|
PARECER
nº:
|
MPTC/36714/2015
|
|
PROCESSO nº:
|
REC 15/00429578
|
|
ORIGEM
:
|
Fundo Estadual
de Incentivo à Cultura - FUNCULTURAL
|
|
INTERESSADO:
|
Gilmar Knaesel
|
|
ASSUNTO
:
|
Recurso de
Embargos de Declaração da decisão exarada no processo nº REC-15/00234726
|
1 -
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração interposto pelo Sr.
Gilmar Knaesel, em face da Decisão Singular nº GAC/JCG/2015/115, exarada no
processo nº REC-15/00234726.
Por
meio do Parecer nº DRR-440/2015, de fls. 6/9, auditores da Diretoria de
Recursos e Reexames - DRR sugeriram o conhecimento do
recurso, para no mérito dar-lhe parcial provimento, anulando a decisão
singular recorrida:
3.1. Conhecer do
Recurso proposto como Recurso de Agravo, a teor do disposto no art. 82 Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra a Decisão Singular nº
GAC/JCG/2015/115, de 22/07/2015, nos autos do Processo nº REC – 15/00234726, e
no mérito dar provimento parcial para:
3.1.1. Anular a Decisão
Singular recorrida e superar a intempestividade com relação à matéria de ordem
pública questionada, acatando a análise proferida no Parecer DRR nº 270/2015,
para submeter ao Pleno o julgamento do Recurso de Reconsideração nº
REC-15/00234726, que deverá ser conhecido e negado provimento, ratificando na
íntegra o Acórdão nº 972/2014 proferido no processo TCE – 09/00675330. (Negritos
do original)
Após, vieram os autos ao Parquet.
2 -
ADMISSIBILIDADE
Sorte não socorre ao
recorrente no tocante à adequação do recurso, senão vejamos.
Reza o art. 76 da Lei
Complementar nº 202/2000:
Art.
76 - Das deliberações do Tribunal de Contas proferidas no julgamento de
prestação e tomada de contas, na fiscalização de atos e contratos e na
apreciação de atos sujeitos a registro, cabem os seguintes recursos:
I
— de Reconsideração;
II
— de Embargos de Declaração;
III
— de Reexame; e
IV
— de Agravo. (Grifos meus)
Nos termos do dispositivo legal
acima reproduzido, no âmbito desta Corte de Contas, o recurso de embargos de declaração
deve ser empregado em face de deliberação do Tribunal Pleno, e não para
combater decisão singular.
In
casu, o recurso que ora se
examina busca a reforma da Decisão Singular nº GAC/JCG/2015/115, publicada no
DOTC-e nº 1755, de 27-7-2015, que, por sua vez, não conheceu o Recurso de
Reconsideração nº 15/00234726, interposto contra o Acórdão nº 972/2014, exarado
no processo nº TCE-09/00675330, por não preencher o requisito de
admissibilidade da tempestividade, contido no art. 77 da Lei Complementar nº
202/2000.
No tocante à espécie recursal que
admite enfrentar decisão/despacho singular, eis o teor do art. 82, caput, da Lei Complementar nº 202/2000:
Art.
82 - De decisão preliminar do Tribunal e das Câmaras e de despacho singular
do relator cabe Agravo, sem efeito suspensivo, podendo ser interposto pelo
responsável ou interessado no prazo de cinco dias do recebimento da
comunicação ou da publicação, conforme o caso, na forma estabelecida no
Regimento Interno. (Grifos meus)
Ora, se irresignado estivesse o
responsável com o teor da decisão singular acima referenciada,
deveria ter agravado, mas não interposto recurso de embargos de declaração,
como ocorreu no caso em apreço.
Não obstante, mesmo diante da
flagrante inadequação do recurso manejado pelo recorrente, concluíram auditores
da DRR que lícito seria o conhecimento do recurso como agravo, com baldrame no
princípio da fungibilidade recursal.
