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PARECER
nº: |
MPTC/41877/2016 |
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PROCESSO
nº: |
REC 15/00317427 |
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ORIGEM: |
Instituto de Previdência dos Servidores
Públicos Municipais de Timbó - TIMBÓPREV |
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INTERESSADO: |
Osmair de Castilho |
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ASSUNTO: |
Recurso de Reexame da decisão exarada no
processo RLA-13/00569104 |
Versam os autos sobre Recurso de Reexame (fls. 3-216) interposto pelo Sr. Osmair de Castilho, Presidente do Conselho de Administração do TIMBOPREV no período auditado, em face do Acórdão n. 0183/2015, dessa Corte de Contas, exarado nos autos do processo RLA n. 13/00569104, que aplicou multas ao recorrente em face das seguintes irregularidades:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria
ordinária de regularidade, realizada no Instituto de Previdência Social dos
Servidores Públicos Municipais de Timbó (TIMBOPREV), com período de abrangência
de 1º/01/2012 a 30/07/2013, tendo como objetivo verificar a regularidade da
constituição das receitas, despesas, bem como da aplicação dos recursos no
mercado financeiro, com observância às leis, aos regulamentos e ao estatuto do
respectivo Instituto, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36,
§2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, os atos e/ou procedimentos
tratados nos itens 6.2.1 a 6.2.3, 6.2.4.1 a 6.2.4.5, 6.2.5.1 a 6.2.5.4, 6.2.6.1
a 6.2.6.4, 6.2.7.1 a 6.2.7.4, 6.2.8.1 a 6.2.8.3, 6.2.9.1 a 6.2.9.3, 6.2.10.1,
6.2.10.2, 6.2.11.1, 6.2.11.2, 6.2.12.1, 6.2.12.2, 6.2.13.1 e 6.2.13.2 desta
deliberação.
6.2. Aplicar aos Responsáveis a seguir
especificados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000
c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal, as multas adiante
elencadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação
deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem
a este Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou
interporem recurso na forma da lei, sem o quê, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts.
43, II, e 71 da referida Lei Complementar: [...]
6.2.4. ao
Sr. OSMAIR DE CASTILHO (Presidente do Conselho de administração do TIMBOPREV no
período auditado), CPF n. 351.053.489-15, as seguintes multas:
6.2.4.1.
R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela ausência de realização de exame médico a
cada dois anos para os casos de aposentados por invalidez, ao arrepio da
previsão inserta nos arts. 17, §4º, da Lei Complementar (municipal) n. 411/2011
e 38 do Regimento Interno do TIMBOPREV, homologado pelo Decreto n. 2.924/2012
(item 2.2 do Relatório DMU);
6.2.4.2.
R$ 2.000,00 (dois mil reais), devido à ausência de registro individualizado de
cada filiado ao instituto, com todas as informações inerentes à sua vinculação,
em contrariedade com o que dispõem a Orientação Normativa SPS n. 02/2009, art.
20 e seus incisos, o Decreto n. 7.078/2010, Anexo I, art. 7º, incisos IV, X e
XV, a Lei (federal) n. 9.717/1998, arts. 1º, inciso VII, e 9º, e o Regimento
Interno do TIMBOPREV, art. 10, inciso XV (item 2.4 do Relatório DMU);
6.2.4.3.
R$ 1.000,00 (mil reais), em face da inclusão na base de contribuição de valores
referentes às horas extras e aos adicionais de férias, de caráter transitório e
indenizatório, respectivamente, contrariando o que dispõem a Orientação
Normativa SPS n. 02/2009, art. 29, inciso II, o Decreto (federal n. 7.078/2010,
Anexo I, art. 7º, incisos IV, X e XV, a Lei (federal) n. 9.717/1998, art. 9º, e
a Lei Complementar (municipal) n. 411/2011, art. 12 (item 2.6 do Relatório
DMU);
6.2.4.4.
R$ 1.000,00 (mil reais), em razão do recolhimento a menor dos valores
referentes à alíquota suplementar em função da redução da base de aplicação,
contrariando o art. 4º da Lei (municipal) n. 2561/2012 (item 2.7 do Relatório
DMU);
6.2.4.5.
