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PARECER
nº: |
MPTC/35517/2015 |
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PROCESSO
nº: |
REC 13/00385046 |
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ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Santa Helena |
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INTERESSADO: |
Gilberto Giordano |
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ASSUNTO: |
Recurso de Reconsideração da decisão
exarada no processo - REP-10/00090342 |
Versam os autos sobre Recurso
de Reconsideração (fls. 3-8) interposto pelo Sr. Gilberto Giordano, Prefeito
Municipal de Santa Helena na gestão 2009-2013, em face do Acórdão n. 448/2013,
dessa Corte de Contas, com o seguinte teor:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas
pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e
no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar procedente a Representação em análise haja
vista a constatação de irregularidades praticadas no âmbito do Poder Executivo
municipal de Santa Helena no exercício de 2009, constante dos itens 6.2.1 a
6.2.3 desta deliberação.
6.2. Aplicar ao Sr. Gilberto Giordano - Prefeito Municipal de Santa Helena, CPF n.
814.482.369-91, as multas a seguir relacionadas, na forma do disposto nos arts.
70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000 e 109, II, do Regimento Interno,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias,
a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico deste
Tribunal de Contas, para comprovar a esta Corte de Contas o recolhimento das multas ao Tesouro do
Estado, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial, observado o disposto nos art. 43, inciso II, e 71 da
Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 800,00
(oitocentos reais), em face da inobservância da Súmula Vinculante n. 13 do
Supremo Tribunal Federal, que disciplina a nomeação de parentes para cargo em
comissão na Administração Pública, haja vista que os cargos comissionados de
Chefe de Gabinete do Executivo (Mauro Rodrigo Sehnem) e o Cargo de Coordenação
do Controle Interno (Daiane Sehnem) são ocupados por parentes consanguíneos de
terceiro grau (o Chefe de Gabinete é tio da Coordenadora de Controle Interno);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos
reais), em razão do desvio de função detectado na irregular designação que
altera as atribuições do cargo de Pedreiro mediante a Portaria n. 2388/2009, de
1º/09/2009, de servidor efetivo, no cargo de Pedreiro, para exercer atribuições
do cargo de provimento efetivo de Agente de Apoio Operacional, sem que tenha
sido classificado em novo concurso público, além da falta de qualificação para
ocupar o referido cargo, em desconformidade com o art. 37, inciso II, da
Constituição da República, configurando burla ao concurso público no período de
1°/09/2009 a 13/06/2011;
6.2.3. R$ 1.600,00
(mil e seiscentos reais), devido às contratações temporárias irregulares abaixo
descritas, tendo em vista a ausência de concurso público ou processo seletivo,
requisito constitucional indispensável ao preenchimento de cargos ou emprego
público, em desconformidade com o art. 37, incisos II e IX, da Constituição
Federal:
6.2.3.1. Contratação temporária irregular da Sra. Neli Célia
Petry, no período de 19/01 a 06/06/2009, amparada por Lei municipal que alberga
hipóteses genéricas e sem processo seletivo, em desconformidade com os
parâmetros constitucionais;
6.2.3.2. Contratação temporária irregular do Sr. Fábio
Ambrósio Perotto (fisioterapeuta), no período de 21/01 a 21/07/2010, sem
processo seletivo;
6.2.3.3. Contratação temporária irregular da Sra. Disaura
Regina Lorenski (psicóloga) no período de 21/01 a 21/07/2010, em razão de que
no Processo Seletivo n. 002/2009, acostados aos autos, de fs. 247 e 248, restou
comprovado que a contratação ocorreu em preterição à candidata classificada em
primeiro lugar - Marciane Barella;
6.2.3.4. Contratação temporária irregular da Sra. Fabíola
Folmmann Maldaner (nutricionista) no período de 21/01 a 21/07/2010, em razão de
que no Processo Seletivo n. 002/2009, em que havia candidatos aprovados para a
função de nutricionista e a servidora sequer foi classificada.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do
Relator que o fundamentam, bem como do Relatório
DAP/Insp.1/Div.1 n. 03977/2012, ao Sr. Gilberto
Giordano - Prefeito Municipal de Santa Helena, aos Representantes e ao
responsável pelo Controle Interno do Município de Santa Helena.