Referido princípio homenageia uma
concepção contemporânea do processo, como instrumento canalizado à concretização
do direito material sem estar amordaçado a formalismos exorbitantes que, por
vezes, obstam o reconhecimento de direitos e garantias constitucionais tão
caras à sociedade.
A ideia central é conferir ao
recorrente tratamento mais benéfico, franqueando que recurso impróprio seja aproveitado,
considerando os danos que possivelmente surgiriam diante da negativa do seu
recebimento e, por conseguinte, da preclusão quanto à discussão da matéria
objeto da controvérsia.
Eia a lição de Luís Guilherme da
Costa Wagner Junior sobre o assunto em evidência:
A
socorrer o recorrente que se vê inseguro quanto ao recurso a ser apresentado
diante de uma decisão, admite nosso ordenamento a aplicação do Princípio da Fungibilidade Recursal,
segundo o qual se permite a aceitação de um recurso erroneamente interposto por
outro, como se o correto fosse.
Para adoção de tal postulado, cogente
que seus requisitos restem caracterizados.
A propósito, questão envolvendo
os requisitos de incidência do princípio da fungibilidade recursal foi objeto
de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO. RECURSO
INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
1. Na forma dos artigos 545 do Código de Processo Civil e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, somente é cabível agravo regimental contra decisão monocrática, sendo manifestamente inadmissível sua interposição contra acórdão.
2. Não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; b) inexistência de erro grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado.
3. Agravo regimental não conhecido. (Grifo meu)
Pacífico o entendimento de que a
ausência de apenas um dos requisitos demarcados pelo STJ já possui o condão de obstar
a incidência do princípio da fungibilidade recursal.
No caso dos autos nenhum deles
restou satisfeito.
Vejamos.
O requisito da dúvida objetiva
resta prejudicado na medida em que existe disposição legal expressa acerca do
recurso que ao caso seria adequado.
A respeito do requisito
alçado, importa colacionar julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. VALOR INFERIOR A 50 ORTNS. APELAÇÃO NÃO ADMITIDA. RECURSO CABÍVEL.EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 34 DA LEI 6.830/80. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
II. Os Embargos de Declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. Inocorrência, no caso, de violação ao art. 535 do CPC.
[...]
V. Inviável, portanto, a incidência do princípio da fungibilidade recursal, no caso, pois existe disposição legal expressa, acerca do recurso cabível, o que afasta a possibilidade de dúvida objetiva sobre qual recurso deveria ter sido interposto. Ademais, a questão relacionada ao não cabimento de Apelação, nas Execuções Fiscais de valor inferior a 50 ORTNs, encontra-se pacificada, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que evidencia a existência de erro grosseiro, na hipótese.
[...]
VII. Agravo Regimental improvido. (Grifo meu)
O requisito da carência de erro
grosseiro, da mesma forma, restou desatendido, eis que notório o fato de o recurso
de agravo, no âmbito da Corte de Contas, ser o instrumento hábil a combater
decisão singular.
Por oportuno, trago os
ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira, nas palavras de Araken de Assis:
Erro
grosseiro se configura, efetivamente, na hipótese de a parte interpor recurso
diferente do expresso e desnecessariamente apontado como o próprio no
dispositivo legal.
Luís Guilherme da Costa Wagner
Junior sintetiza que o erro grosseiro reside na “[...] conduta não-aceitável
para um profissional mediano de quem se espera o básico dos conhecimentos [...].
Convergindo com tal cenário
PEDIDO
DE RECONSIDERAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.
1.
O princípio da fungibilidade recursal não tem aplicação quando verificado
erro grosseiro, como na hipótese de pedido de reconsideração formulado
diante de decisão colegiada proferida em sede de agravo regimental. 2. O
recolhimento da multa imposta com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC
revela-se como requisito de admissibilidade da impugnação recursal.
Precedentes.
3.
Deixando o recorrente de efetuar o pagamento da multa aplicada, ausente o
cumprimento do requisito de admissibilidade recursal estatuído no parágrafo 2º
do artigo 557 do Código de Processo Civil, fato que inviabiliza o conhecimento
da presente insurgência recursal.