R$ 1.000,00 (mil reais), em virtude da não confecção da Guia de Recolhimento
previdenciário, contrariando a Orientação Normativa SPS n. 02/2009, art. 48, o
Decreto n. 7.078/2010, Anexo I, art. 7º, incisos IV, X e XV, e a Lei (federal)
n. 9.717/1998, art. 9º (item 2.8 do Relatório DMU). [...].
A Diretoria de Recursos e Reexames emitiu parecer
(fls. 217-227V), opinando pelo conhecimento do Recurso de Reexame, com
fundamento nos arts. 79 e 80 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 e, no
mérito, pelo seu desprovimento, ratificando na íntegra a Deliberação recorrida.
É o relatório.
O recorrente interpôs Recurso de Reexame, com
amparo nos arts. 79 e 80, ambos da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, para
pleitear modificação do referido Acórdão.
Salienta-se que a parte é legítima para a sua
interposição, uma vez que figurou como responsável pelos atos irregulares
descritos na Deliberação recorrida.
A
decisão foi publicada na imprensa oficial em 15/05/2015 e a peça recursal
protocolizada nessa Corte de Contas no dia 11/06/2015, portanto, tempestiva.
Logo,
encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade do presente recurso.
Em suas razões recursais, o recorrente, preliminarmente, afirma que
houve cerceamento de defesa, diante da modificação do objeto da auditoria, sem
que lhe fosse oportunizado o direito de ampla defesa e do contraditório. Aduz,
ainda, que não houve cumprimento aos trâmites estabelecidos pela Resolução n.
TC-79/2012, razões pelos quais pleiteia o acolhimento das preliminares (fls.
5-9).
No mérito, em referência à irregularidade que constatou a ausência de
realização de exame médicos periódicos (a cada 02 anos) para os servidores
aposentados por invalidez, aduz que os exames sempre foram realizados a cada
dois anos, como estabelece a legislação, anexando aos autos os documentos de
fls. 20-67, sob o argumento que não foram antes apresentados pela inexistência
do contraditório nos autos.
Quanto ao registro individualizado do filiado, afirma que possuía pleno
e irrestrito acesso à base de dados da Administração Direta, Fundos e
Autarquias e, atendendo solicitação desse Tribunal, adquiriu software que
atendia às exigências do art. 20 da Orientação Normativa SPS n. 02/2009,
conforme declaração de fl. 20 e documentos de fls. 22-28, inexistindo,
portanto, irregularidade que ensejasse aplicação de multa.
Declara, ainda, inexistência de infração pela inclusão na base de
contribuição de horas-extras e adicionais de férias, ante a ausência de vedação
nos ordenamentos legais pertinentes, bem como a ausência de dano ao instituto.
Comenta, também, que após a auditoria as questões foram sanadas com a edição da
Lei Municipal n. 2.719/14.
Afirma ainda que não há infração pelo recolhimento da alíquota
suplementar[1]
tendo como base o salário contribuição, e não a remuneração do servidor,
estando de acordo com a Lei Municipal n. 2.719/14 (fl. 33).
Expõe que todos os recolhimentos previdenciários foram realizados por
meio de borderôs bancários, inexistindo violação à Orientação Normativa SPS n.
02/2012, ao Decreto n. 7.078/10 e à Lei n. 9.717/98.
O recorrente argumenta que não
lhe foi dada a oportunidade de regularização administrativa das eventuais
pendências apuradas, de acordo com a Resolução n. TC 79/2013, declarando
injusta e desproporcional a aplicação da sanção mais severa para atos que não
acarretaram prejuízo de qualquer ordem.
Por fim, declara que os fatos que ensejaram a aplicação de multas não
devem ser entendidos como infrações graves, aclamando pelos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade para que as sanções sejam convertidas em
recomendações e/ou advertências.
Não assiste razão ao recorrente quanto aos argumentos apresentados,
senão vejamos.
Os argumentos preliminares do recorrente não merecem ser acolhidos, uma
vez que não houve em momento algum a modificação do objeto da presente
auditoria, que se propôs desde o princípio a verificar o registro contábil, bem
como a regularidade da constituição do Instituto de Previdência dos Servidores
Públicos Municipais de Timbó – TIMBOPREV (fl. 2 do processo originário). Foi
oportunizado à responsável, portanto, o mais amplo direito de defesa, mediante
inclusive a realização de audiência, que foi atendida por meio das
justificativas de fls. 1358-1409 do processo RLA n. 13/00569104.
Destaca-se que o recorrente se socorre nos mandamentos da Resolução n.
