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PARECER
nº: |
MPTC/41884/2016 |
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PROCESSO
nº: |
REC 15/00317850 |
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ORIGEM: |
Instituto de Previdência dos Servidores
Públicos Municipais de Timbó - TIMBÓPREV |
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INTERESSADO: |
Edson Adam |
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ASSUNTO: |
Recurso de Reexame da decisão exarada no
processo RLA-13/00569104 |
Versam os autos sobre Recurso de Reexame (fls. 3-26) interposto pelo Sr. Edson Adam, Diretor-Presidente do SAMAE de Timbó no período de 06/04/2012 a 15/10/2012, em face do Acórdão n. 0183/2015, dessa Corte de Contas, exarado nos autos do processo RLA n. 13/00569104, que aplicou multas ao recorrente em face das seguintes irregularidades:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria
ordinária de regularidade, realizada no Instituto de Previdência Social dos
Servidores Públicos Municipais de Timbó (TIMBOPREV), com período de abrangência
de 1º/01/2012 a 30/07/2013, tendo como objetivo verificar a regularidade da
constituição das receitas, despesas, bem como da aplicação dos recursos no
mercado financeiro, com observância às leis, aos regulamentos e ao estatuto do
respectivo Instituto, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36,
§2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, os atos e/ou procedimentos
tratados nos itens 6.2.1 a 6.2.3, 6.2.4.1 a 6.2.4.5, 6.2.5.1 a 6.2.5.4, 6.2.6.1
a 6.2.6.4, 6.2.7.1 a 6.2.7.4, 6.2.8.1 a 6.2.8.3, 6.2.9.1 a 6.2.9.3, 6.2.10.1,
6.2.10.2, 6.2.11.1, 6.2.11.2, 6.2.12.1, 6.2.12.2, 6.2.13.1 e 6.2.13.2 desta
deliberação.
6.2. Aplicar aos Responsáveis a seguir
especificados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000
c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal, as multas adiante
elencadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para
comprovarem a este Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas
cominadas, ou interporem recurso na forma da lei, sem o quê, fica desde logo
autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da referida Lei Complementar: [...]
6.2.9. ao
Sr. EDSON ADAM (Diretor-Presidente do SAMAE de Timbó no período de 06/04 a
15/10/2012), CPF n. 382.816.009-34, as seguintes multas:
6.2.9.1.
R$ 1.000,00 (mil reais), em face da inclusão na base de contribuição de valores
referentes às horas extras e aos adicionais de férias, de caráter transitório e
indenizatório, respectivamente, contrariando o que dispõem a Orientação
Normativa SPS n. 02/2009, art. 29, inciso II, o Decreto (federal) n.
7.078/2010, Anexo I, art. 7º, incisos IV, X e XV, a Lei (federal) n.
9.717/1998, art. 9º, e a Lei Complementar (municipal) n. 411/2011, art. 12
(item 2.6 do Relatório DMU);
6.2.9.2.
R$ 1.000,00 (mil reais), em razão do recolhimento a menor dos valores
referentes à alíquota suplementar em função da redução da base de aplicação,
contrariando o art. 4º da Lei (municipal) n. 2561/2012 (item 2.7 do Relatório
DMU);
6.2.9.3.
R$ 1.000,00 (mil reais), em virtude da não confecção da Guia de Recolhimento
previdenciário, contrariando a Orientação Normativa SPS n. 02/2009, art. 48, o
Decreto n. 7.078/2010, Anexo I, art. 7º, incisos IV, X e XV, e a Lei (federal)
n. 9.717/1998, art. 9º (item 2.8 do Relatório DMU). [...].
A Diretoria de Recursos e Reexames emitiu parecer
(fls. 27-34v), opinando pelo conhecimento do Recurso de Reexame, com fundamento
nos arts. 79 e 80 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 e, no mérito, pelo
seu desprovimento, ratificando na íntegra a Deliberação recorrida.
