor José Heberle, Diretor Administrativo da Câmara Municipal de São José e subscritor do Edital.

A Relatora, por meio do Despacho n. GASNI 37/2014, conheceu a representação e determinou a audiência dos Srs. Sanderson Almeci de Jesus, Presidente da Câmara Municipal de São José, e Valmor José Heberle, qualificado acima, para apresentarem justificativas acerca das irregularidades apontadas nos itens 3.1 ao 3.4.

O Sr. Sanderson Almeci de Jesus apresentou suas alegações de defesa e juntou documentos (fls. 119-529).

À fl. 137 encontra-se a suspensão do Pregão Presencial n. 11/14, subscrita pelo Sr. Valmor José Heberle.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório de reinstrução (fls. 533/545), considerando irregular o Edital de Pregão Presencial n. 11/14 em face das irregularidades apontadas nos itens 3.2.1 ao 3.2.4 da conclusão do relatório.

O Sr. Valmor José Heberle, por sua vez, apresentou suas justificativas e juntou documentos às fls. 546-924.

Esta Procuradoria manifestou-se pela remessa dos autos à Relatora para ciência e determinações cabíveis tendo em vista a nova juntada das alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Valmor José Heberle.

A Relatora determinou o encaminhamento dos autos novamente à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações para análise das justificativas e dos documentos apresentados pelo Sr. Valmor José Herle.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório de reinstrução (fls. 926-933), ratificando a conclusão do Relatório n. 509/14 às fls. 533/545.

É o relatório.

O representante alega a ocorrência de supostas irregularidades relacionadas com o Pregão Presencial n. 011/2014.

Desde já, passo à análise das restrições apontadas:

1. Contratação de pessoal sem a devida aprovação em concurso público.

O representante alegou que há um desvirtuamento do objeto do Pregão Presencial n. 011/2014, argumentando que este se tornou uma verdadeira terceirização de serviços. Mencionou que a destinação de mais recursos à terceirização revela o desinteresse da Administração Pública em empreender esforços para a regularização da situação, ou seja, a realização de concurso público, o que configuraria também afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.

Os responsáveis, Srs. Sanderson Almeci de Jesus e Valmor José Heberle alegaram, em síntese, que a terceirização de serviços para a Câmara Municipal de São José não encontra óbice na Lei das Licitações, motivo pelo qual a indicação de número de funcionários (quatro de nível superior em comunicação social com habilitação em jornalismo e seis com ensino médio completo) previsto no pregão presencial, não tem o condão de burlar a imposição prevista no art. 37, II ,da Constituição Federal, mas de garantir a qualificação mínima dos profissionais da contratada.

Para corroborar suas teses, citaram o Edital n. 21/10 da ALESC que também previa o quantitativo de profissionais necessários à execução de canal próprio do órgão legislativo estadual. Por fim, argumentaram que é comum os órgãos públicos preverem um quantitativo de profissionais necessários à execução de serviços de operacionalização de suas TVs legislativas, sem dar ensejo à burla ao concurso público, uma vez que embora se trate de contratação de serviços comuns, a previsão de determinados profissionais é essencial ao desempenho do objeto pela contratada.

De início, é sabido que a investidura em cargo público para atividades de caráter permanente deve ser feita mediante aprovação em concurso público de provas e títulos, ou através da realização de processo seletivo simplificado, conforme dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal.

Ademais, é firme a jurisprudência da Suprema Corte ao afirmar que a excepcionalidade à regra constitucional de que o provimento de cargo público deve se dar pela realização de concurso não ampara a contratação para atividade permanente e previsível bem como, deve restar configurada a necessidade temporária de excepcional interesse público das referidas contratações.

De fato, como bem salientou a instrução, o objeto do Pregão Presencial n. 11/2014 da Câmara Municipal de São José foi dividido em dois lotes, sendo que o primeiro trata-se quase exclusivamente de contratação de pessoal. O Anexo I do referido edital estabeleceu as atribuições de cada função.