79/2013, contudo, tal norma não pode ser aplicada ao presente caso, já que se
refere à auditoria operacional, procedimento totalmente diverso do objeto do
presente caso, que tratou de auditoria ordinária de regularidade.
Com relação aos argumentos do recorrente de que os exames médicos
periódicos foram realizados conforme legislação pertinente, observa-se que os
documentos colacionados às fls. 20-67 são datados dos anos de 2012 a 2014, ou
seja, são laudos confeccionados após a auditoria, sendo que para afastar a presente
irregularidade deveria o recorrente apresentar laudos anteriores ao ano de
2012.
Importante relembrar que os exames médicos periódicos são
essenciais para que se comprove a manutenção do estado de invalidez do filiado
a um instituto de previdência, sendo uma garantia para que não haja percepção
do benefício sem que o beneficiário esteja efetivamente na situação de
invalidez.
Não tendo o recorrente comprovado de forma devida a realização de
tais exames, deve a penalidade ser mantida.
Quanto à ausência de registro individualizado dos filiados no TIMBOPREV,
apesar de o recorrente ter colacionado aos autos os documentos de fls. 20-28
como forma de tentar afastar a irregularidade, tais documentos não se prestam
para tal papel, pois ainda descumprem as exigências do art. 20 da Orientação
Normativa SPS n. 02/2009[2].
Sobre o assunto a Diretoria de Recursos e Reexames (fls. 222v-223) assim
se manifestou:
Avaliando
o tema em discussão, bem como os documentos apresentados pela Recorrente para
afastar a irregularidade, verifica-se que melhor sorte não lhe assiste, àquela
auferida no processo de origem.
Inicialmente,
cabe destacar que a declaração emitida pela empresa IPM informática Ltda., à
fl. 20 do Recurso, não tem o valor comprobatório creditado pela Recorrente, na
medida em que o documento apresentado, sequer informa o período em que o
TIMBOPREV teria passado a ter acesso a um banco de dados adequado aos termos do
art. 20 da Orientação Normativa SPS nº 02/200910.
Ademais,
não seria uma mera declaração emitida por uma empresa de informática, que
comprovaria se determinado sistema de informação e banco de dados, está, ou
não, em conformidade com art. 20 da Orientação Normativa SPS nº 02/2009, mas, a
efetiva apresentação dos relatórios retirados do sistema, que comprovem a
conformidade dos registros individualizados dos filados ao RPPS de Timbó a
norma referida.
Neste
aspecto, os documentos de fls. 21/28 do Recurso em exame, evidenciam a
irregularidade já apontada no RLA 13/00569104, onde a DMU/TCE relatou que teve
acesso ao sistema de dados dos servidores de Timbó, e verificou que os
registros dos filiados ao RPPS não detinham todas as informações determinadas
pelo art. 20 da Orientação Normativa SPS nº 02/2009.
Os
relatórios apresentados pela Recorrente, não permitem a verificação de
informações referentes à identificação dos dependentes dos filiados (caso
haja), bem como dos valores recolhidos - mês a mês - ao RPPS de Timbó, a título
de contribuição previdenciária pelo servidor e ente com o qual se estabelece o
vínculo estatuário.
Neste
aspecto, oportuno reiterar o apontamento exarado no relatório DMU nº
2.262/2014:
[...]
prejudicando a identificação dos filiados e suas respectivas contribuições e
empresta fragilidade às rotinas de controle, refletindo na falta de verossimilhança
dos dados afetos ao estudo atuarial, tanto na esfera do equilíbrio financeiro
quanto atuarial.
Tem-se
como benefício da fiscalização a capacidade de proporcionar ao Ente a reunião
das informações de seus filiados em uma base de dados confiável para evitar a
concessão de benefícios previdenciários indevidamente, bem como em valores e
condições condizentes com as contribuições de seus segurados e os valores
recolhidos pelo empregador [grifou-se].
Em relação à incidência de verbas transitórias e de caráter
indenizatório, como horas extras e adicional de férias, posicionei-me, no
Parecer MPTC n. 27721/2013 (RLA n. 13/00569104 – fls. 1444-1447), no sentido de
que não devem incidir sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária,
diante dos seguintes argumentos:
Constatou-se a inclusão de valores referentes às horas extras e
adicionais de férias na base de cálculo da contribuição previdenciária, o que
vai de encontro ao disposto no art. 12 da Lei Complementar Municipal n.