É o relatório.
O recorrente interpôs Recurso de Reexame, com
amparo nos arts. 79 e 80, ambos da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, para
pleitear modificação do referido Acórdão.
Salienta-se que a parte é legítima para a sua
interposição, uma vez que figurou como responsável pelos atos irregulares
descritos na Deliberação recorrida.
A
decisão foi publicada na imprensa oficial em 15/05/2015 e a peça recursal
protocolizada nessa Corte de Contas no dia 11/06/2015, portanto, tempestiva.
Logo,
encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade do presente recurso.
Em suas razões recursais, o recorrente, preliminarmente, afirma que
houve cerceamento de defesa, diante da modificação do objeto da auditoria, sem
que lhe fosse oportunizado o direito de ampla defesa e do contraditório. Aduz,
ainda, que não houve cumprimento aos trâmites estabelecidos pela Resolução n.
TC-79/2012, razões pelos quais pleiteia o acolhimento das preliminares (fls.
5-9).
No mérito, o recorrente declara inexistência de infração pela inclusão
na base de contribuição de horas-extras e adicionais de férias, ante a ausência
de vedação nos ordenamentos legais pertinentes, bem como a ausência de dano ao
instituto. Aduz que não expede, e muito menos controla, as folhas de pagamento,
motivo pelo qual não deveria ter sido penalizado. Comenta, ainda, que após a
auditoria as questões foram sanadas com a edição da Lei Municipal n. 2.719/14.
Afirma que não há infração pelo recolhimento da alíquota suplementar[1]
tendo como base o salário contribuição, e não pela remuneração do servidor,
estando de acordo com a Lei Municipal n. 2.719/14 (fl. 21).
Expõe que todos os recolhimentos previdenciários foram realizados por
meio de borderôs bancários, inexistindo violação à Orientação Normativa SPS n.
02/2012, ao Decreto n. 7.078/10 e à Lei n. 9.717/98.
O recorrente argumenta que não lhe foi dada a oportunidade de
regularização administrativa das eventuais pendências apuradas, de acordo com a
Resolução n. TC 79/2013, declarando injusta e desproporcional a aplicação da
sanção mais severa para atos que não acarretaram prejuízo de qualquer ordem.
Por fim, declara que os fatos que ensejaram a aplicação de multas não
devem ser entendidos como infrações graves, aclamando pelos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade para que as sanções sejam convertidas em
recomendações e/ou advertências.
Não assiste razão ao ora recorrente quanto aos argumentos apresentados,
senão vejamos.
Os argumentos preliminares do recorrente não merecem ser acolhidos, uma
vez que não houve em momento algum a modificação do objeto da presente
auditoria, que se propôs desde o princípio a verificar o registro contábil, bem
como a regularidade da constituição do Instituto de Previdência dos Servidores
Públicos Municipais de Timbó – TIMBOPREV (fl. 2 do processo originário). Foi
oportunizado à responsável, portanto, o mais amplo direito de defesa, mediante
inclusive a realização de audiência, que foi atendida por meio das
justificativas de fls. 1358-1409 do processo RLA n. 13/00569104.
Destaca-se que o recorrente se socorre nos mandamentos da Resolução n.
79/2013, contudo, tal norma não pode ser aplicada ao presente caso, já que se
refere à auditoria operacional, procedimento totalmente diverso do objeto do
presente caso, que tratou de auditoria ordinária de regularidade.
Em relação à incidência de verbas transitórias e de caráter
indenizatório, como horas extras e adicional de férias, posicionei-me, no
Parecer MPTC n. 27721/2013 (RLA n. 13/00569104 – fls. 1444-1447), no sentido de
que não devem incidir sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária,
diante dos seguintes argumentos:
Constatou-se a inclusão de valores referentes às horas extras e
adicionais de férias na base de cálculo da contribuição previdenciária, o que
vai de encontro ao disposto no art. 12 da Lei Complementar Municipal n.