4.
Pedido de reconsideração não conhecido. (Grifo meu)
No que tange ao requisito afeto
ao prazo de interposição do recurso que deveria ter sido apresentado, igualmente,
não restou atendido.
A decisão guerreada foi publicada
em 27-7-2015,
e o recurso, por sua vez, interposto em 4-8-2015.
Como já amplamente consignado
neste parecer, a Decisão Singular nº GAC/JCG/2015/115 era passível de agravo.
Ou seja, se a intenção fosse
protocolar um agravo, o prazo derradeiro para tal desiderato seria 3-8-2015;
limite temporal que não foi atendido.
Portanto, o recurso não foi
apresentado no prazo de cinco dias para interposição do agravo, conforme
previsto no art. 82 da Lei Complementar nº 202/2002.
Tal fato já seria, por si só,
suficiente para que não se conheça o recurso.
A respeito, os dizeres de Luiz
Guilherme da Costa Wagner Junior:
[...]
para que um recurso seja aceito por outro, há a necessidade de que o recurso
apresentado tenha sido protocolizado dentro de prazo conferido por lei para o
outro.
Logo, inviável aplicar o
princípio da fungibilidade recursal ao caso, tendo em vista que seus requisitos
de incidência não restaram caracterizados.
E, portanto, como desdobramento
lógico, lícito reconhecer que se operou a preclusão da matéria objeto da
discussão.
A preclusão
processual homenageia o princípio da segurança jurídica como corolário do
Estado Democrático de Direito e consectário do devido processo legal; assegura,
ainda, o bom andamento processual, conferindo sequência lógica ao procedimento,
tudo de modo a tutelar a boa-fé e a economia processual.
A preclusão inibe,
por exemplo, o exercício abusivo das faculdades processuais, obrigando partes e
julgadores.
Vive-se um momento de
completo descrédito nas instituições estatais e na força normativa e vinculante
do ordenamento jurídico.
É dever do aplicador
do direito, notadamente dos julgadores, vincularem-se ao ordenamento jurídico,
cientes de que a ele estão obrigados, comprometendo-se a realizar os valores
constitucionais e legais diuturnamente e rechaçar toda e qualquer atuação
arbitrária.
A preclusão é garantia do órgão de controle externo e dos próprios
jurisdicionados, na medida em que também alcança a dimensão subjetiva da segurança
jurídica, entendida como princípio da proteção à confiança.
A segurança jurídica é princípio constitucional que decorre da
definição do Estado Democrático de Direito, e que deve ser prestigiada; seu
excepcional afastamento somente se justifica, de forma expressa, pela
ponderação de outros valores constitucionais potencialmente conflitantes no
caso concreto.
Guilherme Camargos Quintela, citando Humberto Ávila, compreende a
segurança jurídica como elemento de definição do próprio direito:
Nesse sentido, a segurança pode ser apreendida como um elemento
definitório do próprio Direito, uma condição estrutural de qualquer ordenamento
jurídico, como assevera Humberto Ávila. Isso quer dizer que um ordenamento
jurídico despido de certeza não poderá ser sequer considerado ‘jurídico’: a
segurança jurídica é uma noção inerente à própria ideia de Direito.
Portanto, o não conhecimento do recurso movido pela via inadequada - e que
não preenche as condições da fungibilidade -, venera o princípio da segurança
jurídica, corolário do Estado Democrático de Direito, além de robustecer a
estabilidade das decisões da Cortes de Contas.