411/2011.
Assim diz a referida norma:
Art. 12. Entende-se como base de contribuição o vencimento do
cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em
lei, a gratificação natalina e os valores incorporados em caráter permanente.
Conclui-se, da leitura da disposição retrocitada, que as horas
extras e adicionais de férias não devem incidir sobre a base de cálculo da
contribuição previdenciária, ante sua natureza transitória e indenizatória.
Isso porque “somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem
incidência da contribuição previdenciária”, ou seja, as verbas de natureza
remuneratória.
Em relação ao adicional de férias, o Superior Tribunal de Justiça
se filiou ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido
de lhe conferir natureza indenizatória, conforme a seguinte decisão:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS –
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA
JURÍDICA – NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ
AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. [...]
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no
Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço
constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se
incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria (Processo PE
2009/0096173-6, Primeira Seção, rela. mina. Eliana Calmon, j. 28-10-2009).
Quanto à natureza das horas-extras, há divergências de
entendimento entre o Supremo Tribunal Federal e o STJ. A Suprema Corte já
assentou que se trata de trata de verbas indenizatórias, portanto, não se
sujeitam à contribuição previdenciária. Veja-se:
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento.
Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição
previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, AgR em RE n. 545317,
Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 19-2-2008).
Essa é a orientação que considero pertinente ao presente caso,
haja vista a impossibilidade de o servidor público municipal carrear aos seus
proventos de aposentaria valores relativos ao pagamento por serviço
extraordinário e adicional de férias, dada a sua natureza transitória, o que
afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre tal parcela.
Não há nas razões recursais argumento novo capaz de afastar a
aplicação da penalidade, muito pelo contrário, novamente acaba o recorrente
confirmando o cometimento da restrição, diante do reconhecimento da incidência
das verbas de horas extras e adicional de férias na base de cálculo da
contribuição previdenciária.
O responsável insiste em justificar o cometimento de tal
irregularidade na ausência de dispositivo na Lei n. 10.887/04 que restringisse
a inclusão de referidas verbas na base de cálculo da contribuição
previdenciária, o que não deve prosperar, já que o gestor público, pelo
princípio da legalidade, deve fazer somente o que a lei autorizar, sendo que a
Lei n. 10.887/04 não fez referência à inclusão das referidas verbas para fim do
cálculo ora em análise.
Ainda sob o aspecto da legalidade, a Lei Municipal n. 411/2011, em
seu art. 12, veda a incidência, na contribuição, de verbas de natureza
transitória, bem como a Orientação Normativa SPS n. 02/2009 (art. 29), define
como base de cálculo da contribuição as verbas de natureza remuneratória, como
já exaustivamente discutido no processo principal.
O recorrente também restou responsabilizado por efetuar
recolhimento a menor dos valores referentes à alíquota suplementar em razão da
redução da base de aplicação.
Objetivando equacionar o déficit atuarial do TIMBOPREV, aprovou-se
a Lei Municipal n. 2.561/12, que instituiu plano de amortização, determinando
em seu art. 4º que a alíquota suplementar incidiria sobre o valor total da
remuneração paga aos segurados, o que não acontecia na prática.
Somente em
05/06/2014, com a publicação da Lei Municipal n. 2.719/14 (fl. 21) é que houve
a alteração do art. 4º da Lei Municipal n. 2.561/12, definindo que “a alíquota
suplementar incidirá sobre o salário de contribuição dos segurados, tal como a
contribuição obrigatória de custeio previdenciário”.
Assim sendo, à época da
auditoria a legislação vigente era a Lei Municipal n. 2.561/12, sendo que a
edição de nova legislação sobre o assunto não alcança fatos passados e repasses
já consolidados.
Por sua vez, novamente o
recorrente reconhece o cometimento da irregularidade referente ao recolhimento
das contribuições previdenciárias em guia diversa do que fora determinado pelos
preceitos legais correspondentes (art. 48 da Orientação Normativa SPS n.
02/2009[3];
art. 7º, incisos IV, X e XV do anexo I do Decreto n. 7.078/00[4]
e art. 9º da Lei n. 9.717/98[5]).