A manutenção da TV Câmara não é um serviço temporário, mas contínuo e permanente. Ademais, para os cargos de diretor de imagem, operador de edição, auxiliar de operador e operador de áudio não foram exigidas quaisquer comprovações de capacidade técnica, apenas o ensino médio completo, levando a crer que trata-se de funções com atividades previsíveis e rotineiras.

No que tange aos Editais n. 21/10 e 26/11 da ALESC, levando em consideração o paralelo traçado pela instrução às fls. 535-536-v, observa-se que há muitas diferenças entre os referidos editais e o Pregão Presencial n. 11/2014 da Câmara Municipal de São José, motivo pelo qual não podem ser utilizados como parâmetro no presente caso.

De fato, o que se observa nos editais da ALESC acima mencionados é que estes contratam “programas”, ao passo que o da Câmara Municipal de São José faz referência à contratação de pessoal. Vejamos:

Anexo I do Edital do PP nº 11/14 da Câmara Municipal de São José

Lote 1	Pessoal	Qdade.	Custo Unitário	Custo Total mensal
1	Diretor de Imagens	1	7.676,33
2	Operador de Edição	2	5.530,10
3	Operador de Câmera	1	4.504,72
4	Repórter/Apresentador	2	6.041,98
5	Editor de Texto	1	6.573,50
6	Auxiliar de Operador	1	4.018,24
7	Operador de Áudio	1	5.619,18
8	Gerente Operacional,	1	9.701,71
9	Automóvel utilitário	1	4.800,00
	Sub total			65.012,46
Lote 2	Equipamentos
10	Câmaras [...]	4	3.352,65
	[...]
	Sub total			54.859,68

Fonte: Edital, fls. 26/31

Edital n. 26/11 da ALESC

Objeto:

Locação e instalação de equipamentos novos e de primeiro uso compatíveis com o cabeamento e outros materiais já instalados na ALESC, inclusa a manutenção preventiva e corretiva com substituições de peças, serviço especializado para operar os aparelhos e o sistema global de televisão, fornecimento dos demais aportes necessários para o bom funcionamento da TVAL em todos os quesitos (operação dos aparelhos, produção, veiculação, transmissão e reprodução de conteúdos audiovisuais de TV).

Contratação de empresa especializada em serviços de produção e execução de programas audiovisuais de tv.

Item:

Item: 01 - PROGRAMA FALA JOVEM - 1. PROGRAMA FALA JOVEM 1.1. Deverão ser criadas 24 (vinte e quatro) edições do Programa Fala Jovem por um prazo de 12 (doze) meses - sendo duas edições mensais; 1.2. O programa deverá ser quinzenal e com 28 (vinte e oito) minutos de duração em cada edição; 1.3. Deve ser constituído de dois blocos com 14 (quatorze) minutos cada, já adicionadas vinhetas de abertura, seguimento e encerramento; 1.4. O programa constituir-se-á de uma conversa descontraída entre os apresentadores, um parlamentar convidado e jovens estudantes de escolas catarinenses. A pauta deverá

abordar temas relacionados à atividade legislativa e necessidades sociais, focando temas ligados à juventude, como mercado de trabalho, educação, saúde, esportes e tecnologias. A pauta de cada edição, assim como o parlamentar convidado e a escola participante, deverá ser aprovada pela Diretoria de Comunicação Social da ALESC; 1.5. A linguagem deverá ser simples e informal, primando pelo objetivo de integrar, aproximar e esclarecer o trabalho de um deputado para o público em questão, assim como permitir ao jovem a exposição de idéias e anseios; 1.6. Deverá ser realizado na sede de escolas catarinenses ou auditórios municipais, buscando atender todas as regiões do Estado; 1.7. Deverá possuir objetos padrão para uso cenográfico a serem fornecidos pela LICITANTE CONTRATADA, conforme projeto e especificações abaixo descritas: CENÁRIO PROGRAMA "FALA JOVEM" BANNER DE FUNDO[...]