411/2011.
Assim diz a referida norma:
Art. 12. Entende-se como base de contribuição o vencimento do
cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em
lei, a gratificação natalina e os valores incorporados em caráter permanente.
Conclui-se, da leitura da disposição retrocitada, que as horas
extras e adicionais de férias não devem incidir sobre a base de cálculo da
contribuição previdenciária, ante sua natureza transitória e indenizatória.
Isso porque “somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem
incidência da contribuição previdenciária”, ou seja, as verbas de natureza
remuneratória.
Em relação ao adicional de férias, o Superior Tribunal de Justiça
se filiou ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido
de lhe conferir natureza indenizatória, conforme a seguinte decisão:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS –
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA
JURÍDICA – NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ
AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. [...]
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no
Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço
constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se
incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria (Processo PE
2009/0096173-6, Primeira Seção, rela. mina. Eliana Calmon, j. 28-10-2009).
Quanto à natureza das horas-extras, há divergências de
entendimento entre o Supremo Tribunal Federal e o STJ. A Suprema Corte já
assentou que se trata de trata de verbas indenizatórias, portanto, não se
sujeitam à contribuição previdenciária. Veja-se:
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento.
Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição
previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, AgR em RE n. 545317,
Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 19-2-2008).
Essa é a orientação que considero pertinente ao presente caso,
haja vista a impossibilidade de o servidor público municipal carrear aos seus
proventos de aposentaria valores relativos ao pagamento por serviço
extraordinário e adicional de férias, dada a sua natureza transitória, o que
afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre tal parcela.
Não há nas razões recursais argumento novo capaz de afastar a aplicação
da penalidade, muito pelo contrário, novamente acaba o recorrente confirmando o
cometimento da restrição, diante do reconhecimento da incidência das verbas de
horas extras e adicional de férias na base de cálculo da contribuição
previdenciária.
O responsável insiste em justificar o cometimento de tal
irregularidade na ausência de dispositivo na Lei n. 10.887/04 que restringisse
a inclusão de referidas verbas na base de cálculo da contribuição
previdenciária, o que não deve prosperar, já que o gestor público, pelo
princípio da legalidade, deve fazer somente o que a lei autorizar, sendo que a
Lei n. 10.887/04 não fez referência à inclusão das referidas verbas para fim do
cálculo ora em análise.
Ainda sob o aspecto da legalidade, a Lei Municipal n. 411/2011, em
seu art. 12, veda a incidência, na contribuição, de verbas de natureza
transitória, bem como a Orientação Normativa SPS n. 02/2009 (art. 29), define
como base de cálculo da contribuição as verbas de natureza remuneratória, como
já exaustivamente discutido no processo principal.
O recorrente também restou responsabilizado por efetuar
recolhimento a menor dos valores referentes à alíquota suplementar em razão da
redução da base de aplicação.
Objetivando equacionar o déficit atuarial do TIMBOPREV, aprovou-se
a Lei Municipal n. 2.561/12, que instituiu plano de amortização, determinando
em seu art. 4º que a alíquota suplementar incidiria sobre o valor total da
remuneração paga aos segurados, o que não acontecia na prática.
Somente em 05/06/2014, com a publicação da Lei Municipal n.
2.719/14 (fl. 21) é que houve a alteração do art. 4º da Lei Municipal n.
2.561/12, definindo que “a alíquota suplementar incidirá sobre o salário de
contribuição dos segurados, tal como a contribuição obrigatória de custeio previdenciário”.
Assim sendo, à época da
auditoria a legislação vigente era a Lei Municipal n. 2.561/12, sendo que a
edição de nova legislação sobre o assunto não alcança fatos passados e repasses
já consolidados.
Por sua vez, novamente o
recorrente reconhece o cometimento da irregularidade referente ao recolhimento
das contribuições previdenciárias em guia diversa do que fora determinado pelos
preceitos legais correspondentes (art. 48 da Orientação Normativa SPS n.