A Diretoria de Recursos e Reexames dessa Corte de Contas emitiu o
Parecer n. 155/2015 (fls. 9-13), opinando pelo conhecimento da peça como
Recurso de Reexame e, no mérito, pelo seu desprovimento, ratificando os termos
do acórdão recorrido.
O Recurso de Reexame[1],
com amparo no art. 79 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, é o adequado em
face “de decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato”,
sendo a parte legítima para a sua interposição, uma vez que figurou como
responsável pelos atos de gestão irregulares descritos na decisão recorrida.
O acórdão recorrido foi
publicado na imprensa oficial em 07/06/2013 e a peça recursal protocolizada
nessa Corte de Contas no dia 28/06/2013, sendo, portanto, tempestiva.
Logo, encontram-se presentes
os requisitos de admissibilidade deste recurso.
Passo, assim, à análise de
mérito.
1.
R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da inobservância da Súmula Vinculante n.
13 do Supremo Tribunal Federal, que disciplina a nomeação de parentes para
cargo em comissão na Administração Pública, haja vista que os cargos
comissionados de Chefe de Gabinete do Executivo (Mauro Rodrigo Sehnem) e o
Cargo de Coordenação do Controle Interno (Daiane Sehnem) são ocupados por
parentes consanguíneos de terceiro grau (o Chefe de Gabinete é tio da
Coordenadora de Controle Interno).
Com relação à referida
irregularidade, o recorrente alega que as nomeações do Sr. Mauro e da Sra.
Daiane não caracterizariam nepotismo, uma vez que não haveria relação de
parentesco entre a autoridade nomeante e os servidores nomeados, não havendo,
ainda, relação de subordinação entre tais servidores, sendo assim respeitada a
orientação do Prejulgado n. 2072, dessa Corte de Contas.
Acerca da matéria, a Súmula
Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal dispõe que:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o
ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (grifei).
Dessa forma, resta claro que
não necessariamente a relação de parentesco, para se caracterizar a prática de
nepotismo, deve ser entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, mas
também entre servidores de um mesmo Órgão, como no caso em apreço.
Na verdade, o equívoco do
recorrente reside no fato de ter interpretado a antiga redação do item 3 do
Prejulgado n. 2072[2]
como sendo a regra, quando se tratava tão somente da descrição pormenorizada de
uma das inúmeras possibilidades da prática de nepotismo. Não bastasse a clareza
do Prejulgado, entendê-lo de forma alternativa seria colocar tal orientação
desse Tribunal de Contas em dissonância ao entendimento vinculante do Supremo
Tribunal Federal, o que não teria o menor cabimento.
Logo, a presente
irregularidade merece ser mantida.
2.
R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão do desvio de função detectado na
irregular designação que altera as atribuições do cargo de Pedreiro mediante a
Portaria n. 2388/2009, de 1º/09/2009, de servidor efetivo, no cargo de
Pedreiro, para exercer atribuições do cargo de provimento efetivo de Agente de
Apoio Operacional, sem que tenha sido classificado em novo concurso público,
além da falta de qualificação para ocupar o referido cargo, em desconformidade
com o art. 37, inciso II, da Constituição da República, configurando burla ao
concurso público no período de 1°/09/2009 a 13/06/2011.
O recorrente confirma que
houve equívoco na nomeação do servidor em questão; postula o cancelamento da
multa, entretanto, pelo fato de o referido ato já ter sido revogado, com o
consequente retorno do servidor ao seu cargo de origem, conforme evidencia a
Portaria n. 2787/2011, acostada à fl. 241 do processo n. REP 10/00090342.
Apesar de ter o recorrente
corrigido a situação irregular, a grave situação manteve-se por aproximadamente
dois anos, não havendo na peça recursal qualquer justificativa para tamanha
demora na adoção de providências para reverter a irregularidade.