Ademais, da leitura do edital do Pregão Presencial n. 11/14 da CMSJ observa-se ainda a existência de uma subordinação direta a algum servidor/chefe da Câmara, uma vez que estabelece o controle da frequência e subordinação dos servidores ao chefe de Departamento de Marketing e Comunicação – CDMC, quando deveria ser ao responsável da contratada, caracterizando, portanto, terceirização irregular.

Para que a seja terceirização lícita não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. Os funcionários da empresa terceirizada não podem estar sujeitos ao poder de direção da contratante, caso contrário haverá vínculo de emprego, o que é irregular.

A este respeito, colho da Jurisprudência Trabalhista:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TRABALHO EM ATIVIDADE-FIM. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. Diante de potencial contrariedade à Súmula 331, I, do TST, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TRABALHO EM ATIVIDADE-FIM. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. 1. Resultado de bem-vinda evolução jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, que veda a -contratação de trabalhadores por empresa interposta-, -formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços-, ressalvados os casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como de -serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta- (itens I e III). 2. O verbete delimita, exaustivamente, os casos em que se tolera terceirização em atividade-fim. 3 . A vida contemporânea já não aceita o conceito monolítico de subordinação jurídica, calcado na submissão do empregado à direta influência do poder diretivo patronal. Com efeito, aderem ao instituto a visão objetiva, caracterizada pelo atrelamento do trabalhador ao escopo empresarial, e a dimensão estrutural, pela qual há -a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços- (Mauricio Godinho Delgado). 4. O Regional revela que as tarefas desenvolvidas pela autora se enquadram na atividade-fim do tomador de serviços. 5. Impositiva a incidência da compreensão da Súmula 331, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST , Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 24/09/2014, 3ª Turma) (Grifo meu)

Além disso, ainda que a manutenção da TV Câmara não seja uma atividade finalística da Câmara Municipal de São José, também não será um serviço temporário, mas permanente e contínuo, motivo pelo qual também resta demonstrada a terceirização irregular.

No mais, não foi comprovada a necessidade temporária de excepcional interesse público das referidas contratações, motivo pelo qual, por si só, já é suficiente para a manutenção da restrição.

Assim, acompanho o entendimento da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações e opino pela manutenção da irregularidade, por configurar afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.

2. Do orçamento detalhado em planilhas que não expressam a composição dos preços correntes no mercado, configurando afronta ao inciso II do §2º do art. 7º c/c o art. 43, IV, da Lei n. 8.666/93.

O representante alega que há valores distorcidos no Anexo do Edital do Pregão Presencial n. 11/14 da Câmara Municipal de São José em comparação com a remuneração bruta do Procurador Geral da referida Câmara, que percebe o valor bruto de R$ 5.873,00, o mesmo valor que é pago para os Diretores do Poder Legislativo e cita ainda outros exemplos.

O responsável, Sr. Sanderson Almeci de Jesus, alegou que foram encaminhadas solicitações de orçamento para 10 (dez) empresas sendo que 4 (quatro) destas responderam com os devidos orçamentos, relacionando custos com profissionais, veículo utilitário, entre outros. Mencionou que a Administração realizou apurada busca no mercado para verificar o valor da compra dos equipamentos, o que resultou na redução do valor unitário de alguns destes. Dessa forma, argumentou que os preços que basearam o edital do Pregão Presencial n. 11/2014 estão detalhados em planilhas e não se encontram acima do valor de mercado, uma vez que a Administração os obteve através de empresas do ramo de tecnologia em rádio e televisão.

Ademais, alegou que houve a verificação de cada proposta comercial apresentada, sendo promovida a desclassificação daquelas desconformes ou incompatíveis, a saber: Eixo Z Produtora de Áudio e Vídeo e Carlos Alexandre de Andrade Altran ME para o Lote 1; e MGM Tecnologia em Radio e TV Eixo Z Produtora de Áudio e Vídeo para o Lote 2.