02/2009[2];
art. 7º, incisos IV, X e XV do Anexo I do Decreto n. 7.078/2000[3]
e art. 9º da Lei n. 9.717/98[4].
Com relação à fixação dos
valores das multas, conforme já salientei em
hipóteses semelhantes, o valor aplicado à sanção depende da análise do
julgador, cabendo ao Relator sopesar as circunstâncias em que se revestem as
irregularidades para fixação do seu montante. Por este motivo, sugiro a
manutenção da multa aplicada, uma vez que possui previsão no art. 70, inciso II
da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 e foi aplicada dentro dos parâmetros
previstos no art. 109, inciso II do Regimento Interno dessa Corte de Contas,
não havendo, portanto, violação aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, como alegado pelo recorrente.
Por fim, não
existe a possibilidade de correção dos erros por meio de recomendação, como
também pleiteia o recorrente, pois sua omissão quanto aos deveres legais restou
demonstrada no processo originário, resultando na precisa aplicação do art. 70,
inciso II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000.
Logo, diante incidência irregular das verbas de horas extras e de
férias na base de cálculo da contribuição previdenciária em afronta ao art. 12
da Lei Municipal n. 411/11 e ao art. 29 da Orientação Normativa SPS n. 02/2009;
do recolhimento a menor dos valores referentes à alíquota suplementar em função
da redução da base de aplicação em contrariedade ao então vigente art. 4º da
Lei Municipal n. 2.561/12; e do recolhimento de contribuição em guia
inapropriada em desacordo com o art. 48 da Orientação Normativa SPS n. 02/2009,
as referidas irregularidades merecem ser conservadas, com a manutenção da
aplicação das multas ao responsável.
Ante o
Florianópolis, 12
de maio de 2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Lei Municipal n. 2.561/12 –
instituiu plano de amortização de déficit através da adoção de alíquota
suplementar, buscando a higidez do Regime Próprio de Previdência, objetivando a
diminuição do déficit.
[2] Art. 48. O repasse das
contribuições devidas à unidade gestora do RPPS deverá ser feito por documento
próprio, contendo as seguintes informações:
I – identificação do responsável pelo
recolhimento, competência a que se refere, base de cálculo da contribuição
recolhida, contribuição dos segurados, contribuição da entidade, deduções de
benefícios pagos diretamente e, se repassadas em atraso, os acréscimos; e
II – comprovação da autenticação bancária, do
recibo de depósito ou recibo da unidade gestora.
§ 1º Em caso de parcelamento deverá ser
utilizado documento distinto para o recolhimento, identificando o termo de
acordo, o número da parcela e a data de vencimento.
§ 2º Outros repasses efetuados à unidade
gestora, tais como os aportes ou a cobertura de insuficiência financeira,
também deverão ser efetuados em documentos distintos.
[3] Art. 7o À Secretaria
de Políticas de Previdência Social compete:
IV - orientar, acompanhar, normatizar e
supervisionar as ações da previdência social na área de benefícios e, em
coordenação com a Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da
Fazenda, as ações de arrecadação;
X - orientar, acompanhar e supervisionar os
regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
XV - coordenar e promover a disseminação das
políticas de previdência social no âmbito do Regime Geral, dos regimes próprios
de previdência social e de saúde e segurança ocupacional;
[4] Art. 9º Compete à União, por
intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:
I - a orientação, supervisão e o acompanhamento
dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos
militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos
fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos
desta Lei;
II - o estabelecimento e a publicação dos
parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.
III - a apuração de infrações, por servidor
credenciado, e a aplicação de penalidades, por órgão próprio, nos casos
previstos no art. 8o desta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória nº
2.187-13, de 2001)
Parágrafo único.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios prestarão ao
Ministério da Previdência e Assistência Social, quando solicitados, informações
sobre regime próprio de previdência social e fundo previdenciário previsto no
art. 6o desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)