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Parecer no: |
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MPTC/30.135/2015 |
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Processo nº: |
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REC 14/00562110 |
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Origem: |
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Município de Florianópolis |
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Assunto: |
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Recurso
de Reexame (art. 80, da LCE/SC nº. 202/2000). |
Trata-se de
Os recorrentes insurgiram-se
1 – COMÉRCIO DE
CONFEÇÕES BRONSON, 2 – COMÉRCIO DE CONFECÇÕES DOIS IRMÃOS LTDA, 3 – W R S
PAPELARIA RELOJOARIA E OTICA LTDA, 4 – CALÇADOS COSTA LTDA ME, 5 – COMERCIO DE
CONFECÇÕES E CALÇADOS BREGA E CHIC LTDA, 6 – ASTROGILDO DA COSTA FILHO – ME, 7
– G O V CALÇADOS LTDA, 8 – JOSÉ ANTONIO RAPOSO e FILHAS LTDA ME, 9 – LEAL
COMERCIO DE CALÇADOS LTDA, 10 – JOSÉ NUNES FILHO ME, 11 – ROSEHELI CALÇADOS, 12
– JAIR JOSÉ DAMASCO ME – 13 – CRISTIANO COMER. DE CALÇADOS E BIJOUTERIAS, 14 –
ELIZABETE CIDADE CHEREM ME, 15 – EUCLIDES DAMASCO FILHO ME, 16 – G A CARVALHO E
CIA. LTDA, 17 – GARAPEIRA MARTINS LTDA ME, 18 – SERGIO MURILO LOBO – ME, 19 –
A. S A COMERCIO DE CALÇADOS E VESTUARIO LTDA, 20 – VALGAS CALÇADOS E CONFECÇÕES
LTDA, 21 – VELMA COELHO ROSA E CIA. LTDA, 22 – CALÇADOS RODRIGUES LTDA ME, 23 –
KARWAN COMERC. DE CONFEC. LTDA, 24 – MARIA LUCIA DA COSTA ME, 25 – ORIVALDA
FLORINDO CONTI ME, 26 – MARIA MADALENA EBRAIM – ME, 27 – MARIA HELENA PEREIRA
DE PAULO, 28 – HANDON COMERCIO DE CONFECÇÕES LTDA, 29 – COMERCIO DE CONFEC.
MONTE LIBANO LTDA, 30 – MATRIX COMERCIO DE CONFEC. LTDA, 31 – COMERCIO DE
CONFEC. RIO MAR; 32 – PEIXARIA NELSON SANTOS LTDA ME; 33 – JOSÉ ISALTINO DA
ROSA LTDA – ME, todos já qualificados, por seus advogados constituídos que a
esta subscrevem (procurações nos autos), com endereço declinado no rodapé,
irresignados com a decisão proferida nos autos em epígrafe, respeitosamente
perante Vossa Excelência, com o devido respeito e acatamento, apresentar, nos
termos do art. 80 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina e art. 139 de seu Regimento Interno interpor
RECURSO DE REEXAME
Requerendo seja a r.
decisão reformada, com a finalidade de se julgar procedente a Representação
interposta.
1. SÍNTESE FÁTICA
Os ora Recorrentes
acima nominados ingressaram com representação perante esta r. Corte de Contas
Estadual visando denunciar irregularidades ocorridas na licitação aberta pelo
Edital nº 95/SMAP/DLC/2011, para a concessão de uso dos boxes localizados no
Mercado Municipal de Florianópolis.
Assim através do
Edital nº 095/SMAP/DLC/2011, de 15 de fevereiro de 2011 o Município de
Florianópolis, publicado no Diário Oficial do Município, edição nº 418, de 15
de fevereiro, tornou público a realização de licitação “na modalidade
concorrência, do tipo melhor oferta financeira pela aquisição do contrato de
concessão der uso a título oneroso, para fim comercial, de “Box” no Mercado
Público Municipal”.
Após a abertura do
envelope 1 – habilitação, a decisão da Comissão de Licitação ensejou a
interposição de recursos pelas seguintes empresas:
- EUCLIDES DAMASCENO
FILHO;
- ARI CARLOS RACHADEL
ME;
- SÉRGIO MURILO
GUIMARÃES;
- KHOLOUD KHIEREDDINE
ME;
- ADA I DE SOUZA ME;
- JOSÉ GONÇALVES
PEREIRA FILHO ME;
- BELLUX COMERCIO DE
MATERIAIS ELETRICOS LTDA;
- WRS PAPELARIA
RELOJOARIA OTICA LTDA;
- PARA O PE CALÇADOS
LTDA – EPP;
- ELITE CHOPP LTDA ME;
- VALGAS CALÇADOS E
CONFECÇÕES LTDA ME;
- ROSEHELI CALÇADOS
LTDA – EPP;
- BOX 32 COMERCIO DE
ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA;
- TREVO BAR TLFA ME;
- PEIXARIA NELSON
SANTOS LTDA ME;
- PESCADO OLIVEIRA ME;
- L.R. DE PAULO ME –
LR MODAS;
- ZULMA MARIA COSTA
NAZÁRIO – ME.
Já o segundo aviso de
resultado de julgamento da habilitação, após o julgamento dos recursos
administrativos referente à licitação em questão, foi publicado no dia 14 de
junho de 2013, edição 988 do Diário Oficial Eletrônico no Município de
Florianópolis.
Decidida a fase de
habilitação na forma dos recursos apresentados, cento e dezessete (117)
licitantes foram habilitados e, em 24 de junho de 2013, foram abertos os
envelopes nº 2, contendo as Propostas Comerciais.
Após a abertura de
todas as propostas das empresas habilitadas, a Comissão resolveu suspender a
sessão para análise das propostas com os requisitos definidos no edital,
informando que a continuação da sessão seria marcada em data a ser definida.
No dia 25 de Junho de
2013, o Diário Oficial Eletrônico de Florianópolis, Edição nº 995, publicou
COMUNICADO DE CONTINUAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DOS ENVELOPES N2 – PROPOSTAS
– CONCORRÊNCIA N 095/211, a ser realizada no dia 27 de junho de 2013.
Em 27 de Junho de
2013, em continuação àquela de 24 de junho, a Comissão de Licitação se reuniu
para julgamento final das propostas.
E a Edição nº 997, de
27 de junho de 2013, do Diário Oficial Eletrônico do município de Florianópolis
publicou o “AVISO DE RESULTADO DO JULGAMENTO DE PROPOSTA DE PREÇOS DA
CONCORRÊNCIA N095/MAP/DLC/2011”.
Contra a decisão da
Comissão de Licitação foram interpostos Recursos de:
- WRS PAPELARIA
RELOJOARIA OTICA LTDA ME; FLS
- OSVALDO BRAGA FILHO;
- VELMA COELHO ROSA E
CIA LTDA;
- AMORATO INDUSTRIA E
COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA EPP
- ROGERIO DO
LIVRAMENTO ME;
- TABACARIA AMSTERDÃ
LTDA ME;
- PESCADO OLIVEIRA,
ME;
- G.A. CARVALHO E CIA
LTDA;
- ESTRELA DO MAR ARTES
LTDA;
- JERSON ADRIANO
WAGNER, ME
- QUALITY COMERCIO DE
ALIMENTOS LTDA ME;
- ZULMA MARIA COSTA
NAZARIO;
- ALEXANDRE JERONIMO
NASCIMENTO ME;
- TARSO SANTOS
PHILIPPI ME.
Todos os recursos
foram indeferidos.
Finalmente em 09 de
Julho de 2013, a edição nº 1005, o Diário Oficial Eletrônico do Município de
Florianópolis, trouxe a publicação do Aviso de Resultado Final da Concorrência
nº095/SMAP/DLC/2011.
E em 09 de julho de
2013 o Secretário Municipal da Administração e Previdência do Município de
Florianópolis homologou o Resultado Final da Concorrência nº 095/SMAP/DLC/2011.
Conforme restou
consignado nos presentes autos, a licitação em questão não poderia ter sido
homologada por conter vícios irremediáveis, que levam à sua anulação.
No entanto, todas
irregularidades suscitadas perante o TCE-SC foram rechaçadas, razão pela qual
se interpõe o presente recurso, cujas razões de direito adiante se expõe.
2. DAS RAZÕES DE
MÉRITO
a) Descumprimento da
Cláusula 7.2.11 do edital e 43 § 3º da Lei 8.666/93 – juntada de documento em
momento posterior à apresentação dos envelopes – ofensa ao princípio da
vinculação ao instrumento convocatório
Neste tocante, o
eminente Relator entendeu não haver irregularidade alguma no fato das empresas
Ada I de Souza ME e Vilmar Luiz Kretzer ME terem juntados documentos referentes
à habilitação em momento posterior ao indicado no edital. Isto porque:
Diante da
impossibilidade de fornecer documentos exigidos pelo edital que fora lançada do
próprio punho, foi obrigada a aceitar, por meio de recurso administrativo, os
documentos apontados pela representante, a fim de garantir a ampla
competitividade, mantendo na concorrência o maior número de licitantes
possível.
Aliás, se a
administração, in casu, agisse de outra maneira, de forma a prevalecer a tese
das representantes, estaria praticando o que a doutrina costuma intitular como
venire contra factum proprium.
Data máxima vênia, se
mostra muito frágil a argumentação expendida para pôr abaixo o princípio da
legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. Isto porque, o fato da
própria Administração não ser capaz de realizar suas rotinas normais, como o
exercício do poder de polícia em relação aos estabelecimentos instalados no
município, não exime este do cumprimento da Lei 8.666/93. Assim fosse, a
Municipalidade poderia agir, inclusive com ardil, para favorecer alguns.
