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PARECER
nº: |
MPTC/26753/2014 |
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PROCESSO
nº: |
TCE 10/00759757 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Itajaí |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO: |
Auditoria Especial no contrato de concessão
dos serviços de coleta e destinação dos resíduos sólidos |
Trata-se
de tomada de contas especial instaurada por determinação da Decisão nº
0798/2011, proferida em sessão do dia 20/04/2011, nos autos do processo RLA 10/00759757, referente à Auditoria Especial no Contrato n. 14/2002, cujo objeto é
a concessão dos serviços de coleta e destinação dos resíduos sólidos, firmado
pela Prefeitura Municipal de Itajaí.
Em
cumprimento à referida decisão (fls. 1305-1307) houve a citação dos
Responsáveis, os Srs. Volnei José Morastoni – ex-Prefeito Municipal de Itajaí e
Jandir Bellini – Prefeito Municipal de Itajaí (fls. 1308-1309) para a
apresentação de justificativas acerca das irregularidades elencadas no ato
decisório.
Considerando
que a notificação do Sr. Jandir Bellini foi recebida por terceiros, procedeu-se
nova citação por determinação do Conselheiro Relator (fls. 1319-1320).
Após
prorrogações de prazo, o Sr. Jandir Bellini apresentou suas razões às fls. 1334 a 1483 e
o Sr. Volnei José Morastoni apresentou sua defesa às fls. 1485 a 1642.
Na
sequência, foram os autos encaminhados para a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações para análise das alegações
de defesa apresentadas pelos responsáveis, que emitiu o Relatório de Reinstrução
n. 340/2014 (fls. 1646-1661), sugerindo ao Exmo. Relator a seguinte decisão:
3.1. CONHECER o Relatório de Reinstrução nº
DLC-340/2014, que analisou os documentos e informações apresentadas pelos
Responsáveis.
3.2. JULGAR IRREGULARES, sem imputação de
débito, com base no art. 18, III, “b”, c/c parágrafo único do art. 21, da Lei
Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, as contas pertinentes a
presente Tomada de Contas Especial, referente a fiscalização de Contrato de
Concessão nº 14/2002, para prestação dos serviços de coleta e destinação dos
resíduos sólidos do Município de Itajaí, realizada em cumprimento à Decisão nº
1937/2008 (item 6.3), de 25/06/2008, exarada no processo RLA 07/00603395.
3.3.
APLICAR MULTA
ao sr. Jandir Bellini, Prefeito Municipal de Itajaí à época dos fatos, inscrito
no CPF/MF sob o nº 052.185.519-53, com fundamento no art. 70, II, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do
Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28/12/2001), em face das restrições
relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de
Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
3.3.1. Ausência de comprovação da diferença paga a
maior, no montante de R$ 193.145,12 (cento e noventa e três mil, cento e
quarenta e cinco reais e doze centavos), referente ao pagamento dos serviços de
limpeza pública do exercício de 2004, em afronta ao Termo de Ajustamento de
Conduta – TAC, decorrente do Procedimento Administrativo Preliminar nº
002/2004/CCON/MP, entre a Prefeitura de Itajaí e o Ministério Público de Santa
Catarina, ao Sétimo Termo Aditivo ao Contrato nº 14/2002 e ao art. 62 c/c o
art. 63, o §§1º, II, e 2º, I, da Lei nº 4.320/64 (item 2.1.1 deste Relatório).
3.4. DETERMINAR à Prefeitura
Municipal de Itajaí, na pessoa do sr. Jandir Bellini, atual prefeito, inscrito
no CPF/MF sob o nº 052.185.519-53, que:
3.4.1. Vede a inclusão dos
serviços limpeza pública (varrição e capinação) em futuros contratos de
concessão para serviços de coleta, destinação e tratamento de resíduos sólidos
(item 2.2.1. deste Relatório); e
3.4.2. Vede a prorrogação
do Contrato de Concessão nº 14/2002 que não seja por uma das seguintes
hipóteses: (a) necessidade de amortização de investimentos realizados ao fim da
concessão, (b) não realização de serviços previstos quando o concessionário
não deu causa ao descumprimento contratual e (c) quando houver necessidade de
recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (item 2.2.2. deste
Relatório).
3.5. DETERMINAR à Prefeitura
Municipal de Itajaí, na pessoa do sr. Jandir Bellini, atual prefeito, inscrito
no CPF/MF sob o nº 052.185.519-53, com fulcro no inciso XII do artigo 1º c/c
§3º do artigo 29, ambos da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, que, no prazo de 30
(trinta) dias, a
contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte
de Contas - DOTC-e, COMPROVE a este
Tribunal a ADOÇÃO DAS SEGUINTES
PROVIDÊNCIAS:
3.5.1. Altere o item 2.1 da
Cláusula Segunda do Contrato de Concessão nº 14/2002, quando estabelece a
seguinte condição: “[...] prorrogável por iguais e sucessivos períodos,
conforme a legislação vigente, a critério da CONCEDENTE, por no máximo até duas
prorrogações, nas mesmas condições estabelecidas em Contrato (item 2.2.2. deste
Relatório); e
3.5.2. Exclua o item 2.2 da
Cláusula Segunda do Contrato de Concessão nº 14/2002 (item 2.2.2. deste Relatório).
3.6. DAR CIÊNCIA deste Relatório, do
Voto do Relator e do Acórdão aos Responsáveis, ao controle interno e à
assessoria jurídica da Prefeitura Municipal de Itajaí.