As alegações de defesa do Sr. Valmor José Heberle, por sua vez, não apresentaram nada de novo com relação àquelas apresentadas pelo responsável mencionado acima.

De início, importante observar o disposto no art. 43, IV, da Lei Federal n. 8.666/93:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

[...]

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

[…]

De fato, o Sr. Sanderson Almeci de Jesus acostou aos autos todos os orçamentos das empresas que participaram do certame e o comparativo de preços quanto ao Lote 1 e 2 (fls. 318-320), através dos quais é possível observar que foi verificada a conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, atendendo ao exposto no art. 43, IV, da Lei das Licitações. Assim, a restrição está sanada neste ponto.

Entretanto, como bem salientou a instrução, observa-se que as empresas Carlos no Lote 1 e MGM Tecnologia no Lote 2 foram desclassificadas do certame irregularmente, pois apesar de estarem 10% abaixo do valor proposto, deveriam ter ido para a fase de lances já que se fazem necessárias três ofertas para esta fase, conforme estipula o art. 4º, VIII e IX, da Lei Federal n. 10.520/02. Vejamos:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[...]

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

[…]

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

[…]

Ademais, verifica-se que os valores orçados não demonstraram a composição dos custos e serviços a serem efetuados, como o da prestação de serviços de criação, produção e edição das sessões legislativas e programas de televisão relacionados às atividades da Câmara Municipal e da veiculação e transmissão da TV Legislativa em São José. Assim, a restrição impende ser mantida.

Por conseguinte, quanto à liquidação de despesas dos itens do Lote 2 prevista no art. 63 da Lei das Licitações, acompanho o entendimento da instrução no sentido de que haverá dificuldade para liquidá-las, uma vez que os equipamentos não apresentam patrimônio e identificação.

No mais, quanto à alegação do representante de que os orçamentos juntados no procedimento licitatório estavam acima da taxa de mercado em comparação com os preços propostos, ressalto que o preço previsto de R$ 65.012,46 foi a média dos valores de orçamentos apresentados pelas quatro empresas anteriormente mencionadas.

Por fim, no tocante à forma de apresentação da proposta quanto à taxa de administração e do vale transporte, como bem salientou a instrução, a licitante vencedora deverá entregar à Diretoria Administrativa da Unidade, a via escrita de sua proposta definitiva de preços e também novas planilhas de composição de custo, conforme determina o item 9.3 do edital do Pregão Presencial n. 11/14, sendo que o não atendimento do respectivo item desclassificará a proposta da empresa.

Por tudo que foi exposto acima, opino pela manutenção da restrição.

3. Do valor previsto de R$ 1.438.465,68, para a contratação de empresa através do Pregão Presencial n. 11/14.

O representante questionou o valor previsto para contratação através do Pregão Presencial n. 11/14, alegando que não está em consonância com o montante despendido, contrariando o princípio da economicidade previsto no art. 70 da Constituição Federal.

O Sr. Sanderson Almeci de Jesus mencionou que o valor previsto foi decorrente de orçamentos de mercado, tanto para despesas com pessoal, como para veículo e equipamentos necessários à operacionalização da TV Legislativa de São José. Apontou diferenças entre o valor da Câmara Municipal de São José e de Florianópolis em relação à quantidade de pessoal e a prestação de serviços e, por fim, registrou a redução de preços no referido pregão com relação aos preços previstos e propostos para as contratações.

O Sr. José Valmor Heberle não apresentou nada de novo em relação às alegações do responsável anterior, apenas apresentou um quadro enumerando os serviços contratados em comparação aos da Prefeitura Municipal de Florianópolis, porém não foram traduzidos em valores.