No momento de
apresentação dos envelopes o licitante deve ter conhecimento em face das
exigências legais e editalícias quais documentos deve apresentar. Não os trazer
caracteriza descumprimento à lei e ao edital, devendo ocorrer a inabilitação ou
a desclassificação, conforme o caso. Não há como se invocar a falha da
Administração ao não emitir documento necessário, para posteriormente juntá-lo,
intempestivamente. Não é o terceiro que deve trazer documentos, mas o
Interessado deve ser diligente e possuir os documentos necessários e na hora
adequada!
A proibição de serem
aceitos posteriormente desrespeita o direito dos demais licitantes ao
processamento do certame de acordo com as exigências do edital. Então, a
comissão de licitação ou o pregoeiro estão proibidos de ordenar diligências que
tenham como finalidade a inclusão de documentação que deveria acompanhar a
proposta, ou aceitar a juntada de documentos nas razões recursais.
O TCU segue a mesma
linha Acórdão 220/2007 – Plenário:
“Também contraria o §
3º do mesmo artigo, pois aceita a inclusão posterior de documentos e
informações que deveriam constar originariamente da proposta, uma vez que a
conformidade desses documentos e informações com os requisitos do edital são
considerados para a classificação da proposta”.
No caso dos autos, a
Cláusula 7.2.11 do edital prevê:
7.2.11 É facultada à
Comissão de Licitação ou autoridade superior, com fundamento no § 3º do art. 43
da Lei Federal nº 8.666/93, em qualquer fase da licitação, a promoção de
diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo,
vedada a inclusão posterior de documentos que deveria constar originalmente na
proposta. (grifo nosso).
Tal item editalício é
decorrência do art. 43, § 3º da Lei 8.666/93, que veda a inclusão de documento
que deveria constar originariamente na proposta:
Art. 43. A licitação
será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
...
§ 3º É facultada à
Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de
diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo,
vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar
originariamente da proposta.
No entanto, a Comissão
de Licitação admitiu a juntada posterior de documentos pelas empresas Ada I de
Souza ME e Vilmar Luiz Kretzer ME, documentos esses que deveriam constar
originalmente na proposta, mas só apresentados quando da interposição dos
recursos contra a inabilitação de licitantes, habilitando-as em afronta
expressa ao item 7.2.11 do edital e 43, § 3º da Lei 8.666/93. Senão vejamos.
1) A Licitante Ada I
de Souza ME, não apresentou nos seus documentos de habilitação – envelope 1
(fls. 4077 a 4089) prova da inscrição no cadastro municipal, conforme Cláusula
4.2.1, “g” do edital. A própria empresa admite no recurso de fls. 4904-4906 que
“realmente, o mencionado alvará não foi juntado ao restante da documentação
apresentada” (fls. 4905), juntando tal documento quando da interposição do
recurso às fls. 4909, em descumprimento ao item 7.2.11 do edital e 43 § 3º da
Lei 8.666/93.
Inobstante tal
ilegalidade, quando do julgamento do recurso interposto contra sua
inabilitação, a Comissão de Licitação reconhece que a empresa Ada I de Souza ME
“não apresentou à época o Alvará de Licença de Funcionamento” (fls. 5487).
A juntada posterior do
documento que originalmente deveria ter sido apresentada no envelope 1 é motivo
para a invalidação do certame, visto que cria um tratamento diferenciado e
anti-isonômico no processos em comento. Várias outras empresas poderiam também
ter obtido tal documento após a data aprazada no edital e foram tolhidas de
participar do certame. Não é legal nem tampouco razoável que se aceite a juntada
de documento posterior, sob pena de ofensa aos princípios regentes da
licitação, como a legalidade, a vinculação ao instrumento convocatório,
julgamento objetivo e a isonomia.
Requer, portanto, a
reforma da decisão para que seja declarada a nulidade do processo licitatório.
2) A empresa Vilmar
Luiz Kretzer ME, não apresentou nos seus documentos de habilitação – envelope 1
(fls. 1738-1750) prova da inscrição no cadastro municipal, conforme item 4.2.1,
“g” do edital e certidão negativa de débitos municipais, conforme item 4.2.2
“c4” do edital. E pior: a própria empresa admite, ainda, no recurso de fls.
5343-5349 que junta na oportunidade da interposição “taxas e tributos
referentes ao exercício da atividade ambulante (aquela que adquiriu de JOÃO
HENRIQUE BESEN CHIMITZ), conforme comprovantes ora juntados”.
Mas uma vez, a
Comissão de Licitação, de maneira completamente arbitrária e sem qualquer
fundamento jurídico aceitável, decide por acatar o recurso da empresa Vilmar
Luiz Kretzer ME, habilitando-a ao prosseguimento da licitação (fls. 5580-5583).
Efetivamente, chega-se
a conclusão que a empresa Vilmar Luiz Kretzer ME nunca poderia ter sido
habilitada, seja porque objetivamente descumpriu o edital e a Lei 8.666/93
proíbe a juntada de documento que originariamente deveria constar da proposta,
(Cláusula 7.2.11 do edital e 43 § 3º da Lei 8.666/93), seja ainda porque o
documento que juntou como pretensamente hábil à comprovação de sua inscrição
municipal: 1) não está em seu nome; 2) não tem pertinência com a atividade
descrita em seu CNPJ.
Decisões do Tribunal
de Justiça do Estado do Paraná não toleram tal atitude por parte da Comissão de
Licitação:
EMENTA: AGRAVO DE
INSTRUMENTO, MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PARA SELEÇÃO DE PESSOAS FÍSICAS
PARA DELEGAÇÃO DE PERMISSÃO ONEROSA PARA A EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE
INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS E BENS DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS (TÁXI).
DESCLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE PELA NÃO APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO ADEQUADA,
IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIOR. EDITAL QUE EXPRESSAMENTE VEDOU TAL
SITUAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
CONCESSÃO DE LIMINAR QUE IMPLICARIA EM OFENSA INJUSTIFICADA AO PRINCÍPIO DA
ISONOMIA. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO.
(TJPR – 4ª C. Cível – AI
– 991346-0 – Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba – Rel.: Lélia Samardã Giacomet – Unânime – J.
02.04.2013).
DIREITO ADMINISTRATIVO
– PROCESSO DE LICITAÇÃO – FASE DE HABILITAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS –
EDITAL QUE VINCULA OS PROPONENTES E A ADMINISTRAÇÃO – EXIGÊNCIA De APRESENTAÇÃO
DE CERTIDÃO VÁLIDA – INVALIDADE DEMONSTRADA EM FACE DE RESOLUÇÃO DO CONSELHO
FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRICULTURA – TRATAMENTO ISONÔMICO DOS
PROPONENTES – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – APELO CONHECIDO E
IMPROVIDO. As exigências feitas no edital para a fase de habilitação hão de
estar documentadas, tratando-se de fase eminentemente documental, de forma que
à Comissão cabe proceder com igualdade no trato de todos os licitantes. É a
partir dos documentos que se deve analisar se a proponente preencheu ou não os
requisitos da habilitação, previamente arrolados no edital. As razões deduzidas
no apelo não infirmam os fundamentos lançados no decisium no sentido de que
carece a impetrante de direito líquido e certo a ser amparado por mandado de
segurança, haja vista que o ato atacado está em conformidade com o Edital, que
é lei no certame, com a Lei de Licitações e os princípios gerais que regem a
matéria.
(TJPR – 4ª C.Cível –
AC – 393972-6 – Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba – Rel.: Anny Mary Kuss – Unânime - - J. 20.11.2007).
A melhor doutrina
também rechaça a possibilidade de juntada de documentos que deveriam constar
originariamente na proposta:
“(...) a Comissão não
mais poderia aceitar o documento serodiamente apresentado, sob pena de
dispensar tratamento privilegiado à recorrente, a par de violador da regra
expressa no mencionado art. 43, § 3º, e dos princípios da igualdade e da
vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º).”
(PEREIRA JÚNIOR, Jessé
Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração
pública. 6. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.467).
A aceitação, por parte
da Comissão de Licitação da juntada de documento em momento posterior à entrega
da proposta importa em quebra ao princípio da isonomia e é vedado pelo
ordenamento jurídico pátrio:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INABILITAÇÃO EM CERTAME LICITATÓRIO PARA CONCESSÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE
TRANSPORTE DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE
REQUISITO DO EDITAL CONVOCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ACEITE DE DOCUMENTOS DE
FORMA EXTEMPORÂNEA. POSSIBILIDADE DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
ISONOMIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
(TJPR – 5ª C.Cível –
AI – 1006445-4 – Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba – Rel.: Edison de Oliveira Macedo Filho – Unânime - -
J. 02.04.2013) (TJPR – 5ª C.Cível – AI – 1006445-4 – Foro Regional de São José
dos Pinhais da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Edison de
Oliveira Macedo Filho – Unânime - - J. 02.04.2013).
Destarte, requer seja
reformada a decisão combatida com a finalidade de que seja declarada a nulidade
da licitação, pela habilitação de empresas que juntaram documentos em sede de
recurso, quando deveriam ter apresentados junto com a proposta, em ofensa ao
princípio da vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo,
isonomia e impessoalidade.
b) Ausência de
isonomia em relação ao julgamento da Cláusula 4.2.1, “g” do edital – prova de
inscrição municipal
Infelizmente, no caso
dos autos, não houve julgamento objetivo e isonômico em relação ao item 4.2.1,
“g” do edital, no tocante a quais documentos seriam hábeis para a comprovação
da inscrição municipal.