A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida
entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 59, IV, da Constituição
Estadual, Art. 25, inciso III, da Lei Complementar n. 202/2000 e Resolução n. 16/94).
1.
Da preliminar alegando ausência de responsabilidade do Sr. JANDIR BELLINI – Prefeito Municipal
de Itajaí.
Inicialmente, o responsável alega ausência de
motivação legal para a imputação de responsabilidade ao Prefeito e aduz ainda cerceamento
ao seu direito à ampla defesa e ao contraditório.
Não assiste razão às alegações do Sr. Jandir Bellini,
uma vez que foi atribuída sua responsabilidade em função da qualidade de gestor
primário, em razão das irregularidades apuradas pela Diretoria de Atividades
Especiais que realizou auditoria na Prefeitura Municipal de Itajaí.
Assim como também não há o que se falar sobre
cerceamento de defesa, considerando que o responsável foi cientificado dos
fatos apontados como irregulares o durante o processo de auditoria, bem como
durante a presente tomada de contas.
Ademais, a indicação da possibilidade de aplicação
de multa não se trata de ameaça, mas sim da informação de que as
irregularidades apuradas são passíveis de aplicação de multa, conforme previsão
na Lei Complementar nº 202/2000 (lei orgânica dessa Corte de Contas).
Tal indicação dos dispositivos não contraria o
Direito Processual, inclusive faz parte do devido processo legal indicar a
sanção prevista que poderá ser imputada ao responsável, caso ao fim do processo
não seja afastada a irregularidade apurada pela área técnica desse Tribunal.
Superada essas questões preliminares suscitadas pelo
responsável, passo à análise das justificativas apresentadas acerca das
irregularidades ensejadoras de imputação de débito e/ou
aplicação de multa.
1.1. Pagamento de despesas acima do
valor dos serviços de limpeza pública constante da planilha de precificação
aprovada pela Prefeitura para o exercício de 2004, no montante de R$
193.145,12, em afronta ao firmado no Termo de Ajustamento de Conduta – TAC,
decorrente do Procedimento Administrativo Preliminar nº 002/2004/CCON/MP, entre
a Prefeitura de Itajaí e o Ministério Público de Santa Catarina, ao Sétimo
Termo Aditivo ao Contrato nº 14/2002 e ao art. 62 c/c o art. 63, o §§1º, I e
II, e 2º, I, da Lei nº 4.320/64.
A área técnica dessa Corte
de Contas apurou na auditoria realizada por meio de Relatório de Instrução nº
DAE-72/2010 (fls. 1247-1251) que:
[...]
O Município de Itajaí, de sua
parte, ficou com a responsabilidade de repassar à concessionária o montante de
R$ 3.697.176,24 (três milhões seiscentos e noventa e sete mil, cento e setenta e
seis reais e vinte e quatro centavos) referente aos custos dos serviços de
limpeza geral, capinação manual e capinação mecanizada de vias urbanas.
[...]
O montante repassado à concessionária
totalizou R$ 3.890.321,36 (três milhões, oitocentos e noventa mil,
trezentos e vinte e um reais e trinta e seis centavos), referente aos serviços
de limpeza pública prestados em 2004, conforme demonstrado no Apêndice 2 do
Relatório.
Note-se que foram repassados à
concessionária R$ 193.145,12 (cento e noventa e três mil,
cento e quarenta e cinco reais e doze centavos) acima do valor do custo dos
serviços de limpeza pública, apresentado na planilha de precificação aprovada
pela Prefeitura para o exercício de 2004 (fls. 850 a 891), contrariando
os termos do contrato, o Termo de Ajustamento de Conduta - TAC firmado com o
Ministério Público de Santa Catarina, e os artigos 62 c/c art. 63, o §1º, incs.
I e II e §2º, inc. I, da Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964:
[...]
Em sua defesa o responsável alega que (fls.
1338-1339):
Todavia, as diferenças de valores pagos referem-se a
diferenças apuradas pelo
Município de Itajaí, em razão de requerimentos apresentados pela concessionária
de diferenças cadastrais de endereços de cobranças de forma direta ao usuário,
bem como de isenções concedidas aos usuários pelo Município de Itajaí.
Em
razão destas concessões de isenções, conforme a Lei Municipal n. 4.037 de 17 de
fevereiro de 2004 (Anexo I), o Município concedeu várias isenções/remissões nos
termos de planilha anexa (Anexo II) em que se justificam os valores a maior
tendo em vista o reequilíbrio em razão de Lei posterior ao sétimo termo aditivo
do contrato que definiu o valor de suplementação da Taxa pelo Município.
Como
o valor de suplementação era, em dezembro de 2003, conforme Sétimo Termo
Aditivo, de R$ 273.682,15 (duzentos e setenta e três mil seiscentos e quinze
centavos) e que passou a valor mensal maior, tendo em vista a suplementação
assumida junto ao Ministério público, nos termos do TAC, para o valor total
global de R$ 3.697.176,24, para aquele exercício de 2004, certo é que o
Município deveria arcar com valores que ultrapassem o valor definido no sétimo
termo aditivo, o que de fato ocorreu, tanto pelas solicitações da
concessionária (Anexo III) bem como pela planilha anexa das isenções/remissões
concedidas pelo Município aos usuários que se enquadraram nos termos da Lei
concessiva n. 4.037 de 17 de fevereiro de 2004.