O tema em destaque foi, inclusive, objeto de pronunciamento da Suprema
Corte:
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSOS
INTEMPESTIVOS. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
DIREITO DE PETIÇÃO. O entendimento deste Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que o direito de petição e as garantias do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal não são absolutos e seu exercício se perfaz
nos termos das normas processuais que regem a matéria, em conformidade com o
que dispõem as normas instrumentais, in casu, a Lei Orgânica do Tribunal de
Contas da União (Lei 8.443/92) e o Regimento Interno do TCU (RITCU). Agravo
regimental conhecido e não provido. (Grifo meu)
E mais:
AGRAVO
REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
RETIDO NA ORIGEM. ART. 542, § 3º, DO CPC. PROCESSAMENTO IMEDIATO. 1. As
garantias constitucionais do acesso ao Poder Judiciário e da ampla defesa,
insculpidas nos incisos XXXV e LV do art. 5º da Carta Política, não eximem as
partes de observar os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos ou
intrínsecos, exigidos para cada recurso, o que em absoluto implica excesso de
formalismo, cerceamento de defesa ou negativa de acesso à jurisdição, por
se tratarem de exigências contidas na legislação processual vigente,
constituindo, a sua observância, verdadeira imposição do devido processo legal
(art. 5º, LIV, da CF). (Grifo meu)
Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assim como o direito
de petição, não são absolutos, não atuam como cláusulas autorizadoras do
conhecimento de recursos interpostos inadequadamente e não devem ser invocados
de forma contrária à legislação de regência, no caso, a Lei Complementar nº
202/2000 e o Regimento Interno do Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Discorro,
agora, acerca da pretensa nulidade gerada pela ausência de exame de matéria de
ordem pública içada pelo responsável no processo nº REC-15/00234726.
Em
suma, assevera o recorrente que, no recurso de reconsideração acima mencionado,
trouxe questão de ordem pública, a saber, arguição de prescrição, que teria
passado à margem de qualquer espécie de apreciação do Eminente Relator, eis que
na oportunidade decidiu-se por não conhecer do Recurso de Reconsideração.
Muito
embora tenha o Eminente Relator se pronunciado pelo não conhecimento do
recurso, impende ressaltar o fato de ter ele ratificado, quanto à prescrição, o
entendimento acastelado tanto pela Diretoria de Recursos de Reexames como pelo Parquet.
A questão afeta à não
configuração da prescrição foi debatida por auditores da DRR, consoante se
infere da das fls. 35/35-v daquele processo, oportunidade na qual concluiu-se por
afastá-la, opinião avalizada por mim na fl. 38.
Da leitura da decisão recorrida,
percebe-se com nitidez que o Eminente Relator fez menção ao conteúdo trazido nos
Pareceres nºs DRR-270/2015 e MPTC/35749/2015, da Diretoria de Recursos e
Reexames e Parquet, respectivamente.
Além disso, o Eminente Relator efetuou
análise minuciosa acerca da prescrição prevista na Lei Estadual nº 588/2013,
concluindo por afastá-la.
Ou seja, a questão foi oportunamente
tratada no curso do processo nº REC-15/00234726, motivo pelo qual não há falar
em anulação da Decisão Singular nº GAC/JCG/2015/115.
De mais a mais, há de se
reconhecer que o resultado prático derivado da anulação da decisão recorrida seria
inócuo, eis que ao final da marcha processual o deslinde da questão seria
idêntico, qual seja, não reconhecimento da prescrição e, por via incidental, manutenção
do Acórdão nº 972/2014, exarado no processo nº TCE-09/00675330, por seus
próprios fundamentos.
Neste passo, há que se fazer
menção aos princípios da instrumentalidade das formas e do formalismo moderado,
pelos quais atos processuais somente devem ser praticados se deles advierem resultados
úteis ao processo.
Desta forma, opino pelo não
conhecimento dos embargos de declaração, em face da inadequação da via recursal
eleita para combater a decisão recorrida, bem como da não configuração dos
requisitos para a fungibilidade recursal.
3 - CONCLUSÃO
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar nº 202/2000, opina pelo
NÃO CONHECIMENTO do RECURSO de EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO, em face da inadequação da via recursal eleita para combater a
decisão recorrida, nos termos do art. 76, II, c/c art. 82, caput, da Lei Complementar nº 202/2000, bem como da não
configuração dos requisitos da fungibilidade recursal.
Florianópolis,
9 de setembro de 2015.
Aderson Flores
Procurador