O edital cingia-se a
dizer:
4.2 A documentação
para fins de habilitação, a ser apresentada e inclusa no respectivo envelope
(Envelope n. 1 – Documentos de Habilitação) pelas licitantes, é constituída de:
4.2.1 Habilitação
Jurídica:
...
g) prova da inscrição
no cadastro de contribuintes do Município do domicílio ou sede do licitante, se
houver pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto licitado;
O item em comento não
é explícito em elencar quais seriam os documentos hábeis à comprovação da
inscrição no cadastro de contribuintes do Município, deixando ao poder
discricionário da Comissão de Licitação aceitar este ou aquele tipo de
documento. Este posicionamento é rechaçado pela melhor Doutrina Administrativa:
6) Determinação
Precisa no Ato Convocatório
... Não se admite que
o ato convocatório restrinja-se a repetir o texto da Lei e remeta à
discricionariedade da Comissão de Licitação a determinação do tema. Nem se
permite que um licitante apresente certo documento e seja inabilitado porque,
ao ver da Comissão, a prova da regularidade tinha de fazer-se através de outro
documento. Essa alternativa é incompatível com o princípio da objetividade da
habilitação. Se o ato convocatório formulou exigência genérica e imprecisa, têm
de ser acolhidas tanto a interpretação adotada pelo particular como aquela da
Comissão. Não há fundamento jurídico para autorizar a rejeição da interpretação
adotada pelo licitante e prestigiar a da Comissão.
(JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à Lei de Licitações. São Paulo: Dialética, 2005. P.317).
Em razão desta
ausência de indicação específica no edital acerca do documento apto a comprovar
a inscrição municipal, a Comissão de Licitação acabou por aceitar diversos
documentos para comprovação da inscrição municipal, tais como:
a) A empresa BERNARDO
ROBASKEWICZ ME apresentou o requerimento de registro temporário para
recolhimento de tributos municipais e foi habilitada – fls. 1172 dos autos
(cópia anexa);
b) A empresa Box 32
Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda apresentou Licença para localização e/ou
funcionamento em nome da pessoa física de Elyane Loureiro de Almeida, que
sequer se habilitou à licitação – fls. 4543 (cópia anexa), e foi habilitada;
c) a empresa Renato
Andrino Manoel dos Santos ME, inicialmente inabilitada (vide ata de fls. 4771)
por não ter atendido o item 4.2.1 “g”, às fls. 3696 apresentou demonstrativo de
débitos municipal, sendo posteriormente habilitada para o prosseguimento na
liticação (vide decisão do recurso administrativo de fls. 5560-5563);
d) A empresa Vilmar
Luiz Kretzer não apresentou a prova de inscrição municipal nos documentos de
habilitação, sendo, por decorrência lógica, inabilitada; mas quando do recurso
contra a decisão que o inabilitou, juntou apenas dois “Documentos de
Arrecadação Municipal” devidamente quitados em nome de João Henrique Besen
Schimitz referentes à “serviços ambulantes de alimentação” do ano de 2010 e
2011 – fls. 5353-5354 e foi habilitada para o prosseguimento na licitação (vide
decisão do recurso administrativo de fls. 5580-5583);
e) A empresa Quality
Comércio de Alimentos Ltda ME foi inicialmente inabilitada – fls. 4767, por não
ter apresentado comprovante da inscrição municipal; em sede de recurso contra a
decisão de sua inabilitação (fls. 5271), apresentou às fls. 5272 “Registro
temporário para recolhimento de tributos municipais”, sendo que, houve o
acolhimento do recurso e habilitação superveniente pela Comissão de Licitação,
ao argumento de que a empresa já havia apresentado o comprovante de cadastro
municipal às fls. 2454, consubstanciado na “certidão negativa de débitos
relativos a tributos municipais e dívida ativa do município” (doc. Anexo);
f) A empresa Canellas
de Pescados & Cia Ltda foi inicialmente inabilitada – fls. 4767, por não
ter apresentado comprovante da inscrição municipal; em sede de recurso contra a
decisão de sua inabilitação (fls. 5337-5342), apresentou às fls. 5342 “Certidão
de Lançamento”, sendo que, houve o acolhimento do recurso e habilitação
superveniente pela Comissão de Licitação, ao argumento de que a empresa já
havia apresentado o comprovante de cadastro municipal às fls. 2773,
consubstanciado na “certidão negativa de débitos relativos a tributos” (doc. Anexo).
Sem adentrar ao mérito
da pertinência ou não do documento apresentado como prova da inscrição
municipal e consequente cumprimento da Cláusula 4.2.1 “g” do edital,
verifica-se que a Comissão de Licitação aceitou como válidos os seguintes
documentos para a comprovação mencionada:
a) requerimento de
registro temporário para recolhimento de tributos municipais;
b) Licença para
localização e/ou funcionamento em nome da pessoa física diversas da
participação da licitação;
c) demonstrativo de
débitos municipal;
d) Documentos de
Arrecadação Municipal em nome diverso do participante da licitação;
e) certidão negativa
de débitos relativos a tributos municipais e dívida ativa do município.
Entretanto, nem foi
este o ponto que nos causa estranheza. O nó da situação reside no fato de que o
mesmo tipo de documento foi aceito (pela Comissão de Licitação) para um
licitante e recusado (pela Comissão de Licitação) para outro, como comprovação
da Cláusula 4.2.1 “g” do edital, habilitando e inabilitando licitantes tendo por
parâmetro a apresentação do mesmo documento, o que revela a ausência de
tratamento isonômico entre os participantes e ausência de julgamento objetivo
das propostas.
Exemplificando.
Conforme anteriormente já mencionado e comprovado, a empresa Qualitty Comércio
de Alimentos Ltda ME e Canellas de Pescados & Cia Ltda foram habilitadas
após a análise de seu recurso visto que a Comissão de Licitação entendeu que o
documento de fls. 2454 e 2773, consubstanciado em “certidão negativa de débitos
relativos a tributos municipais e dívida ativa do município” constituía
documento apto a comprovar suas inscrições municipais.
Entretanto, a r.
decisão concluiu:
Como já delineado
acima, as decisões da Comissão Licitatória em recurso não aventam
irregularidade capaz de fundamentar eventual nulidade dos atos administrativos
vergastados. Diante da incerteza acerca da prova sobre a regularidade fiscal
das licitantes, a Comissão optou por apresentar os documentos apresentados
pelas empresas recorrentes (Qualitty Comércio de Alimentos Ltda ME e Canellas
de Pescados & Cia Ltda), garantindo tratamento isonômico aos participantes
e trazendo mais concorrentes ao procedimento.
Se fosse correto o
raciocínio alinhavado na decisão, pergunta-se: POR QUE NÃO SE HABILITOU A
EMPRESA PEIXARIA NELSON SANTOS, ressaltando que a empresa em comento igualmente
apresentou a mesma “certidão negativa de débitos relativos a tributos
municipais e dívida ativa do município” (fls. 3489) apresentada pela empresa
Qualitty Comércio de Alimentos Ltda ME e Canellas de Pescados & Cia Ltda?
Se o julgamento no
processo licitatório deve ser objetivo e de acordo com os requisitos
pré-definidos no edital, como um mesmo documento – “certidão negativa de
débitos relativos a tributos municipais e dívida ativa do município” – serve
como comprovação do cumprimento da Cláusula 4.2.1 “g” para a empresa Qualitty
Comércio de Alimentos Ltda ME e Canellas de Pescados & Cia Ltda, não
servindo para a empresa Peixaria Nelson Santos?
Fica devidamente a
ofensa ao princípio da isonomia, que garante o tratamento igualitário entre os
licitantes que atenderem os requisitos do edital, bem como a ofensa ao
princípio do julgamento objetivo e da vinculação ao edital, na medida em que a
Comissão de Licitação não possuía qualquer margem de discricionariedade, muito
menos de arbitrariedade, para, diante da apresentação do mesmo tipo de
documento por empresas diferentes, aceitar o documento de uma como hábil a sua
habilitação e recusar o da outra, inabilitando-a.
Pelo vício no
julgamento da habilitação das empresas mencionadas, requer seja a r. decisão
recorrida reformada, declarando-se nula a licitação Concorrência
095/SMAP/DLC/2011.
c) Ofensa ao princípio
da vinculação ao instrumento convocatório em relação à habilitação dos
licitantes VILMAR LUIZ KRETZER ME e BOX 32 COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA
Os licitantes VILMAR
LUIZ KRETZER ME e BOX 32 COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA tiveram seus
recursos administrativos acolhidos, e, por consequência, habilitados, em
circunstâncias similares, porém ilegais.
Mais uma vez, de
maneira genérica, a decisão cinge-se a confirmar as decisões da Comissão de
Licitação, que sempre agiu, no caso dos autos, em favor da ampla
competitividade:
Volto às lições já
exaradas ao tratar da restrição II.4.1. De igual maneira, a Comissão de
Licitação, com fulcro no objetivo de garantir a mais ampla competitividade,
optou por prover os recursos administrativos, assegurando a todos os licitantes
o exercício do contraditório e da ampla defesa. Veja-se que o princípio da isonomia
entre os participantes não é absoluto, sendo inúmeras as possibilidades quando
deflagrado um procedimento licitatório e, na mais das vezes, a Comissão
depara-se com situações de fato imprevisíveis que demandam ponderação, mas não
tornam nulo o procedimento como um todo. As situações de fato narradas pelas
representantes apenas fortificam a tese contrária, no sentido de que a Comissão
priorizou a ampla competitividade, resguardando o interesse público em
detrimento do particular.
Porém, a garantia de ampla
competitividade não pode suplantar princípios igualmente consagrados no
ordenamento jurídico brasileiro, como a legalidade, a vinculação ao instrumento
convocatório, os quais não podem ser interpretados como “meras formalidades”,
sob pena de esvaziar seu conteúdo e levar à perda do objeto da obediência à
forma e conteúdo dos documentos a serem apresentados.
Logo, as fartas provas
nos autos indicam que a habilitação dos licitantes VILMAR LUIZ KRETZER ME e BOX
32 COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA não foram revestidas de legalidade,
conforme abaixo se reitera.
c.1) VILMAR LUIZ
KRETZER ME
Um dos motivos pelos
quais a empresa Vilmar Luiz Kretzer ME foi inicialmente inabilitada às fls.
4765 refere-se ao fato de não ter apresentado “prova de inscrição no cadastro
de contribuintes do Município do domicílio ou sede do licitante”, em afronta à
Cláusula 4.2.1 “g” do Edital.