De acordo com as justificativas apresentadas pelo
responsável não houve pagamento a maior, mas sim pagamento de custos criados
pela própria Administração Pública, em razão da concessão de isenções/remissões
aos usuários com o advento da Lei n. 4.037/2004, o que gerou reequilíbrio
contratual (fl. 1355).
O responsável relata também que houve complementação
de valor em situações em que ocorreu a não localização dos usuários por
cadastro insuficiente, conforme requerimentos apresentados pela concessionária
(fls. 1451-1454).
Conforme
constava na cláusula 5.6 do contrato firmado (fl. 687), o poder concedente
poderia suplementar os valores relativos à tarifa estipulada por meio de
transferência de receitas, o que foi efetivado no sétimo termo aditivo (fl.
720), ao instituir a Tarifa de Limpeza Urbana Suplementar – TLUS.
Considerando as justificativas apresentadas, assim
como as conclusões da área técnica, pode-se concluir que até haveria argumentos
para justificar o pagamento da suplementação da tarifa em razão das isenções
concedidas pelo Município de Itajaí aos usuários por meio da Lei Municipal n.
4.037/2004, entretanto, o que restou em aberto foi a apresentação de uma
correlação precisa entre o montante pago a maior (R$ 193.145,12) e os valores
individuais relativos a cada isenção para que, somados, fosse possível
identificar tal correspondência.
Sem isso não se pode concluir que o município pagou
o que realmente deveria, ou se pagou efetuou gastos a mais.
Nesse contexto, entendo que, para se aferir se a
justificativa apresentada corresponde aos fatos seria necessária uma nova
diligência ao município e/ou à empresa contratada para que se apresentasse uma
descrição detalhada do montante individual correspondente a cada isenção gerada
pela Lei Municipal n. 4.037/2004, para que, somados, fosse possível identificar
se correspondem ao montante de R$ 193.145,12.
Essa
é a primeira proposta desta representante ministerial.
Por outro lado, partilho do entendimento exposto
pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações de que, com os elementos
inseridos nos autos não há como comprovar e eventualmente quantificar o dano ao
erário.
Assim, caso a proposta de nova diligência não for
acatada sugiro, alternativamente, a aplicação de multa ao gestor, em razão do
descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta já mencionado inicialmente.
1.2. Pagamento de despesas referentes
aos serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos,
implantação e operação do aterro, prestados em 2009 e 2010, objeto do Contrato
de Concessão nº 14/2002, na forma de suplementação, sem comprovação da adesão
de usuários ao programa de coleta seletiva, no montante de R$ 13.107.052,36, em
afronta aos arts. 5 º c/c o art. 2º, da Lei (municipal) nº 5.076/2008, 2º, II,
da Lei nº 8.987/95, 2º, inciso II, da Lei (municipal) nº 3.311/98 e 62 c/c o
art. 63, §§1º, I e II, e 2º, I, da Lei nº 4.320/64.
A
instrução apontou a presente irregularidade diante da ausência de comprovação
da adesão de 100% dos usuários ao Programa Coleta Seletiva. O responsável
afirma em sua defesa (fls. 1340-1342) que a Lei n. 5076/2008 autoriza o chefe
do Poder Executivo a conceder benefício tarifário aos usuários das obras e
serviços da coleta e destinação final de resíduos, objeto do Contrato de Concessão
nº 014/2002, conforme se verifica nos artigos da referida lei a seguir:
Art.
1º Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a conceder benefício tarifário a
todos os usuários das obras e serviços da coleta e destinação final de resíduos
compreendidos no Contrato de Concessão nº 014/2002, atendendo ao que prescreve
o art. 11 da Lei nº 3.311/98 e itens 5.6 e 5.7 da cláusula 5ª do referido
Contrato, através de suplementação.
Art.
2º O benefício tarifário consiste em não cobrar o valor da Tarifa de Limpeza
Urbana dos usuários identificados como pessoas físicas e/ou jurídicas que
aderirem ao Programa de Coleta Seletiva de Materiais Domésticos Recicláveis e
cumprirem com o proposto no referido Programa.
Parágrafo
Único - Para que os benefícios sejam concedidos, as pessoas físicas ou
jurídicas devem:
I
- preencher, assinar e entregar, sob protocolo, o Termo de Adesão que acompanha
o carnê do IPTU, no prazo estabelecido pelo Poder Executivo, sob pena de não
serem consideradas isentas para esse fim, ou;
II
- os usuários que, por qualquer motivo, não forem contribuintes de IPTU,
deverão retirar o Termo de Adesão nos locais disponibilizados pelo Poder
Público Municipal, e cumprir o disposto no inciso I do parágrafo único deste
artigo.
Art.
5º O valor dos benefícios desta Lei será subsidiado pelo Município à
Concessionária dos serviços, a título de Tarifa de Limpeza Urbana Suplementar,
por conta de dotação específica no orçamento do Município.
De
acordo com a Lei Municipal n. 5076/2008, a condição para a concessão do
benefício tributário a pessoas físicas ou jurídicas é a adesão ao Programa de
Coleta Seletiva de materiais Domésticos Recicláveis, por meio de protocolo do
Termo de Adesão, entretanto a lei não determina que haja 100% de adesão dos
usuários, autoriza, inclusive, que a concessionária cobre diretamente a tarifa
de Coleta de Lixo de quem não aderir ao referido Programa, nos termos do art.
6º, inc II, do mesmo diploma legal, que assim determina:
Art.