Assim, restrição em comento
também merece ser conservada.
3.
R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais), devido às contratações temporárias
irregulares abaixo descritas, tendo em vista a ausência e concurso público ou
processo seletivo, requisito constitucional indispensável ao preenchimento de
cargos ou emprego público, em desconformidade com o art. 37, incisos II e IX,
da Constituição Federal.
No que se refere às
contratações temporárias dispostas no presente item da decisão recorrida, o
responsável afirma, inicialmente, que as situações irregulares já teriam sido
corrigidas pela Administração, o que, como visto no item anterior, não é capaz
de afastar a restrição.
Aduz, ainda, o recorrente que
a Sra. Neli Célia Petry foi contratada – com base em lei municipal que alberga
hipóteses genéricas de contratação sem concurso público – para o cargo de Assistente
Social, no período de 19/01/2009 a 06/06/2009, diante da licença maternidade e
férias da servidora titular, Sra. Alzira de Pellegrin.
Como
já exaustivamente frisado no decorrer do processo que originou o presente
recurso, salienta-se que a contratação temporária não deve ser utilizada para
preencher lacunas provenientes de afastamento de servidor titular de cargo
efetivo.
Acerca da possibilidade de
contratação temporária de excepcional interesse público, veja-se o que diz a
CRFB/88:
Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...].
II - a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...].
IX - a
lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público (grifei).
Destaca-se,
assim, que a presença de uma função de caráter permanente na administração
pública impõe a realização de concurso público para o provimento de cargos
efetivos, sendo a contratação por tempo determinado a exceção para situações
extremamente peculiares, a exemplo de catástrofes, guerras e epidemias (casos
descritos pela Lei n. 8.745/93 para o âmbito federal), o que não corresponde,
evidentemente, ao caso ora analisado.
No
mesmo sentido, as demais contratações debatidas pelo recorrente, relacionadas à
área da saúde, também foram efetivadas para o exercício de atividades
permanentes e previsíveis, em completo desrespeito à exigibilidade de prévio
concurso público e sem a comprovação do caráter emergencial que pudesse
justificá-las, na linha do que restou bem destacado pela Área Técnica às fls.
12-12v:
Ou seja, não tendo o
Recorrente comprovado se tratar de situações de necessidade temporária de
excepcional interesse público, tais contratações deveriam observar o respectivo
concurso público, destacando-se, nesse ponto a contratação de candidatos que sequer
foram classificados nos processos seletivos realizados pela Municipalidade, ou
o chamamento de candidato em detrimento de outro melhor colocado, como se viu
acima, tal situação viola os princípios da moralidade e legalidade estampados
no caput do art. 37 da Constituição Federal.
A justificativa do
Recorrente de que tais contratações se deram porque “equivocadamente, não
constou no processo seletivo nº 002/2009 a previsão de prorrogação do prazo de
vigência e havia a necessidade urgente dos serviços desses profissionais
[...]” configura antes a falta de
planejamento na administração municipal. Não se admitindo dessa forma que o
Recorrente se vallha de sua própria torpeza para afastar a aplicação das
multas.
Portanto, as
justificativas apresentadas pelo responsável não possuem o condão de afastar a
restrição a ele atribuída referente às contratações irregulares, as quais não encontram amparo na
hipótese constitucional de contratação temporária, restando violada, dessa
forma, a
Ante o
Florianópolis, 7
de julho de 2015.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Muito embora tenha o
recorrente nomeado a peça como Recurso de Reconsideração, o presente recurso,
diante do princípio da fungibilidade recursal, pode ser recebido como Recurso
de Reexame sem quaisquer prejuízos, mormente se considerando a identidade de
prazo entre tais expedientes.
[2] 3. Restará caracterizada
situação de nepotismo caso haja relação de subordinação hierárquica entre os
agentes, independentemente do momento da investidura da autoridade política no
cargo e da nomeação do agente público ao cargo em comissão ou da designação para
função de confiança.