Em sede de recurso
administrativo contra a decisão da Comissão que inabilitou a empresa (fls.
5343-5349), a mesma alegou, neste tocante, que adquiriu a concessão de uso de
João Henrique Besen Schimitz, e não teve tempo hábil para efetivar a alteração
da inscrição municipal, efetuando o pagamento de todas as taxas em nome do
antigo concessionário.
Para provar o alegado,
juntou, na interposição do recurso administrativo, dois “Documentos de
Arrecadação Municipal” devidamente quitados em nome de João Henrique Besen
Schimitz referentes à “serviços ambulantes de alimentação” do ano de 2010 e
2011 – fls. 5353-5354. Vale ressaltar que tais documentos são imprestáveis à
prova do alegado. Deveria ter se juntados os respectivos alvarás/licenças. E
nem se poderia juntar documentos novos, nos termos do Edital.
A Comissão de
Licitação acatou integralmente o recurso da empresa, habilitando-a ao certame
(fls. 5580-5583), sob a égide do princípio da igualdade! (fls. 5582).
Por que o princípio da
igualdade foi invocado pela Comissão de Licitação como justificativa para
habilitar a empresa que deixou de cumprir os requisitos do edital na medida em
que apresentou documento que deveria constar originariamente na proposta – CND
municipal e prova da inscrição municipal – apenas quando da apresentação do
recurso?
E mais, como é
possível se aceitar a apresentação de prova da inscrição municipal de pessoa
diversa da participante da licitação? Com o ramo de atividade completamente
diverso do CNPJ da empresa licitante?
Fica patente a ofensa,
por parte da Comissão de Licitação, aos princípios da vinculação ao instrumento
convocatório e do julgamento objetivo.
c.2) BOX 32 COMÉRCIO
DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA
Um dos motivos pelos
quais a empresa Box 32 Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda foi inicialmente
inabilitada às fls. 4779 refere-se ao fato de não ter apresentado “prova de
inscrição no cadastro de contribuintes do Município do domicílio ou sede do
licitante”, em afronta à Cláusula 4.2.1 “g” do Edital.
Analisando os
documentos de habilitação, verifica-se que a empresa em questão apresentou
prova da inscrição de cadastro de contribuintes do município do domicílio ou
sede do licitante com outro snome/razão social – “Elyane Louro de Almeida”,
vencido em 22/07/2009 (fls. 4543); apresentou o DAM em nome de “Elyane Louro de
Almeida” (fls. 4558); apresentou DAM com o CNPJ n. 76.826.486/001-83 (de um
terceiro), quando o CNPJ da licitante inscrita era 85.378.180/001-00 (fls.
4558).
Poder-se-ia invocar
neste caso a absoluta ilegitimidade do BOX 32 em comparecer no processo de
Licitação, pois quem existia era outra empresa, outra pessoa. Muito longe de
mera formalidade (e estas, infelizmente devem ser obedecidas, na forma da lei),
aqui temos um típico “nó de bobo”, usando jargão consagrado em algumas paragens
do País, para caracterizar situação aparentemente correta mas absolutamente
falsa.
Convenhamos, quem
estava no pleito licitatório era uma pessoa (BOX 32), e os documentos usados
pertenciam a outra pessoa (Elyane Louro de Almeida). Seria o mesmo que se
afirmasse que o uso de documento de outra pessoa por terceiro, seria mera
formalidade!
Em sede de recurso
administrativo contra a decisão da Comissão que inabilitou a empresa (fls.
5098-5220), a mesma alegou, neste tocante, que a Comissão de Licitação deve
tolerar e aceitar alvará diverso da Licitante, posto que o alvará apresentado
está em nome da sócia do Box 32 – Elyane Louro de Almeida; entende que a falta
de inscrição da empresa é suprida pela inscrição de sua sócia; o alvará
sanitário e o alvará policial estão em nome do Box 32; a inscrição municipal é
indevida, pois não é contribuinte do ISS. Quer dizer que se pode usar o documento
de irmão porque mora na mesma casa, e tudo seria mera formalidade?
A Comissão de
Licitação, ao analisar esta parte do recurso, concluiu pela sua procedência,
com a seguinte fundamentação, tão “preciosa”, que merece ser transcrita (fls.
5479-5485):
“- o documento
constante às fls. 4543, apesar de mencionar razão social diversa da recorrente,
o endereço refere-se ao da empresa recorrente, conforme se verifica do termo de
permissão de uso, às fls. 4552 e CNPJ juntados;
- que o documento de
arrecadação municipal – DAM, às fls. 4558, consta com razão social diversa da
empresa recorrida, contudo, o endereço é o mesmo da empresa recorrente;
- que a razão social
que consta nos documentos de fls. 4543 e 4558, é o nome da sócia da empresa
recorrente.
A recorrente, por mais
de uma vez, tentou solicitar a alteração cadastral na Prefeitura, mas diante da
situação irregular do Mercado Público (falta de certidão de viabilidade e
“habite-se”), que à época foi negado até mesmo o protocolo do pedido.
Não podendo a atual
Administração, diante da desídia por parte da Administração anterior alijar do
presente certame potencial licitante por ato de terceiro.
Fato é que nenhuma das
licitantes que atuavam no mercado público e tiveram que constituir nova empresa
na busca de benefícios fiscais não tinham como obter a documentação pela
Prefeitura.
Válido ressaltar que o
recorrente mesmo com o impedimento de transferir a documentação do espaço
utilizado para o nome da empresa que utilizava, continuou com os pagamentos das
taxas da concessão”. (grifo nosso).
Os casos específicos
das empresas Vilmar Luiz Kretzer ME Box 32 Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda
constituem-se ofensas explícitas aos princípios da vinculação do instrumento
convocatório e do julgamento objetivo, na medida em que a Comissão de
Licitação, que inicialmente havia inabilitado tais empresas, posteriormente
revê sua própria decisão e aceita documentos que não pertencem às licitantes,
mas sim a terceiros que não concorreram à licitação. E não mera matéria formal
sem maiores vícios a invalidar a homologação do feito.
A jurisprudência do
Tribunal de Justiça Catarinense também reconhece a força plena dos princípios
em comento:
ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. EDITAL. VINCULAÇÃO. As previsões editalícias vinculam, com força de
lei, o procedimento licitatório, sendo proibido habilitação de concorrentes que
delas se distanciem, sob pena de malferimento dos princípios da isonomia e da
competitividade. (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n.
2006.011287-7, da Capital, rel. Res. Sônia Maria Schmitz, j.02-06-2009).
Lógico que, no caso
vertente, a habilitação superveniente dessas duas empresas que não cumpriram os
requisitos editalícios importou, igualmente, em quebra do princípio da isonomia
e competitividade – além dos já malfadados princípios do da vinculação ao
instrumento convocatório e do julgamento objetivo, pois, empresas em situação
idêntica poderiam ter se “beneficiado” com a ilegalidade cometida pela Comissão
de Licitação, ao habilitar empresas sem os documentos exigidos no edital.
Requer, portanto, seja
reformada a decisão com a consequente declaração de nulidade do procedimento
licitatório em decorrência desse aspecto.
d) Da ilegalidade da
desclassificação das propostas dos licitantes ausentes na sessão 27 de junho de
2013
A Empresa JERSON
ADRIANO WAGNER ME (CNPJ 05.539.645/0001-40), apesar de classificada na fase de
habilitação, foi desclassificada em relação a sua proposta apresentada e
julgada válida porque não esteve presente na sessão do julgamento das propostas
comerciais ocorrida no dia 27 de junho de 2013.
O problema aqui se
refere à obrigatoriedade ou não de o licitante estar presente na sessão de
julgamento da proposta comercial. Segundo a Comissão de licitação seria
obrigatório, e, fundamenta sua posição no “Comunicado de Continuação da Sessão
de Julgamento dos Envelopes nº 2 Propostas – Concorrência nº 095/2011,
publicado no Diário Oficial do Município, de 25 de junho de 2013, terça-feira,
fl. 1”.
O referido documento
assim se expressa:
“A Comissão Permanente
de Licitações divulgará a lista definitiva com o resultado das empresas
vencedoras e na oportunidade, serão convocadas as empresas que apresentaram
proposta comercial vencedora e mais de um box, para que exerçam a opção por um
único espaço, nos termos do edital licitatório. Deixa claro, outrossim, que a
ausência dos representantes legais das empresas habilitadas sujeitará a
desclassificação da empresa faltante.”
A primeira observação
que se faz é que o Presidente da Comissão de Licitação, que subscreve a “Comunicação”,
não tem autoridade nem para alterar por si só o Edital de Licitações, e muito
menos a própria lei de licitações.
No dizer de Hely Lopes
Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 22 ed. Malheiro, 1997,
p.249/250):
“a vinculação ao
edital é principio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a
Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes
e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do
estabelecido, ou admitisse documentação e proposta em desacordo com o
solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos
seus termos tanto os licitantes como a administração que o expediu”.
No entanto, restou
decidido na presente Representação:
De acordo com a
análise efetuada pela área técnica, uma leitura atenta a alguns dispositivos do
edital seria suficiente para constatar a previsão editalícia que fundamentaria
a decisão da autoridade administrativa pela desclassificação do licitante não
presente na sessão de julgamento.
O item 5.2 do edital
previa a possibilidade de apresentação de proposta comercial para todos os
boxes do mercado. Entretanto, o item 5.3 só autorizava a adjudicação de apenas
um único box. Assim, caso o licitante fosse vencedor em mais de um box teria
que exercer a opção por um deles, sendo por certo indispensável sua presença
para o exercício de seu direito de opção.
A tese apresentada,
data vênia, é falha, pois o licitante poderia ter concorrido a apenas um box,
não havendo, assim, necessidade de sua presença na sessão para exercício de
direito de opção.
Ademais, a Cláusula
2.4 do Edital diz textualmente.