6º A Concessionária fica autorizada a cobrar a Tarifa diretamente dos usuários,
nas seguintes condições:
[...]
II
- dos usuários que não aderiram ou forem excluídos do Programa de Coleta
Seletiva de Materiais Domésticos Recicláveis;
O
responsável afirma ainda (fl. 1341) que nem todos os munícipes aderiram ao
Programa de Coleta Seletiva, conforme a DAE especificou no Quadro 3 às fls.
1274. De acordo com o responsável, a despesa com pagamento de subsídios
corresponde às efetivas adesões de usuários ao Programa de Coleta Seletiva,
havidas em 2009 e 2010, conforme documentação às fls. 1455-1483.
Por
fim, constatou-se que os valores pagos pelo Município à concessionária foram
aqueles devidos em razão dos subsídios assegurados pela Lei n. 5076/2008,
motivo pelo qual a restrição deve ser afastada.
1.3. Inclusão indevida dos serviços de
“limpeza, capinação, remoção e transporte de resíduos de vias públicas
pavimentadas, jardins públicos e praias” no objeto do Contrato nº 14/2002,
contrariando o art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95 c/c o art. 3º, §3º, da Lei nº
11.079/2004.
Acerca
da presente restrição, o responsável alega (fls. 1343-1346) que não é possível
a aplicação de multa em razão do Contrato n. 14/2002 (fls. 682-707) incluir em
seu objeto serviços de limpeza, capinação, remoção e transporte de resíduos de
vias públicas pavimentadas, jardins públicos e praias, tendo em vista que
quando da análise do Edital de Concorrência, essa Corte de Contas teria
decidido pela sua legalidade. Afirma ainda que isto seria atentar contra a
segurança jurídica da coisa julgada.
De
acordo com a instrução, a prestação de serviços de limpeza, capinação e coleta
de resíduos de praias, vias e jardins públicos, por sua natureza “uti
universi”, não podem ser remunerados por meio de taxa ou tarifa, cobrada
diretamente do usuário.
O
Edital de Concorrência nº 001/2001, que resultou no Contrato de Concessão nº
14/2002, foi contestado nos autos da REP 01/02078211, na qual foi exarada a
Decisão nº 3.441/2002, que determinou a anulação do certame nesses termos:
[...]
6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59, c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do
art. 113, §1°, da Lei Federal n. 8.666/93, para, no mérito, considerá-la
procedente, tendo em vista a caracterização das seguintes ilegalidades
verificadas no Edital de Concorrência n. 001/2001:
6.1.1. Exigência contida no item 5.1.19.3 incompatível
com as demais regras editalícias, uma vez que exige comprovação de cobrança de
tarifa, quando o item 10.5 prevê essa cobrança como encargo da Concedente e o
item 20.2 permite subcontratação com terceiros de parte das obras, serviços e
atividades acessórias à contratação, contrariando os arts. 37, XXI, da
Constituição Federal e 3º, §1º, I, e 30, II, da Lei Federal n. 8.666/93;
6.1.2. Remuneração do contratado integralmente suportada
pela Administração (item 10 do Edital e 5 do Contrato), contrariando o art. 2º,
II, da Lei Federal n. 8.987/95.
6.2. Determinar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea
"a", da Lei Complementar n. 202/2000, a anulação da licitação e do
contrato decorrente do Edital de Concorrência n. 001/2001, em face das
ilegalidades mencionadas no item 6.1 desta Decisão, comunicando a este Tribunal
no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, as
providências adotadas, sob pena de responsabilização da autoridade
administrativa omissa.
[...]
Inconformada com a decisão,
a Unidade Gestora impetrou o recurso REC 03/03387866, no qual foi exarada a
Decisão nº 4.191/2004, dando provimento nos seguintes termos:
[...]
6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art.
80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra a Decisão n. 3441/2002,
exarada na Sessão Ordinária de 18/12/2002, nos autos do Processo n.
REP-01/02078211, e, no mérito, dar-lhe provimento para modificar a decisão
recorrida, que passa a ter a seguinte redação:
"6.1. Conhecer da Representação formulada nos termos
do art. 113, §1º, da Lei Federal n. 8.666/93, para, no mérito, considerá-la
improcedente, tendo em vista que não se constatam irregularidades que possa
viciar o edital da Concorrência n. 001/2001."
6.2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do
Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 483/04, ao Representante
no Processo n. REP-01/02078211 e à Prefeitura Municipal de Itajaí.
[...]
Muito
embora o Edital de Concorrência nº 001/2001 já tenha sido objeto de análise
dessa Corte de Contas, não foi analisado todo o seu conteúdo, conforme apontou
a instrução, mas tão-somente as irregularidades suscitadas pelo representante.
Portanto, não há óbice para que essa Corte suscite a referida irregularidade
quando da análise do contrato proveniente do edital.