Com relação à fixação dos
valores das multas, conforme já salientei em
hipóteses semelhantes, o valor aplicado à sanção depende da análise do
julgador, cabendo ao Relator sopesar as circunstâncias em que se revestem as
irregularidades para fixação do seu montante. Por este motivo, sugiro a
manutenção da multa aplicada, uma vez que possui previsão no art. 70, inciso II
da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 e foi aplicada dentro dos parâmetros
previstos no art. 109, inciso II do Regimento Interno dessa Corte de Contas,
não havendo, portanto, violação aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, como alegado pelo recorrente.
Por fim, não
existe a possibilidade de correção dos erros por meio de recomendação, como
também pleiteia o recorrente, pois sua omissão quanto aos deveres legais restou
demonstrada no processo originário, resultando na precisa aplicação do art. 70,
inciso II da Lei Complementar Estadual n. 202/2000.
Logo, diante da ausência de exame médico a cada dois anos para os
casos de aposentadoria por invalidez em descumprimento aos ditames da Lei
Municipal n. 411/11; da ausência de registro individualizado de filiados que
cumpra as exigências do art. 20 da Orientação Normativa SPS n. 02/2009; da
incidência irregular das verbas de horas extras e de férias na base de cálculo
da contribuição previdenciária em afronta ao art. 12 da Lei Municipal n. 411/11
e ao art. 29 da Orientação Normativa SPS n. 02/2009; do recolhimento a menor
dos valores referentes à alíquota suplementar em função da redução da base de
aplicação em contrariedade ao então vigente art. 4º da Lei Municipal n.
2.561/12; e do recolhimento de contribuição em guia inapropriada em desacordo
com o art. 48 da Orientação Normativa SPS n. 02/2009, as referidas
irregularidades merecem ser conservadas, com a manutenção da aplicação das
multas ao responsável.
Ante o
Florianópolis, 12
de maio de 2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] Lei Municipal n. 2.561/12 –
instituiu plano de amortização de déficit através da adoção de alíquota
suplementar, buscando a higidez do Regime Próprio de Previdência, objetivando a
diminuição do déficit.
[2] Art. 20. O ente federativo
manterá registro individualizado dos segurados do RPPS, que conterá as
seguintes informações:
I - nome e demais dados pessoais, inclusive dos
dependentes;
II - matrícula e outros dados funcionais;
III - remuneração de contribuição, mês a mês;
IV - valores mensais da contribuição do
segurado;
V - valores mensais da contribuição do ente
federativo.
Parágrafo único. Ao segurado e, na sua falta,
aos dependentes, devidamente identificados, serão disponibilizadas as
informações constantes de seu registro individualizado.
[3] Art. 48. O repasse das contribuições
devidas à unidade gestora do RPPS deverá ser feito por documento próprio,
contendo as seguintes informações:
I – identificação do responsável pelo
recolhimento, competência a que se refere, base de cálculo da contribuição
recolhida, contribuição dos segurados, contribuição da entidade, deduções de
benefícios pagos diretamente e, se repassadas em atraso, os acréscimos; e
II – comprovação da autenticação bancária, do
recibo de depósito ou recibo da unidade gestora.
§ 1º Em caso de parcelamento deverá ser
utilizado documento distinto para o recolhimento, identificando o termo de
acordo, o número da parcela e a data de vencimento.
§ 2º Outros repasses efetuados à unidade
gestora, tais como os aportes ou a cobertura de insuficiência financeira,
também deverão ser efetuados em documentos distintos.
[4] Art. 7o À Secretaria
de Políticas de Previdência Social compete:
IV - orientar, acompanhar, normatizar e
supervisionar as ações da previdência social na área de benefícios e, em
coordenação com a Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da
Fazenda, as ações de arrecadação;
X - orientar, acompanhar e supervisionar os
regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
XV - coordenar e promover a disseminação das
políticas de previdência social no âmbito do Regime Geral, dos regimes próprios
de previdência social e de saúde e segurança ocupacional;
[5] Art. 9º Compete à União, por
intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:
I - a orientação, supervisão e o acompanhamento
dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos
militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos
fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos
desta Lei;
II - o estabelecimento e a publicação dos
parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.
III - a apuração de infrações, por servidor
credenciado, e a aplicação de penalidades, por órgão próprio, nos casos
previstos no art. 8o desta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória nº
2.187-13, de 2001)
Parágrafo único.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios prestarão ao
Ministério da Previdência e Assistência Social, quando solicitados, informações
sobre regime próprio de previdência social e fundo previdenciário previsto no
art. 6o desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)