A licitante que
desejar participar das sessões e atuar em todas as fases do presente certame,
fazendo uso da palavra nas reuniões, rubricando documentos, assinando as atas,
interpondo e desistindo de interpor eventuais recursos e ainda, praticando
quaisquer outros atos pertinentes, deverá credenciar representantes por
escrito, conferindo-lhe amplos poderes. (grifo nosso)
A Cláusula 7 – Do
julgamento específica:
“7.2.1.1. Após a
divulgação da habilitação e transcorridos os prazos legais para a interposição
de eventuais recursos e seus julgamentos administrativos, dar-se-a a abertura
dois ENVELOPES Nº 2 – PROPOSTA COMERCIAL” – das empresas julgadas habilitadas
pela Comissão de Licitação. As propostas comerciais serão rubricadas
obrigatoriamente pelos membros da Comissão de Licitação e pelos representantes
credenciados das empresas habilitadas que estejam presentes à sessão pública.”
...
7.2.4. O julgamento
das Propostas Comerciais poderá ser realizado em sessão pública, conforme for
decidido pela Comissão Permanente de Licitação”.
O edital, na Cláusula
7.2.3 – especifica claramente as razões para desclassificação:
“Será desclassificada
a Proposta Comercial em relação a qual for constatado:
a) o não atendimento
das condições estabelecidas nesta licitação e seus anexos;
b) a fixação de
condicionantes;
c) foram omissas,
vagas ou apresentarem irregularidades ou defeitos que possam inviabilizar o
julgamento.
A presença/ausência na
sessão de julgamento em momento algum do texto das licitações é causa de
desclassificação. Sequer é exigida a presença. Aliás, a cláusula 7.2.8 resolve
muito bem o tema ao estabelecer que no caso de igualdade entre as partes a “classificação
será decidida por sorteio, em ato público, para o qual todas as licitante
interessadas serão convocadas”. Percebe-se que se o Edital é claro e cristalino
ao afirmar que serão convocadas para ato público posterior. Isto é, não há
desclassificação por ausência!
A presença é
obrigatória a teor da Cláusula 8.2 para assinatura do contrato. Neste caso,
caso não compareça ou se recuse a assinar no prazo destinado, será excluído.
A modalidade
concorrência como impressa no artigo 22,
§ 1º da Lei das Licitações, caracteriza-se pela dispensabilidade da presença do
licitante na sessão pública de abertura dos envelopes de habilitação ou
classificação.
Para corroborar com
esta afirmação o artigo 109 da lei nº 8.666/93 – Dos Recursos Administrativos –
é explícito em seu parágrafo primeiro:
“A intimação dos atos
referidos no inciso I, alíneas ‘a,b,c’ e ‘e’ deste artigo, excluídos os
relativos as advertências e multas de mora, e no inciso III, será feita
mediante publicação na imprensa oficial, salvo, para os casos previstos nas
alíneas “a e b”, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi
adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos
interessados e lavrada em ata.”
A Cláusula 6.2 do
Edital determina que as “decisões da Comissão Permanente de Licitação,
referentes à presente Licitação obedecerão, para efeitos de intimação e
divulgação, as formas previstas no parágrafo 1º do artigo 109 da Lei n.
8.666/93”.
Ora, se o Edital se
reportou – e nem poderia ter sido diferente -, ao texto da lei de licitações
sobre a publicação de intimações e sobre o julgamento de propostas, a Comissão
de Licitações não poderia ter ultrapassado o degrau em que se encontrava.
Ora, nem todos os
prepostos ou representantes legais estavam presentes na data de julgamento.
Assim, seria necessário a publicação da relação dos habilitados de acordo com
as propostas comerciais, e então proceder ao julgamento final em data
determinada.
Nada disso aconteceu.
A pressa da Comissão de Licitação derrubou a isonomia, a igualdade e praticou a
injustiça. E foi ato ilegal.
O Edital não
estabeleceu a regra da presença obrigatória do licitante na sessão de
julgamento das propostas.
Assim a Comissão de
Licitação ao publicar o “COMUNICADO DE CONTINUAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DOS ENVELOPES
Nº 2 PROPOSTAS – CONCORRÊNCIA Nº 095/2011, no Diário Oficial do Município de
Florianópolis Edição nº 9965, de 25 de junho de 2013, legislou ilegalmente que
“a ausência dos representantes legais das empresas habilitadas sujeitará a
desclassificação da empresa faltante”.
A “ATA DE ABERTURA DOS
ENVELOPES DE PROPOSTAS DE PREÇOS DA CONCORRÊNCIA Nº 095/2011/SMAP/DLC/2011”, do
dia 24 de junho de 2013, concluiu que “após a abertura de todas as propostas
das empresas habilitadas, a Comissão resolveu suspender a sessão para análise
das propostas com os requisitos definidos no edital, informando que a
continuação da sessão será marcada em data a ser definida.” (grifo nosso) -.
O Edital que proclamou
a sessão do dia 24 de junho em nenhum momento se referiu à obrigatoriedade de
presença e à grave sanção de desclassificação da empresa faltante (e nem
poderia, por ser contrária ao edital ou inovação ao mesmo e à lei).
Ora, e se a Comissão
tivesse dado continuidade aos seus trabalhos no mesmo dia 24 de junho, as empresas
faltantes seriam desclassificadas Com que base legal? E mais, a sessão do dia
27 de Junho não era – e não foi – uma nova sessão (uma terceira, já que a
primeira fora a de abertura do envelope n. 1 (habilitação), e a segunda a da
abertura do envelope n. 2 (proposta comercial), e esta do dia 27 de junho
apenas continuação daquela iniciada no dia 24 de junho. Se é continuação as
regras para a sessão do dia 24 de junho são as mesmas para sua continuação no
dia 27 de junho. E para a sessão do dia 24 de junho não havia regra de presença
nem sanção de desclassificação por ausência em hipótese alguma poderia inovar.
Na verdade criou situação suspeita e ilegal.
E promoveu a morte de
todo o processo licitatório.
Faltava – e mesmo
falta – à Comissão de Licitação capacidade para legislar e inovar em matéria de
licitações, e mais grave, inovar o Edital.
Ao fazer tal exigência
unilateral, que não constava no Edital muito menos na legislação específica,
deixou todo o processo licitatório crivado de nulidade.
É de todo vedada a
alteração das regras do certame no curso do procedimento administrativo,
sobretudo em matéria que versa sobre a classificação dos licitantes.
A Comissão de
Licitação desobedeceu ao próprio Edital que na Cláusula 15.5 apregoa que
“a presente Concorrência
e seus anexos poderão ser alterados pela Administração licitante, antes de
abertura da licitação, no interesse público, por sua iniciativa ou decorrente
de provocação de terceiros, atendido o que estabelece o artigo 21, parágrafo 4º
da Lei n. 8.666/93, bem como adiar ou prorrogar o prazo para recebimento e/ou
aberturas dos documentos ou propostas”.
Ora, o Artigo 21 em
seu § 4º, da Lei 8.666/93 determina:
“Qualquer modificação
no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se
o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a
alteração não afetar a formulação das propostas.”
Curiosamente a
Comissão de Licitação além de ter inovado e ilegalmente legislado, fez publicar
sua decisão no Diário Oficial do Município de Florianópolis. É evidente que nem
o homem médio frequenta a leitura de tais publicações. Pedir que trabalhadores
do Mercado Municipal, pessoas simples e de boa fé se preocupem com tais
leituras é exigir o impossível. A publicidade que é exigida por preceito
constitucional e legal revela que os atos devem ser dados a conhecer pelos
meios disponíveis e que atinjam os interessados. Vale dizer, utilizar-se dos
meios como jornais, televisão e rádios. Ou mesmo a comunicação via faz ou comunicação
epistolar direta.
E nem se fale em
publicação de surpresa. Tipo: publicar hoje para acontecer amanhã, como o foi o
caso. A Comissão de Licitação detentora do tempo e do espaço decidiu no dia 25
que a continuação da sessão do dia 24 de junho seria no dia 27. E comunicou
pelo meio mais raro e complexo para o homem médio: o Diário Oficial.
Incompreensível e inacessível – até – para o homem de nível superior. Publicar
na véspera, mesmo em outro meio de comunicação, é maldizer a aflição que
acometia e acomete centenas de trabalhadores e suas famílias que dependem deste
honesto e justo trabalho.
De todo modo, a
comunicação é até mal menor, sem bem que grave e passível de anulação do
processo licitatório, diante de tamanha ofensa cometida pela Comissão de Licitação
em legislar por mero “comunicado” sobre matéria já preordenada nos instrumentos
jurídicos que embasam a licitação.
No dizer do Senhor
Secretário Municipal de Administração e Previdência, “a prefeitura – por sua
Comissão de Licitação -, flexibilizou as regras editalícias e legais”
(paráfrase). Na fita degravada que se junta, a declaração – na verdade
confissão -, manifesta pela Autoridade Municipal responsável pela condução da
Licitação e até sua homologação, e durante Audiência na Câmara de Vereadores,
no dia 12 de Setembro de 2013, evidencia que a Comissão de Licitação foi
instruída a concluir de qualquer modo o processo licitatório.
Flexibilizou de tal
forma as regras da licitação que praticou um sem número de ilegalidades,
promovendo a morte da isonomia, da igualdade, do interesse público e,
sobretudo, das regras legais.
As seguintes empresas,
todas habilitadas na primeira fase, foram desclassificadas sumariamente porque
não estavam presentes na sessão do dia 27 de junho. Por terem sido
desclassificadas as suas pretensões ou foram repassadas para terceiros, ou
permaneceram vagas, sendo objeto de Licitação já em curso.