Com
relação ao tema taxa de lixo, o Supremo Tribunal já Sumulou que: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos
serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou
resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição
Federal.” (Súmula Vinculante 19)
O
precedente representativo que originou a súmula vinculante 19 foi o Recurso
Extraordinário n. 576.321-8 de São Paulo, no qual extraio parte do voto do
Relator:
"(...)
observo, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal fixou balizas quanto à
interpretação dada ao art. 145, II, da Constituição, no que concerne à cobrança
de taxas pelos serviços públicos de limpeza prestados à sociedade. Com efeito,
a Corte entende como específicos e divisíveis os serviços públicos de coleta,
remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis,
desde que essas atividades sejam
completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em
benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível, tais
como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos (praças,
calçadas, vias, ruas, bueiros). Decorre daí que as taxas cobradas em
razão exclusivamente dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou
destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis são constitucionais, ao
passo que é inconstitucional a cobrança de valores tidos como taxa em razão de
serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos. (...) Além
disso, no que diz respeito ao argumento da utilização de base de cálculo
própria de impostos, o Tribunal reconhece a constitucionalidade de taxas quem
na apuração do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compõem a
base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique
identidade integral entre uma base e a outra." RE 576.321 RG-QO, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 4.12.2008, DJe de
13.2.2009 [grifou-se].
Não
há como mensurar o valor de cada contribuinte deve pagar por serviços de
limpeza pública, uma vez que se referem a serviços que atendem interesses
gerais (uti universi) e não
interesses individuais (uti singuli).
Trata-se,
portanto, de serviços indivisíveis, que não podem ser cobrados por tarifa ou
taxa, mas sim por meio de impostos. Sendo assim, serviços de limpeza, capinação
e coleta de resíduos de praias, vias e jardins públicos não podem ser prestados
por intermédio de concessão ou permissão, tendo em vista que nesses casos os
serviços são prestados diretamente ao usuário por meio de tarifa.
Nesse
sentido, importante destacar os ensinamentos de Marçal Justen Filho[1]:
Nem
todos os serviços públicos podem ser fruídos individualmente, uma vez que
traduzem em atividades que beneficiam a coletividade em seu conjunto. [...]
Como todas as pessoas são beneficiadas pelos serviços de modo equivalente,
todos deverão contribuir para sua instituição e funcionamento, sem
diferenciação.
Pode-se
afirmar, então, que os serviços públicos não específicos e não divisíveis não
podem ser remunerados mediante taxa nem tarifa, mas devem ser custeados palas
receitas geradas por outras fontes – entre as quais o imposto apresenta grande
importância.
Com
isso, a Administração Municipal deve excluir os serviços de limpeza pública do
objeto do Contrato de Concessão nº 14/2002, procedendo nova licitação ou
assumindo a prestação direta de tais serviços; ou ainda manter o contrato e arcar
os serviços de limpeza pública com recursos do orçamento municipal, como já vem
ocorrendo.
Considerando
que houve, de fato, inclusão irregular de serviços no objeto do contrato, com
infração às normas legais citadas, opina-se pela aplicação de multa, bem como pela
determinação à Unidade Gestora para que a mesma que não inclua em futuros
contratos de concessão, serviços limpeza pública.
1.4. Ausência de previsão de critérios
objetivos para a prorrogação do Contrato nº 14/2002, contrariando os arts. 23,
XII, da Lei nº 8.987/95 e 24, XIII, da Lei (municipal) nº 3.311/1998 e
inviabilizando a prorrogação da concessão.
O Contrato n. 14/2002 prevê o prazo de conclusão em
sua cláusula 2ª (fl. 684) da seguinte forma:
2.1 Fica fixado o prazo de 15 (quinze) anos
prorrogáveis por iguais e sucessivos períodos, conforme a legislação vigente, a
critério da CONCEDENTE, por no máximo até duas prorrogações, nas mesmas
condições estabelecidas em Contrato.
2.2 A prorrogação estabelecida no item 2.1 acima
deverá ser requerida pela CONCESSIONÁRIA no prazo de até 24 (vinte e quatro)
meses anteriores à data final do respectivo Contrato, devendo a CONCEDENTE
decidir a respeito até 12 (doze) meses antes da citada data.
A área técnica entendeu que a cláusula de
prorrogação constante no contrato em apreço não possui critérios objetivos.
O responsável alega (fls. 1349-1350) que o disposto
no contrato não garante a obrigatoriedade da prorrogação, mas tão-somente
admite a sua possibilidade. Aduz ainda que a prorrogação não é admita somente
para a recomposição do equilíbrio do contrato, mas também deverá advir do
reajuste e da revisão das tarifas, não por transcurso de prazo contratual, haja
vista que a prorrogação visa a dar continuidade à concessão, mantidas as
condições previstas no contrato.
O contrato de concessão deve possuir vigência
suficiente para que o concessionário amortize todo o investimento realizado e
obtenha lucro inicialmente constituído na equação econômico-financeira prevista
na licitação, sem que haja oneração excessiva dos usuários.
A outorga de concessão ou permissão não terá caráter
de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica
justificada na publicação do edital de licitação, conforme art. 16 da Lei de
Concessões n. 8.987/95.
Sendo assim, a prorrogação do prazo sem previsão se
justifica somente para fins de equilíbrio da equação econômica-financeira. Em
caso de prorrogação do contrato sem esse fim, seria necessário realizar uma
nova concessão, por meio de processo licitatório, no intuito de buscar a
proposta mais vantajosa para a administração.
De acordo com a lei das concessões, em seu art. 23,
inc. XII, as condições para prorrogação do contrato são cláusulas essenciais do contrato de
concessão. No entanto, para que a prorrogação ocorra exige-se que sejam
atendidos requisitos objetivos pré-estabelecidos ou que haja necessidade
comprovada de recompor a equação econômica-financeira do concessionário.