De fato, o registro da redução do valor dos preços do Pregão Presencial n. 11/14 apresentando pelo Sr. Sanderson Almeci de Jesus não é suficiente para sanar a irregularidade apontada. Isto porque, levando em consideração os exemplos mencionados pela instrução fica evidente que houve afronta ao princípio da economicidade, uma vez que com o valor do aluguel dos equipamentos previstos no referido pregão, a Câmara poderia adquiri-los e incorporá-los ao seu patrimônio, sendo mais eficiente a aquisição. Tal enfoque também é permitido com relação à contratação de pessoal, uma vez que a Câmara Municipal de São José gastará a mais por ano o valor de R$ 1.066.800,00 com a manutenção da TV Câmara, enquanto a de Florianópolis gasta R$ 475.200,00.

Dessa forma, acompanho o entendimento da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações e opino pela manutenção da irregularidade apontada.

4. Das exigências previstas no item 33 do Anexo II para o item 9 do Lote I do Pregão Presencial n. 11/14.

O representante alegou que as exigências previstas no item 33 do Anexo II para o item 9 do Lote 1 (referente à aquisição de veículo) estariam direcionando o certame para determinada empresa, comprometendo a competitividade, contrariando o disposto no art. 3º, §1º, I, da Lei Federal n. 8.666/93. Mencionou ainda a existência de uma superestimativa de combustível, fixado em 40 litros por semana, o que afronta o princípio da economicidade previsto na Constituição Federal.

O responsável, Sr. Sanderson Almeci de Jesus, alegou que a previsão das exigências não prejudicou a competitividade do certame, uma vez que 6 (seis) empresas retiraram o edital.

A referida alegação não merece prosperar, tendo em vista que não é por meio da quantidade de interessados que retiram o edital que se verifica a restrição à participação.

É importante observar o exposto no art. 3º, §1º, I, da Lei Federal n. 8.666/93:

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Grifo meu)

De fato, analisando o item 33 do Anexo II do Edital do Pregão Presencial n. 11/14, fica evidente a existência de exigências que poderiam possibilitar o direcionamento do certame, além de serem consideradas irrelevantes para o específico objeto do contrato, além de haver uma possível previsão superestimada de combustível fixada em 40 litros por semana. Veja-se o que diz tal item do edital:

ANEXO II

Lote I

[...]

33 - A CONTRATADA deverá disponibilizar 01 (um) Automóvel Utilitário para transporte dos profissionais necessários na execução de atividades inerentes ao serviço contratado, que sejam realizadas fora do ambiente da sede da CMSJ, com as seguintes características: automóvel Utilitário; ar-condicionado; motorização mínima 1.0; mínimo 6 lugares; 5 portas; combustível mínimo 40 litros por semana.[...]

Como bem relatou a instrução, tal disposição se mostra impertinente, na medida em que, se era considerada necessária a disponibilização de um veículo para transporte dos funcionários da contratada, o que se poderia exigir era a declaração formal da sua disponibilidade, conforme prevê o § 6º do art. 30 da Lei de Licitações.

O Sr. Valmor José Heberle em suas alegações de defesa não apresentou nenhuma justificativa que pudesse sanar a irregularidade apontada, pois tanto o veículo como o quantitativo estimado para combustível não se mostram como exigências necessárias e coerentes para a boa execução dos serviços.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se:

a) pela PROCEDÊNCIA PARCIAL desta representação;

b) pelas IRREGULARIDADES descritas nos itens 3.2.1 ao 3.2.4 da conclusão do relatório de instrução à fl. 544-v;

c) pela DETERMINAÇÃO para que o Sr. Sanderson Almeci de Jesus promova a anulação do Pregão Presencial n. 11/14 da Câmara Municipal de São José, com base no art. 49 da Lei n. 8.666/1993, bem como para que comprove a este Tribunal a adoção de providências.

Florianópolis, 18 de fevereiro de 2015.

Cibelly Farias

Procuradora