(ALA NORTE)
- LUCIANO JOSE FADEL –
BOX 2
- EMPORIO MEGA LTDA –
BOX 3; BOX 5; BOX 11; BOX 12; BOX 46
- BOM GOURMET COMERCIO
DE ALIMENTOS LTDA – BOX 3; BOX 12
- ROSELITA VIEIRA EPP
– BOX 16; BOX 17
- BONNEAU COMERCIO DE
PRODUTOS NATURAIS LTDA – BOX 19; BOX 20; BOX 21; BOX 23; BOX 24; BOX 40; BOX
41; BOX 42; BOX 43; BOX 44; BOX 45; BOX 47; BOX 48
- PINTELA E PAPER LTDA
– BOX 35; BOX 37
- EMPORIUM DA NUTRIÇÃO
– BOX 49; BOX 50; BOX 51
- GERSON ADRIANO
WAGNER – BOX 53;
(ALA SUL)
- EMPORIO MEGA – BOX
3;23; BOX 36
- AMORATO INDUSTRIA E
COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – BOX 28
Entre os Boxes
liberados por desclassificação dos vencedores na proposta comercial, apenados
por estarem ausentes, e liberados para nova licitação, cita-se: ALA NORTE,
BOXES: 2; 3; 6; 11; 12; 16; 19; 21; 22; 23; 24; 41; 40; 42; 43; 44; 45; 46; 47;
48; 49; 50; 51; 53; ALA SUL: BOX 28.
Daí porque a
CONCORRÊNCIA Nº 095/2011 deve ser declarada nula por conter vícios capitais e
insanáveis.
A comprovação cabal do
flagrante descumprimento do edital e da Lei 8.666/93, do julgamento dos
recursos de maneira pessoal e pouco objetiva, flexibilizando o entendimento da
Lei para uns licitantes e aplicando a legalidade estrita a outros vem
escancarado no depoimento do senhor Secretário Municipal de Administração e
Previdência, senhor Gustavo Miroski tomado pela Comissão Especial da Câmara
Municipal no dia 12 de Setembro de 2013, o qual declarou que de fato “houve
flexibilização” em alguns casos no processo de licitação do Mercado Municipal,
objeto do Edital nº 095/SMAP/DLC/2011.
A mera transcrição do
depoimento abaixo demonstra com toda firmeza que a Licitação e sua homologação,
não podem prosperar, sendo necessária sua anulação, já em caráter liminar,
preservando direitos e cidadania:
1h34m10s:
Presidente: Eu vou
conceder a palavra à Doutora Mariane.
Nildo: Com o nosso
protesto!
Mariane: boa tarde. Eu
gostaria de perguntar ao Sr. Secretário se, diante do edital existente,
lançado, devidamente publicado, que seguiu todas as regras da lei de
licitações, se é possível que, uma empresa, apresentando um CNPJ, dentro dos
seus documentos apresente, por exemplo, um documento que não seja dessa
empresa?
Secretário: Explique
melhor, por favor.
Mariane: explico. Às
fls. 4542 dos autos, um CNPJ 8685378 alguma coisa apresentou a sua proposta e
os seus documentos;
Presidente: pode dizer
o nome ...
Mariane: Box 32. À
folha seguinte, ele apresenta um alvará de licença para localização, em nome de
Elyane Loureiro de Almeida. Essa é a pergunta, foi habilitado. Documento da
empresa e documento de pessoa física para representar apenas uma empresa. Igual
a esse existem outros licitantes que também incorrem nesta mesma situação.
Presidente: ok ...
Secretário: eu vou ...
essa mesma questão foi alvo de denúncia no Ministério Público no Tribunal de
Contas também; dessa forma como a Senhora expôs e ambas foram arquivadas.
Voz de fundo: O
Ministério Público ainda não respondeu.
Secretário: já mas já
passou, já disse que, mas enfim; nós, nós ... muito muito se fala do Box ...
Nildo: o Senhor
Secretário utiliza da sua, do seu, de ser próximo ao Seu Prefeito Municipal, o
que é bastante interessante, mas como funcionário público ele deveria estar
aqui tentando esclarecer a pais, mães filhos que ficarão sem comer por causa de
uma atitude fria como ele se apresenta nesse momento, isso é ridículo.
Presidente: Doutor, o
Senhor tem que deixar responder à Doutora Mariane.
Secretário: mais uma
vez, não deveria responder porque o Senhor já teve oportunidade mas, vamos lá.
Não é ... mas a questão das famílias. Não foi essa administração que elaborou o
mix, o mix será confirmado ele já, a Justiça debateu e confirmou ele como um
mix legítimo. Eu não tenho culpa se esse mix reduziu de 40, 50 lojas de
calçados que é hoje pra meia dúzia, impedindo que vocês participassem; é isso
que tem que ficar entendido. Perfeito, mas ele ta dizendo que a Prefeitura está
desalojando as famílias.
Nildo: não, estou dizendo
só que não está dando oportunidade ao debate concreto, real, dentro das razões
de proporcionalidade, das regras que devem ser ... Só o Senhor debate ... vamos
ouvi-lo.
Secretário: outra
questão ...
Nildo: vamos ouvi-lo
ou viemos conversar sobre o assunto?
Secretário: outra
questão muito importante que nós, que durante o processo foi levantado, de que,
é, a licitação não seria cumprida já que aqueles ganhadores dos boxes em que
hoje ocupam um espaço no mercado não teriam condição, condições financeiras de
arcar com suas propostas, o que, é, desde o início eu defendi que seria sim
possível. Nada contra quem ta lá hoje, no entanto, é notório que a atividade
desempenhada dentro do mercado público um espaço que não depende de
sazonalidade, que tem comércio o ano inteiro, as pessoas lá auferem lucro, e
tem condição de arcar sim com as propostas. Isto ficou comprovado agora quando
oito milhões e seiscentos mil reais foram depositados em dez dias nos cofres
públicos da prefeitura, muitos dos quais atuais ocupantes do mercado público e
que vem me relatar que sim, agora vão ter segurança pra investir nos seus
espaços quando antes não tinham, é, agiu com improviso, o que ocasionou quase a
interdição do mercado agora no início desse ano pelo corpo de bombeiros, a gente
viu aqui as imagens, para, chega de improviso, a licitação ta vindo para
resolver isso, para dar segurança a quem vai ganhar que vai ter um contrato de
concessão, não é mais uma ocupação precária, que a qualquer momento a
Prefeitura pode notificar e pedir para sair no dia seguinte. O Ministério
Público na reunião que a gente tratou da desocupação, deixou claro que por eles
deveria fechar o mercado integralmente diante do risco que hoje ele representa
pra quem hoje circula internamente. Então assim, é, nós estamos discutindo aqui
uma mudança de paradigma, não é fácil, é difícil, a maioria dos que estão aqui
são representantes do ramo de calçados, é verdade, não tiveram condições de
participar da licitação, mas foi a proposta de mix que ali foi colocada. Voltando
aqui para a questão da Doutora, se a gente for entrar em Box 32 nós temos que
falar de mais três empresas todas elas habilitadas; e que foi aberto o prazo de
cinco dias pra contrarrazões e em momento algum houve questionamento, também.
Mariane: questionamento?
Secretário:
administrativo
Mariane:
questionamento administrativo efetivamente, por exemplo, os outros
permissionários que aqui se encontram não teriam condições de ter acesso ou ter
um advogado constituído igual têm agora para ter condições legais de entender
essa situação. Agora é que eles estão tendo o acesso a toda essa documentação
porque eles tinham as oito mil folhas, porém o que aquelas oito mil folhas
significavam pra eles? Significavam um processo de licitação porém eles não
tinham condições técnicas de entender o que aquilo significava. A partir do
momento que aquilo foi dado para um profissional, foi traduzido e o meu
trabalho está aqui, em ver proposta por proposta das cento e setenta e duas
propostas, analisando quem foi o licitante, qual por que foi inabilitado, se
houve recurso, se não houve recurso, e esse é o nosso trabalho aqui, de
analisar item por item se cabe a habilitação ou se não cabe a habilitação da
empresa; daí nós nos deparamos com situações do Box 32, outra situação que é
igual é o do Vilmar que é um açougueiro, que também está na mesma situação que
o CNPJ é um a inscrição municipal é outra, e nós recebemos durante todo esse
período ligações dos permissionários no seguinte sentido: eu fiz uma alteração
social da minha, do meu estatuto, né do meu ... contrato social, e fui até a
Prefeitura para registrar essa nova atividade para que meu alvará também conste
essa nova atividade. Qual foi a surpresa? A Prefeitura não emite alvará para o
mercado municipal, e eu gostaria... nem licença de funcionamento, nem
habite-se, e eu também gostaria de saber qual a razão dessa situação, ou seja,
a empresa está legalmente instituída no mercado municipal, está regularizada no
seu CNPJ, junto à Junta Comercial e só no município ela não consegue essa
regularização?
Secretário: Ta, mas
qual é a relação com essa licitação que a gente ta tratando agora, essa de
2011.
Mariane: a relação é
que muitas pessoas estão querendo se regularizar...
Secretário: não, pra
essa agora.
Mariane: seja para esta
aqui, que foi a alegação do Box 32, que ela não consegue o alvará em nome do
Box 32 e, por isso, a prefeitura teria que aceitar o alvará em nome de Elyane
Louro de Almeida;
Vereador: mas isso
consta no edital de licitação?
Mariane: não. Não
consta.
Vereador: então é
ilícito.
Mariane: CNPJ tem que
apresentar todos os documentos do CNPJ.
Presidente: vamos
deixar o Secretário responder. Pode falar Secretário
Secretário: assim, a
gente, toda essa discussão já foi amplamente debatida, amplamente debatida.
Vereador: não com a
Câmara de vereadores. (...)
Secretário: existe uma
retomada, uma semana após essa decisão de, de reiniciar o trâmite dessa
licitação uma comissão de licitações onde ela avaliou os recursos é.. propostos
após a publicação daquela relação, sim E HOUVE SIM A FLEXIBILIZAÇÃO DE ALGUNS
ITENS DO QUE É POSSÍVEL, A FLEXIBILIZAÇÃO DOS ITENS DO EDITAL É POSSÍVEL,
ACONTECEU EM ALGUMAS SITUAÇÕES, então ...