Acerca do tema, pertinente registrar a lição de
Alexandre Santos de Aragão[2]:
Mas não se admite uma autorização contratual vazia à
prorrogação, uma carta branca à autoridade administrativa para, no fim do
contrato, prorroga-lo ou não. O contrato originário já deve prever as condições
em que a prorrogação poderá ser efetivada, inclusive uma estimativa do montante
dos novos investimentos a serem efetivados nessa nova fase contratual, valor da
tarifa e pagamento de eventual nova outorga.
Não pode haver simplesmente a mera atribuição à
Administração do poder de deferir ou não a prorrogação sem qualquer valor de
outorga ou investimento significativo além dos previstos no contrato
originário, já que se presume que a concessão já foi totalmente amortizada no
seu prazo inicial, que é o único que em princípio pode desde o início ser considerado
como adquirido pelo concessionário. Seria como conferir ao administrador
público a possibilidade de dar ou não ao concessionário a liberdade de
continuar lucrando com a atividade já amortizada por mais alguns anos, com
despesas apenas de sua manutenção e sem pagar nova outorga.
[...]
O
contrato pode, assim, prever o direito da concessionária à prorrogação, desde
que fixe critérios objetivos para tanto (p. ex.,
prorrogação-prêmio em razão de adiantamento de metas, da redução das tarifas
etc.). [grifou-se]
Também pode haver o direito à prorrogação se esse
for o instrumento de recomposição do equilíbrio econômico- financeiro,
inclusive para a amortização de bens reversíveis não realizada no prazo
ordinário do contrato.
Dessa forma, conclui-se pela obrigatoriedade de
critérios objetivos para a prorrogação da concessão, considerando que não se
trata de uma simples faculdade da administração, o que poderia até
descaracterizar o instituto da concessão.
Haja vista que a cláusula 2ª do Contrato n. 14/2002
não prevê critérios objetivos em casos de prorrogação da concessão, mantém-se a
restrição com aplicação de multa.
2. De responsabilidade do Sr. VOLNEI JOSÉ MORASTONI – ex-Prefeito
Municipal de Itajaí.
Preliminarmente o responsável alega (fl. 1487) que o
Chefe do Poder Executivo municipal não pratica a totalidade dos atos
relacionados à gestão administrativa do Município, que em sua maioria são
delegados, portanto, não poderia ser responsabilizado por todos os atos
praticados na administração.
Não se justifica o argumento de que o gestor não pode ser
responsabilizado por todas as falhas existentes no órgão, na medida em que é
seu dever a supervisão e fiscalização dos serviços executados.
É importante lembrar que cabe também ao
gestor a responsabilização em face da sua culpa in eligendo e culpa in
vigilando.
Por "culpa in eligendo" entende-se ser a responsabilidade atribuída
àquele que deu causa à má escolha do representante ou preposto e a "culpa in vigilando" refere-se à ausência
de fiscalização das atividades dos subordinados, ou dos bens e valores sujeitos
a esses agentes.
A responsabilidade do gestor decorre do seu
comportamento omissivo quanto ao dever de fiscalizar, o que se tornou, no caso
concreto, uma das causas determinantes das irregularidades.
Esse Tribunal de Contas, mediante o inciso
III do art. 1º de sua Lei Orgânica n. 202/2000, descreve como uma de suas
competências julgar as contas dos
administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da
administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município.
Em função do cargo ocupado, o então gestor se
amoldava
Art.
133. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de
atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada
aos responsáveis ou interessados ampla defesa.
§
1º. Para efeito do disposto no caput,
considera-se:
a)
responsável aquele que figure no
processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou
administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou
o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza
pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de
que resulte prejuízo ao erário [grifei].
Além disso, cumpre registrar
que a execução de tarefas ordinárias da entidade configura
Ainda na seara da responsabilização do
gestor, trago da jurisprudência do Tribunal de Contas da União alguns julgados,
que refletem o entendimento ainda mais restritivo daquela Corte de Contas, pois
nem mesmo a delegação formal de competência afastaria a responsabilização do
gestor em face da sua culpa in elegendo
e in vigilando. Veja-se:
1. Acórdão 1.843/2005-TCU-Plenário:
LICITAÇÃO.
PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS DELEGADOS. (...)
A delegação de
competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus
subordinados incumbidos da fiscalização do contrato
[ grifei].
Suas
argumentações não obtiveram êxito na pretensão de afastar sua responsabilidade.
A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle
adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. É
obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos
membros de sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das
despesas, pelas quais é sempre (naquilo que estiver a seu alcance) o
responsável inafastável.
2. Acórdão 1.619/2004-TCU-Plenário:
É entendimento
pacífico no Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a
responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no
nível delegante em relação aos atos do delegado
(v.g. Acórdão 56/1992 - Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 - Plenário,
in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 - Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade
delegante a fiscalização subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa
in vigilando [grifei].
3. Acórdão 1.432/2006-TCU-PLENÁRIO:
(...)
RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR PELAS ATRIBUIÇÕES DELEGADAS. FISCALIZAÇÃO DEVIDA.
(…)
(...)
2. Atribui-se a culpa in vigilando do
Ordenador de Despesas quando o mesmo delega funções que lhe são exclusivas sem
exercer a devida fiscalização sobre a atuação do seu delegado [grifei].
Portanto,
não há como atribuir exclusivamente ao servidor que executou determinada tarefa
a responsabilidade pelas falhas praticadas, tendo em vista que não afasta a do
administrador. Trata-se do ônus inerente ao exercício do cargo que ocupa.
Além
disso, não há nos autos nenhum ato de delegação formal que pudesse excluir a
responsabilidade do gestor, diante da sua qualidade de ordenador de despesas.
2.1. Pagamento de despesas referentes
aos serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos,
implantação e operação do aterro, prestados em 2005, objeto do Contrato de
Concessão nº 14/2002, em montante superior ao devido na forma de suplementação
da tarifa, no valor de R$ 58.540,55, em afronta ao caput e § primeiro da Cláusula
Terceira do Contrato nº 14/2002, aos arts. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, 2º, II,
da Lei (municipal) nº 3.311/98 e 62 c/c o art. 63, §§1º, I e II, e §2º, I, da
Lei nº 4.320/64.
2.2. Pagamento de despesas não
autorizadas, referentes aos serviços de coleta, transporte e destinação de
resíduos sólidos, implantação e operação do aterro, prestados em 2007, objeto
do Contrato de Concessão nº 14/2002, no montante de R$ 1.907.385,34, em afronta
aos arts. 3º c/c o art. 2º da Lei (municipal) nº 4.701/2006, 2º, II, da Lei nº
8.987/95, 2º, II, da Lei (municipal) nº 3.311/98 e 62 c/c o art. 63, §§1º, I e
II e 2º, I, da Lei nº 4.320/64.
2.3. Pagamento de despesa referente aos
serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos, implantação e
operação do aterro prestados em 2008, objeto do Contrato de Concessão nº
14/2002, em montante superior ao devido na forma de suplementação da tarifa, no
montante de R$ 2.219.476,65, em afronta aos arts. 5º c/c art. 2º da Lei
(municipal) nº 5.076, de 17 de abril de 2008, 2º, II, da Lei nº 8.987/95, 2º,
II, da Lei (municipal) nº 3.311/98 e 62 c/c o art. 63, o §§1º, I e II, e 2º, I,
da Lei nº 4.320/64.
A
Diretoria de Atividades Especiais apontou (fls. 1251-1260, 1264-1271) as
irregularidades dos itens 2.1 a 2.3 descritos acima, tendo em vista que no
período apurado a Prefeitura Municipal arcou com 100% dos custos da prestação
dos serviços concedidos, não descontando dos pagamentos efetuados o montante
referente à Tarifa de Limpeza Urbana, a ser cobrada pela concessionária dos usuários
que não aderiram ao Programa de Coleta Seletiva, nos termos do art. 4º da Lei Municipal
nº 4339/2005.
Segundo
o relatório de auditoria, a administração do município, ao realizar o pagamento
integral dos serviços pela concedente, teria assumido o risco de inadimplência
que pertence à concessionária, contrariando os dispositivos legais que
regulamento o instituto de concessão.
Com
relação às irregularidades expostas nos itens 2.1 a 2.3 acima transcritos, o responsável
afirma (fls. 1487-1488) que o § 2º da 3ª cláusula do termo aditivo 9º
estabeleceu que a concedente descontaria dos pagamentos mensais devidos à
concessionária os valores efetivamente arrecadados, no que restou seguidos
pelos aditivos 11º e 12º. Aduz ainda que:
Desse
modo, não ocorreram pagamentos em montante superior ou desautorizados ao devido
de suplementação da tarifa.
Os
valores indicados no texto dos itens 6.4.1, 6.4.3 e 6.4.4 da Decisão Preliminar
e abaixo produzidos, indicam o montante da tarifa (TLU) lançada pela Prefeitura
para a Concessionária realizar a cobrança dos usuários que não aderiram ao
Programa de Coleta Seletiva.
- R$ 58.540,55 (2005) / (item 6.4.1).
-
R$ 1.907.385,34 (2007) / (item 6.4.3).
-
R$ 2.219.476,65 (2008) / (item 6.4.4).
Os
valores dessas Tarifas, quando efetivamente arrecadas pela Concessionária,
foram descontadas nos pagamentos mensais feitos pela Concedente à
Concessionário, obedecendo ao que prescreve os 9º, 11º e 12º Termos Aditivos ao
Contrato, referente aos anos de 2005, 2007 e 2008, respectivamente.
A Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações sugeriu afastar as irregularidades
inicialmente apontadas considerando que não restou demonstrado pagamento em
montante superior ao devido na forma de suplementação da tarifa.
Da
análise dos autos e das justificativas apresentadas pelo responsável,
verifica-se que os valores lançados não correspondiam ao valor arrecado.
Conforme notas fiscais emitidas pela prestadora em favor da concedente (fls.
447, 449, 450, 451, 452, 453, 532, 536, 541, 2160, 549, 552, 556, 560, 564,
568, 572, 575) à medida que ingressavam valores arrecadados com a tarifa, a
concessionária realizava respectivo o abatimento nas notas.
Sendo
assim, restou comprovado nos autos que foi efetuada a compensação dos valores
arrecadados a título de Tarifa de Coleta de Lixo do valor desembolsado pela
Prefeitura para cobrir os serviços prestados.
Entende-se,
portanto, que a restrição deva ser afastada, uma vez que não restou demonstrado
pagamento a maior na forma de suplementação da tarifa.
2.4. Pagamento de despesas referentes
aos serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos,
implantação e operação do aterro, prestados em 2006, objeto do Contrato de
Concessão nº 14/2002, na forma de suplementação, sem comprovação da adesão de
usuários ao programa de coleta seletiva, no montante de R$ 6.298.102,26, em
afronta aos arts. 3º c/c o parágrafo único e incisos I e II do art. 2º da Lei
(municipal) nº 4.516/2006, 2º, II, da Lei nº 8.987/95, 2º, II, da Lei
(municipal) nº 3.311/98 e 62 c/c o art. 63, §1º, I e II e §2º, I, da Lei nº
4.320/64.