Mariane: houve
republicação do edital?
Secretário: é possível
Muitas conversas.
Mariane: Senhor Secretário,
houve republicação do edital?
Senhor Presidente,
tenho mais uma questão, houve a republicação do edital flexibilizando essa
cláusula? Se o edital for republicado, deve-se reabrir novamente o prazo pela
lei de licitações, porque isso altera a proposta. Se altera a proposta, todos
os licitantes que poderiam incorrer nessa situação, opa, eu tenho o CNPJ, mas
não tenho o alvará municipal, justamente em razão dessa situação de que a
Prefeitura não expede o alvará poderiam ter participado da licitação e concorrido
para essa licitação, quer dizer, houve quebra da isonomia.
Secretário: Não.
A confissão da
Autoridade Administrativa que houve flexibilização para certos casos, significa
que houve ofensa direta e grave ao princípio republicano e constitucional da
isonomia e da igualdade entre as partes. Por si só suficiente a demonstrar a
patologia viciante do resultado do processo licitatório.
Se houve
flexibilização das regras para alguns, por que também não houve para os outros?
No direito e na justiça, sobretudo sob a Constituição Republicana, não há
espaço para “alguns” e “para os outros”. Todos são exatamente iguais,
submetendo-se às mesmas regras, exigências e determinações. Independente de
estatura sócio econômico ou mesmo de vertigens culturais.
A Licitação como se
deu, e sua homologação está viciada. E de vício intrínseco que inibe qualquer
remédio restaurador. Sua nulidade é patente e o prejuízo aos não beneficiados
com a tal “flexibilização” é tamanha. Deve-se retomar todo o processo, com
clareza e justificada sob os princípios norteadores da isonomia, da igualdade e
da transparência.
Assim temos que a
viciada tese flexibilizante da Autoridade Administrativa beneficiou as
exmpresas Vilmar Luiz Kretzer ME e Box 32 Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda.
E em outros casos,
como por exemplo, da Pescado Oliveira ME – CNPJ 80089204-0001-80 - , a Comissão
de Licitação desclassificou por “não apresentar os envelopes com etiqueta de
identificação e por isso teria infringido o anexo IV do Edital nº
095/SMAP/DLC/2011”.
Neste caso, o
Licitante não teria identificado no envelope quais boxes pretendia concorrer.
Matéria de todo sanável, se a mesma regra de “flexibilização” fosse adotada
para todos. E diga-se, menos grave que aquela do Box 32 que sequer inscrição
própria possuía, tendo que concorrer com documentação de uma terceira pessoa
jurídica que nem participava da Licitação.
A flexibilização de
normas editalícias em favor de determinados licitantes quebra a isonomia e a
impessoalidade que o processo licitatório exige, requerendo seja a decisão
recorrida reformada para declarar as nulidades aqui apontadas, invalidando-se o
processo licitatório guerreado.
4. DO PEDIDO
4.1. Diante do exposto
pede seja reformada a decisão recorrida, julgando-se pela procedência da representação
em epígrafe para declarar a nulidade da licitação objeto do Edital n.
095/SMAP/CDL/2011-CONCORRÊNCIA, levada a efeito pela Prefeitura do Município de
Florianópolis.
A Diretoria de Recursos e
Reexames elaborou o
3.1. Não conhecer do
Recurso de Reexame nº 14/00562110, interposto contra a Decisão nº 4456/2014,
prolatada nos Autos do processo REP 13/00696203, com fundamento no art. 80 da
Lei Complementar nº 202/2000, em razão da ausência do requisito da legitimidade,
nos termos do art. 133, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.
3.2. Dar ciência da
Decisão Singular aos interessados e seu representante legal e à Prefeitura
Municipal de Florianópolis.
É o relatório.
1. Preliminar de Admissibilidade
A Diretoria Técnica inadmitiu o
recurso por entender que não restara atendido o requisito da
legitimidade recursal,
adotando como fundamento a previsão contida no art. 133, §2º do
Regimento Interno do
Tribunal de Contas de Santa Catarina (Resolução n.º TC 06/2001):
Art.
133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de
atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada
aos responsáveis ou interessados ampla defesa.
[...]
§
2º Considera-se interessado o representante,
o denunciante e o consulente, sendo-lhes
vedada, contudo, a interposição de recursos previstos neste Regimento contra
decisões do Tribunal nos processos de representação, denúncia ou consulta por
eles encaminhadas.
Discordarei
do entendimento exposto.
A
Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina, ao tratar da espécie de
Recurso de Reexame (art. 80), estabelece que este poderá ser interposto “pelo
responsável, interessado ou pelo
Ministério Público”.
Vê-se,
portanto, que ao tratar dos legitimados recursais, a LC nº 200/2000 dispõe de
modo expresso acerca da possibilidade de interposição de recursos por parte de qualquer interessado. Em nenhum momento
limita a sua capacidade recursal em razão de ter este atuado no feito originário
na qualidade de gestor ou na qualidade de representante ou denunciante.
Entretanto,
o Regimento Interno do TCE/SC[1],
ao pormenorizar a Lei Orgânica do mesmo Tribunal, exclui a legitimidade
recursal dos interessados que atuaram nos autos como representantes ou
denunciantes, limitação esta não contida na lei.
O
Regimento, em última análise, acabou por inovar de modo restritivo ao impor
entrave não previsto pelo regramento legal, retirando do rol dos legitimados
aqueles que ali deveriam figurar como tais. Assim, no tocante a este
dispositivo, deve ter sua aplicabilidade afastada, ante a clara afronta à
disposição contida em norma de hierarquia superior.
Não seria a primeira vez que o
Tribunal professaria entendimento semelhante.
No julgamento do REC 07/00391436[2],
travou-se discussão análoga à verificada nestes autos. No entanto, os
dispositivos questionados correspondiam aos artigos 136, 139 e art. 143, § 1º
do Regimento Interno da Corte de Contas.
Na ocasião,
discutia-se se a legitimidade recursal caberia a qualquer membro do Ministério
Público de Contas ou somente ao Procurador-Geral, hoje questão inteiramente
superada.
A Lei
Complementar nº 202/2000 já
dispunha desde então que caberia Recurso de Reconsideração a ser interposto
pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao
Tribunal, não impondo outras reservas.
O Regimento Interno,
por sua vez, informava – como hoje ainda o faz – que os recursos de
Reconsideração (art. 136), de Reexame (art. 139) e de Revisão (art. 143, §1º)
seriam propostos pelo Procurador-Geral do Ministério Público de Contas.
A questão que se travou
foi: apenas o Procurador-Geral poderia propor o recurso cabível (como aduz o
Regimento Interno) ou qualquer membro da referida instituição teria
legitimidade para fazê-lo (como dispõe a Lei Orgânica)?
Por certo que o
posicionamento adotado pela Consultoria Geral da Corte – exposto por meio do
Parecer COG 671/07 – foi no sentido de conhecimento do feito, entendendo que
deveria prevalecer a regra fixada no art. 77 da Lei Complementar em detrimento
da regra regimental, em observância à hierarquia das normas.
Aduziu a Consultoria
que o artigo 77 da Lei Complementar 202/2000 indicava como legitimado o
Ministério Público junto ao Tribunal, não especificando (como faz o Regimento
Interno em seu artigo 136, parágrafo único) que o propositor do recurso deveria
ser o Procurador-Geral.
Colhe-se excerto do Relatório Técnico em análise:
Três portanto são as indagações que decorrem da manifestação do
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acerca da
admissibilidade do recurso quais sejam: a necessidade de recorrer; o interesse
processual; e a competência para recorrer.
A necessidade de recorrer decorre do atendimento pela decisão da
expectativa da parte interessada no tocante a matéria decidida, uma vez que não
atendido o pedido formulado, faculta ao interessado, formular recurso, nascendo
desta forma a necessidade de recorrer com o intuito de ver modificada a decisão
proferida.
A necessidade processual está intimamente ligada ao interesse
processual que decorre da necessidade de o interessado acionar o órgão julgador
competente para ver atendida a sua pretensão.
[...]
De
pronto, observa-se que o disposto nos artigo 136, parágrafo único e 139 do
Regimento Interno, dispõe de forma desarmoniosa com o contido nos artigo 77 e
80 da Lei Complementar Estadual 202/2000, uma vez que o previsto na Lei,
autoriza o "Ministério Público", portanto por qualquer dos seus
membros, a propor recurso, enquanto o Regimento Interno restringe o que dispõe
a Lei Complementar, autorizando a propositura dos recursos tão somente pelo
Procurador Geral.
Neste aspecto, a regra fixada pelo Regimento Interno, restringe o
previsto na Lei, o que não é permitido em função do princípio da hierarquia das
normas, o que leva a considerar que o Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas, por qualquer de seus membros, é competente para a propositura de
recursos previstos na Lei Complementar 202/2000.
[...]
Considerando-se
a hierarquia das normas, entende-se que deva prevalecer a regra fixada no
artigo 77 da Lei Complementar em detrimento da norma regimental,
considerando-se o firmatário como legitimado para a propositura do recurso, em
homenagem ao princípio da unidade, estatuído no artigo 107 da Lei Complementar
202/2000 [grifei]
O Tribunal de Contas,
por meio do
acórdão nº 0119/2010, acabou por
conhecer do Recurso, em que pese ter negado provimento no tocante à matéria de
mérito.
A problemática verificada nos autos acima citados e neste que
ora se discute é a mesma: a divergência existente entre a Lei Orgânica do
Tribunal, que prevê a legitimidade recursal de modo amplo, e o Regimento
Interno, que impõe restrição não contida naquela.
A
função de um Regimento Interno é estabelecer regras claras para o bom
funcionamento do órgão, pormenorizando as previsões expostas em lei,
respeitando a vontade contida nesta. No entanto, este detalhamento jamais pode
impor restrições não previstas no regramento legal, retirando a legitimidade
recursal daqueles que a detêm.
E
não se questione a ausência de interesse de recorrer pelo interessado que atuou
na qualidade de denunciante ou de representante, só porque a este não fora
imposta nenhuma sanção ou determinação de outra espécie – tal como se dá com
relação aos interessados que, na condição de atuais gestores da unidade
jurisdicionada, sujeitam-se às decisões da Corte
de Contas.
O interesse recursal é claro: a tutela dos valores e
patrimônio públicos, que dizem respeito a toda coletividade. É justamente por
esta razão que lhe fora dada legitimidade para propor as conhecidas Denúncia ou
Representação na instância originária.
Questiona-se, portanto, por que no tocante à instância
recursal ser-lhe-ia tolhido tal interesse. As razões que lhe levaram a noticiar
ao Tribunal irregularidades de que tomara ciência são as mesmas que lhe levam
agora a recorrer da decisão que não conheceu do processo ou negou-lhe
procedência, qual seja, a garantia da tutela à coisa pública.
Concretizando o direito de petição aos órgãos e entidades
públicas – estatuído no art. 5º, XXXIV da CRFB/88 – a Lei Orgânica do Tribunal
de Contas estabeleceu:
Art. 65. Qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou
ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.
[...]
Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal
como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a
ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do
exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras
origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.
Tal regramento coaduna-se com o art. 74, §2º da CRFB/88, a
qual dispõe que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é
parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades
perante o Tribunal de Contas da União”.
Sabe-se que parte significativa dos processos instaurados no
âmbito das Cortes de Contas decorre das Denúncias e Representações formuladas
pelos cidadãos, sejam ou não estes agentes públicos, suprindo inclusive as
lacunas por vezes verificadas na atuação do controle externo exercido pelos
órgãos que detém competência para tanto.
Interesse e legitimidade, logo, são requisitos que não faltam
a estes, seja para deflagrar o procedimento originário, seja para recorrer de
decisão que estes consideraram lesiva ao interesse público.
O interesse recursal decorre do próprio interesse em
denunciar ou representar irregularidades ao Tribunal, consubstanciado na
proteção da coisa pública; a legitimidade, assegurada já pela Carta Maior, que
prevê o direito de peticionar e denunciar junto aos órgãos públicos, é
garantida também pela Lei Orgânica do TCE/SC, que estende a possibilidade de
interposição do recurso não somente aos interessados jurisdicionados, mas
também aos interessados denunciantes e representantes, visto que não estabelece
qualquer diferenciação nem impõe outra forma de restrição à propositura de
recursos.
Portanto, não é a previsão regimental que limitará direito
assegurado pelos regramentos de hierarquia superior.
Vê-se,
pelo exposto, que para além de constituir violação à norma legal, a redação do
art. 133, §2º, do RI constitui violação à própria Constituição, na medida em
que extirpa a possibilidade de o interessado obter reanálise da decisão que
declarou improcedente a denúncia ou representação, ou mesmo que não a conheceu,
esvaziando o direito de petição assegurado pelo artigo 5º da CRFB/88.
A
análise feita pelo Tribunal após a autuação da Denúncia ou Representação não
afasta a possibilidade de ocorrência de erro, falha, injustiça ou mesmo
omissão, obscuridade e contradição pelos julgadores.
Daí
a importância de se possibilitar que qualquer interessado recorra da decisão
proferida, incluindo o cidadão que ofereceu a denúncia ou o agente público que
representou junto ao Tribunal, de modo a assegurar, de forma plena, o direito
de petição previsto na Carta Magna.
Da análise mais detida do Regimento Interno, verifica-se que
este não repetiu tal falha ao reconhecer no âmbito do Recurso de Reexame a
legitimidade recursal dos interessados de modo indistinto, sejam os definidos
em seu art. 133, §1º, alínea b[3]
(jurisdicionados), sejam os definidos em seu art. 133, §2º[4]
(denunciantes, representantes ou mesmo consulentes):
Art. 139. O Recurso
de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez, por escrito,
pelo responsável ou interessado
definidos no art. 133, § 1º, a e b, e § 2º, deste Regimento, ou pelo
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de
trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial
do Estado [grifei].
Nesta situação, em verdade, o Regimento apenas adotou de modo
expresso o que já restava assegurado pela Lei Orgânica, não ampliando nem
restringindo seu espectro.
Tendo em vista que o art. 133, §2º do RI impôs restrição não
prevista na Lei Orgânica e na ordem constitucional, deve ser afastada sua
aplicabilidade, de forma a permitir o reconhecimento da legitimidade recursal a
todos os interessados, em
cumprimento à CRFB/88 e à Lei Orgânica da Corte catarinense, bem como à
disposição contida no art. 139, caput,
do próprio regimento.
Superada a questão preliminar, passa-se à análise de mérito.
2. Do mérito
Aduziram os
recorrentes que houve o descumprimento da Cláusula 7.2.11 do edital, bem como o
descumprimento do art. 43, §3º da Lei nº 8.666/93, em virtude da juntada de
documentação em momento posterior à apresentação dos envelopes de habilitação.
De fato,
houve a apresentação de alvará de licença em fase recursal. Aduziu-se no feito
originário que a impossibilidade de apresentação de tal documento foi
ocasionada pela própria Prefeitura Municipal, que ficou impedida
temporariamente de expedi-lo, por força de decisão judicial (ação ordinária nº
2008.72.00.003172-5). Apenas na fase recursal foi possível apresentar o
referido documento, então emitido pela Prefeitura de Florianópolis. A mesma
conclusão se aplica à segunda das licitantes, que deixou de apresentar a
documentação na fase habilitatória, fazendo-o na fase recursal. No tocante a
este ponto, entendo que a medida adotada pela Comissão de Licitação
justificou-se para evitar que conduta não imputável aos licitantes lhes
prejudicasse, garantindo ainda a ampla competitividade do certame.
Quanto à
segunda assertiva, referente à prova de inscrição municipal, entendo que a
possibilidade de esta ser feita de mais de um modo não importa em quebra do
princípio da isonomia nem ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, permitindo ainda uma maior possibilidade de participação de
interessados no certame.
Quanto à
desclassificação das propostas dos licitantes ausentes na sessão de julgamento
realizada no dia 27 de junho de 2013, entendo que nesse ponto cabe razão aos
recorrentes.
O edital
não previra em nenhum momento a obrigatoriedade de participação de
representantes nessa fase. A Comissão de Licitação, no entanto, desclassificou
as empresas que não estavam representadas na sessão de julgamento do dia 27 de
junho de 2013.
No feito
originário, entendeu-se que a desclassificação encontraria respaldo no
“Comunicado de Continuação de Sessão de Julgamento”. Por meio deste,
informou-se acerca da obrigatoriedade de presença de um representante de cada
licitante habilitada, sob pena de desclassificação da empresa faltante.
Tal
Comunicado fora publicado no Diário Oficial do Município em 25/06/2013 e em
jornais de grande circulação no dia 26/06/2013, tendo a sessão de julgamento
sido realizada no dia 27/06/2013.
A
exiguidade do prazo esvaziou o objetivo de tal publicação, qual seja, dar
ciência do seu conteúdo aos interessados, razão pela qual entendo que o
Comunicado supra não poderia surtir o efeito de tornar válida a
desclassificação de empresa não participante da sessão de julgamento.
Arguiu-se, na representação, que da previsão contida no item 5.3 do edital[5] poderia ser
possível deduzir-se a obrigatoriedade de presença de um representante de cada
licitante na fase de julgamento.
Deduziu-se que, se havia licitantes competindo para a obtenção de mais de
um Box no Mercado Público, e sendo admissível somente a concessão de um Box por
participante, obviamente aquele cujas propostas se sagrassem vencedoras em
relação a mais de um Box teria que proceder à escolha de um destes na fase de
julgamento.
Discordo do entendimento exposto.
Primeiro, porque as regras estatuídas no edital precisam ser claras, não
podendo ser admitida norma implícita decorrente de item ambíguo.
Segundo, porque a escolha do Box poderia ser feita por outras formas (por
escrito, por exemplo, e dentro de um determinado lapso temporal previamente
fixado), não sendo possível supor que tal necessariamente deveria ser feito
quando do julgamento das propostas.
Ademais, se houve a publicação de um comunicado dispondo expressamente
acerca da necessidade de participação dos licitantes na fase de julgamento, é
porque havia obscuridade quanto as suas etapas procedimentais.
Assim,
entende-se
Ante o exposto, o Ministério Público
de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei
Complementar no 202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
2.1) da desclassificação das
propostas dos licitantes ausentes na sessão de julgamento do dia 27/06/2013,
sem previsão no edital;
3)
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2015.
Diogo
Roberto Ringenberg
[1] Art. 133. Em todas as
etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a
registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis
ou interessados ampla defesa.
[...]
§ 2º Considera-se interessado o
representante, o denunciante e o consulente, sendo-lhes vedada, contudo, a
interposição de recursos previstos neste Regimento contra decisões do Tribunal
nos processos de representação, denúncia ou consulta por eles encaminhadas;
[2] Acórdão n. 0119/2010, Relator Luiz Roberto
Herbst, DOTC: 05/04/2010.
[3]Art. 133, § 1º Para
efeito do disposto no caput, considera-se: [...] b) interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de
responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de
Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor.
[4] Art. 133, § 2º Considera-se interessado o representante, o
denunciante e o consulente, sendo-lhes vedada, contudo, a interposição de
recursos previstos neste Regimento contra decisões do Tribunal nos processos de
representação, denúncia ou consulta por eles encaminhadas.
[5] “A proponente poderá adjudicar, todavia, um único BOX, mesmo tendo apresentado mais do que uma proposta comercial. Caso a proponente venha a ser vencedora em mais de um BOX, deverá exercer a opção por um deles”.