O
responsável afirma (fl. 1491) que a Lei Municipal n. 4516/2006 em seus artigos
2º e 3º previa que o valor dos benefícios seria subsidiado pelo município à concessionária
a título de tarifa de limpeza urbana suplementar e que, para a concessão dos
benefícios, os usuários deveriam preencher, assinar e encaminhar termo de
adesão.
Informa
ainda que em 2005 houve quase 100% de adesões ao programa de coleta seletivo,
ocasionando em 2006 um incremento de adesões dos valores correspondentes aos
pagamentos efetuados. Afirma que não resta comprovado na auditoria que a adesão
não tenha ocorrido e que os documentos que as comprovariam foram destruídos
pela enchente de 2008. Por fim, aduz que o incremento dos valores das adesões
corresponde aos pagamentos efetuados.
O
Décimo Termo Aditivo (fl. 728), assinado em 30 de dezembro de 2005, determinou:
(a) a suspensão da cobrança direta da Tarifa dos Serviços objeto do Contrato nº
014/2002 dos usuários que renovassem o compromisso de adesão ao Programa de
Coleta Seletiva de Materiais Domésticos Sólidos Recicláveis no ano de 2006; (b)
a suplementação da remuneração da concessionária para garantir o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato, e, ainda (c) a autorização para a concessionária cobrar tarifas
diretamente dos usuários, nos casos indicados no referido termo aditivo.
O aditivo foi firmado com base na Lei Municipal
nº 4.339, de junho de 2005, que concedia o benefício tarifário aos usuários das
obras e serviços da coleta e destinação final de resíduos, objeto do Contrato
de Concessão nº 014/2002.
Realmente
a presente irregularidade foi apontada pela instrução quando da auditoria em
razão da ausência de comprovação de 100% de adesão dos usuários do programa de
Coleta Seletiva, considerando como indevidos os pagamentos referentes às
despesas com coleta, implantação e operação do aterro, no valor de R$
6.298.102,26, por contrariar o art. 3 º c/c art. 2º, da Lei Municipal nº
4.516/2006.
Todavia, não há evidências que houve dano ao erário,
tendo em vista que não se pode afirmar que não houve a adesão de 100% dos
usuários, porém não há dúvidas de que o serviço foi efetivamente prestado.
Ressalta-se que a mesma restrição foi constatada no
exercício anterior e foi afastada pela instrução (item 2.1.2 do relatório
técnico).
Conforme
quadro 03 no relatório de instrução n. 72/2010 (fl. 1274), a equipe técnica aponta
no ano de 2006 o montante de R$ 19.575,55 referente a valores descontados dos
pagamentos efetuados pela Prefeitura à Concessionária (Notas Fiscais – fls. 278
a 578), porém não há indicação da cobrança direta dos usuários pela
concessionária.
Sendo
assim, subentende-se que os valores pagos pelo município à concessionária foram
aqueles devidos em razão dos subsídios assegurados pela Lei n. 4516/2006.
Importante
destacar que o benefício tarifário instituído pelo Programa “Lixo Reciclado –
Tarifa Zero” foi extinto com a edição da Lei Municipal n. 6212/2012.
Ante
o exposto, este
1.
Pela realização de
nova diligência ao município e/ou à empresa contratada para que apresente uma
descrição detalhada do montante individual correspondente a cada isenção gerada
pela Lei Municipal n. 4.037/2004, para que, somados, seja possível identificar
se correspondem ao montante de R$ 193.145,12, montante
apontado como pago a maior, conforme item 2.1.1 do relatório de instrução.
Na
hipótese de o Relator entender desnecessária a realização de nova diligência,
por considerar que não houve dano ao erário, então, alternativamente, este
Ministério Público assim se manifesta:
1.
pela IRREGULARIDADE da presente
tomada de contas especial, sem imputação de débito, na forma do art. 18, inc. III,
alínea “b”, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000;
2.
pela APLICAÇÃO DE MULTAS ao Sr.
Jandir Bellini, já qualificado, consoante art. 70, inciso II, da Lei
Complementar n. 202/2000, em razão das seguintes irregularidades:
2.1.
não cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, decorrente do Procedimento Administrativo Preliminar nº
002/2004/CCON/MP, entre a Prefeitura de Itajaí e o Ministério Público de Santa
Catarina, do Sétimo Termo Aditivo ao Contrato nº 14/2002 e do art. 62 c/c o
art. 63, o §§1º, I e II, e 2º, I, da Lei nº 4.320/64;
2.2.
inclusão indevida dos serviços de “limpeza, capinação, remoção e transporte de
resíduos de vias públicas pavimentadas, jardins públicos e praias” no objeto do
Contrato nº 14/2002, contrariando o
art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95 c/c o art. 3º, §3º, da Lei nº 11.079/2004;
2.3.
ausência de previsão de critérios objetivos para a prorrogação do Contrato nº
14/2002, contrariando os arts. 23, XII, da Lei nº 8.987/95 e 24, XIII, da Lei
(municipal) nº 3.311/1998.
3. pelas
DETERMINAÇÕES expostas nos itens 3.4
e 3.5 da conclusão do relatório da instrução.
Florianópolis, 24 de abril de 2015.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora