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PARECER nº : |
MPTC/41021/2016 |
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PROCESSO nº : |
RLA 12/00252486 |
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ORIGEM : |
Serviço Autônomo
Municipal de Água e Esgoto de Blumenau |
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INTERESSADO : |
Evandro Luiz
Schüler |
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ASSUNTO : |
Auditoria in loco para verificação da regular
concessão dos serviços de esgotamento sanitário de Blumenau |
1 - RELATÓRIO
Trata-se de auditoria in loco realizada no Serviço Autônomo
Municipal de Água e Esgoto de Blumenau, relativa à concessão dos serviços de
esgotamento sanitário, pelo prazo de 35 anos.
Os trabalhos foram executados à
luz das matrizes de planejamento e procedimento, consoante se depreende das
fls. 9/11 (Volume I).
Os documentos consectários da
etapa de execução encontram-se insertos à altura das fls. 19/4039 (Volumes I a XI).
Posteriormente, novos documentos
restaram acostados aos autos.[1]
Auditores da Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações – DLC, ao se depararem com pleito de reequilíbrio
econômico-financeiro formulado pela Concessionária à AGIR no importe aproximado
de R$ 95 milhões de reais ao valor original do ajuste, sugeriram[2] o
seguinte:[3]
Considerando
que o Município de Blumenau deferiu à Agência Intermunicipal de Regulação,
Controle e Fiscalização dos Serviços Públicos Municipais do Médio Vale do
Itajaí – AGIR a responsabilização pela regulação dos serviços públicos de
esgotamento sanitário, dentre outros;
Considerando
a existência de pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da Concessionária à
Entidade Reguladora, ainda pendente de análise e conclusão, no valor de R$ 95
milhões;
Considerando
que a AGIR não dispõe, atualmente, de estrutura organizacional que permita
avaliar as condições de execução do Contrato e, consequentemente, avaliar o
pleito da Concessionária;
Considerando
as irregularidades apontadas no presente relatório, que ensejam descumprimento
do Contrato por parte da Concessionária, questões essas que não estão
consideradas no pedido de reequilíbrio econômico-financeiro;
Considerando
que o Contrato prevê condições e prazos para análise de pedido de revisão do
Contrato;
Considerando
que concessão de revisão do Contrato, nos termos do pleito, irá expor o erário
ao risco de grave lesão, configurando o periculum
in mora;
Considerando
que as demais questões referentes à Auditoria Ordinária serão objeto de
Relatório específico por parte desta Diretoria;
Considerando
a circunstância de que a eventual não concessão da medida ora demandada poderá
colocar em risco a própria eficácia da tutela exercida por este Egrégio
Tribunal de Contas, propõe-se a Vossa Excelência, com fulcro no art. 71 da
CRFB;
4.1. Determinar,
cautelarmente, com fundamento no
art. 71 da CRFB, à Sra. Vanessa Fernanda Schmitt – Diretora Geral Interina –
Decreto nº 003/2011, que somente delibere acerca do pleito de reequilíbrio
econômico-financeiro requerido pela Concessionária quando a AGIR estiver
estruturada e munida de documentos que permitam a análise de todos os custos e
receitas da Concessão, de modo a verificar o fluxo de caixa e a manutenção dos
parâmetros de equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
4.2. Dar ciência
Decisão, ao Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto – SAMAE de Blumenau, à
Prefeitura Municipal de Blumenau e a Concessionária Foz de Blumenau S. A.
(Negrito do original; grifos meus).
O Exmo. Relator, por sua vez,
entendeu que o caso demandava diligência dirigida à AGIR:[4]
Em
vista disso, determino à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
(DLC) que efetue diligência junto ao responsável pela agência reguladora para
que este, no prazo de 5 (cinco) dias, se manifeste, apontando, inclusive, a
atual situação da agência, acerca dos seguintes pontos:
1
- Condições de funcionamento da agência, sobretudo estrutura e funcionários,
sendo que em relação a estes, se possuem capacidade técnica legalmente
reconhecida na respectiva área de atuação;
2
- Informações sobre eventual realização de concurso público para o provimento
de cargos previstos no quadro de servidores permanentes anexo ao estatuto da
AGIR (fl. 4172), sobretudo os cargos que compõem o setor técnico;
3
- Nominata da Diretoria Executiva, Diretoria Geral e Conselho Fiscal,
comprovando-se a capacidade técnica e a formação universitária dos nomeados,
bem como qual o envolvimento dos servidores com outros órgãos da administração
pública;
4
- Existência de banco de dados do contrato de concessão, com informações como o
fluxo de caixa, custos operacionais, valor de tarifas, lucros, cumprimento de
prazos e obrigações de investimento contratuais, e demais informações
necessárias ao conhecimento da real dimensão econômico financeira da concessionária,
o que implica nas condições de funcionamento da agência, bem como informe quais
as condições de acesso da agência reguladora aos sistemas da concessionária;
5
- Cobrança do valor de R$ 12.050.238,48 (doze milhões, cinquenta mil duzentos e
trinta e oito reais e quarenta centavos), correspondente à indenização de
ativos, previsto no item 30.1 da Cláusula 30 do contrato de concessão (fl.
3996);
6
- Informações sobre o orçamento da agência, inclusive a origem das receitas que
cobrem as despesas do seu funcionamento.
7
- Outras informações que entender necessárias.
A
diligência foi levada a termo;[5]
prestando a Agência Reguladora diligenciada informações à altura das fls.
4182/4195, seguida dos documentos de fls. 4196/4264 (Volume XI).
Após,
novéis expedientes aportaram aos autos.[6]
O
Exmo. Relator submeteu voto aos demais conselheiros que compõem o Pleno da Corte
de Contas, ocasião na qual anuiu parcialmente com o teor da medida cautelar
anteriormente sugerida por auditores da DLC, além de emitir recomendação ao
gestor da Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e Fiscalização dos
Serviços Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí - AGIR.[7]
O Tribunal Pleno, na sessão de 12-9-2012,
acatou, na íntegra, as razões apresentadas pelo Exmo. Relator:[8]
Decisão
nº 4635/2012:
O TRIBUNAL PLENO, diante das
razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Deferir parcialmente a
medida cautelar solicitada pela Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações (DLC) deste Tribunal, para determinar à Agência Intermunicipal de
Regulação, Controle e Fiscalização dos Serviços Públicos Municipais do Médio
Vale do Itajaí (AGIR) que, na análise do pleito de reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão dos serviços de coleta e
tratamento de esgoto adote as seguintes providências:
6.1.1. Avalie de forma
objetiva, concludente e motivada o pleito formulado, bem como os estudos
apresentados para subsidiar a tomada de decisão, mediante a emissão de
pareceres técnicos e jurídicos elaborados e firmados por agentes vinculados à
agência reguladora, remetendo a este Tribunal cópia integral do processo
administrativo pertinente, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em
que for firmado o termo aditivo;
6.1.2. Aprecie de forma
devidamente fundamentada as questões referidas no Relatório de Instrução
Despacho DLC n. 394/2012 (fs. 4124–4132), notadamente, a) ausência de pagamento
do valor referente à indenização de ativos, b) desconsideração, na proposta
vencedora da licitação, do repasse do percentual de 3% das receitas arrecadadas
pela concessionária à agência reguladora, c) atrasos nas obras da Estação de
Tratamento de Esgotos da localidade Garcia; d) juros subsidiados de
financiamento obtido pela concessionária junto à Caixa Econômica Federal; e)
contratação de serviços jurídicos pela concessionária;
6.1.3. Instrua o processo
administrativo com toda a documentação necessária para a comprovação dos
custos, investimentos e receitas geradas pela concessão;
6.1.4. Verifique o nível de
serviço prestado pela concessionária e os possíveis impactos no cálculo do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
6.2. Recomendar à Agência
Intermunicipal de Regulação, Controle e Fiscalização dos Serviços Públicos
Municipais do Médio Vale do Itajaí (AGIR) que avalie a possibilidade de
realização [de] audiência pública, com ampla divulgação, inclusive com a
utilização da imprensa local, com o objetivo de apresentar as razões e a dimensão
do desequilíbrio econômico-financeiro, as alternativas existentes para
solucioná-lo, bem como conceda prazo razoável para análise de estudos e
apresentação de propostas por cidadãos e entidades da sociedade civil.
Rumaram
os autos à DLC, cujos auditores, diante da detecção de irregularidades, sugeriram
audiência dos responsáveis.[9]
O
Exmo. Relator assentiu com tal proposta.[10]
As
audiências foram devidamente cumpridas,[11]
com justificativas colacionadas aos autos.[12]
Reanalisando
o processo, precipuamente no que toca ao conteúdo das justificativas a ele inseridas,
sugeriram auditores da DLC decisão de irregularidade de atos analisados, com
aplicação de multas aos responsáveis, além de recomendações ao gestor da
Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e Fiscalização dos Serviços
Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí - AGIR.[13]
Por não ter
aquiescido inteiramente com o conteúdo proposto, o coordenador da DLC
confeccionou adendo ao derradeiro relato técnico.[14]
Por fim,
vieram-me os autos.
2
- MÉRITO
2.1 - Ausência de planilha
do fluxo de caixa da licitante vencedora do certame, em meio digital e com
fórmulas abertas (itens 2.2 dos
Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015).
O
apontamento foi dirigido aos senhores Valdair Matias, Moacir Polidoro, João
Paulo Karam Kleinübing e Heinrich Luiz Pasold.
A restrição
reside no fato de os responsáveis não terem encaminhado ao Tribunal planilha do
fluxo de caixa com fórmulas abertas por meio digital.
Auditores
da DLC sugeriram que se considere sanada a restrição.[15]
De fato, a planilha do fluxo de caixa com fórmulas abertas foi
enviada por meio digital, conforme demonstra mídia inserta à altura da fl. 4894
(Volume XIII).
Logo, inexiste irregularidade atribuível aos responsáveis, no
tópico.
2.2 - Ausência do pagamento
da “Taxa de Regularização e Fiscalização”, previsto no fluxo de caixa do
orçamento básico (itens 2.2.2 e 2.4.1 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e
DLC-193/2015, respectivamente).
Mencionada
irregularidade foi conferida aos senhores Valdair Matias, Luiz Ayr Ferreira da
Silva e Evandro Luiz Schüler.
Em
sede de justificativas, o Sr. Valdair Matias aduziu o seguinte:[16]
3.1.1.2 -
Em que pese [pesem] as alegações contidas no oficio [ofício] supracitado, após
analise [análise] minuciosa, não foi encontrado pelo SAMAE no Edital de
Licitação, o qual foi buscado junto ao departamento de compras da Secretaria de
Administração da Prefeitura de Blumenau, previsão da Taxa de regulação e
fiscalização no valor de 3%, contudo a agencia [agência] Reguladora (AGIR)
efetua a cobrança através de resolução e fórmulas internas. (Grifo do
original)
Instado
a se manifestar, o Sr. Luiz Ayr Ferreira da Silva carreou, em relação a este
ponto, justificativas à altura da fl. 4941 (Volume XIII):
2) Ausência da Taxa de Regulação e Fiscalização
O segundo
item atacado no Relatório foi a ‘ausência do pagamento da taxa de regulação e
fiscalização prevista no fluxo de caixa do orçamento básico, contrariando o
art. 41 c/c 3º, caput da lei 8666/93, uma vez que o contrato não poderia ter
desconsiderado essa previsão contida no Edital de Licitação, conforme item
2.2.2 do presente relatório’.
Enquanto o
requerido permaneceu no exercício de suas funções públicas não havia normativo
que obrigasse o pagamento da taxa de regulação pela concessionária. Ao que
consta essa obrigatoriedade foi criada recentemente, devendo, portanto, o atual
corpo funcional da AGIR informar sobre sua cobrança. (Negrito do original)
Já
as justificativas do Sr. Evandro Luiz Schüler foram expostas às fls. 5350/5352
(Volume XIV):
Item 3.1.5.1 - Ausência de
pagamento da taxa de regulação (fl. 4849):
Referente a [à] ausência do pagamento da taxa de regulação e
fiscalização prevista no fluxo de caixa do orçamento básico, contrariando o
artigo 41 c/c art. 3º, caput da lei 8666/93, uma vez que o contrato não poderia
ter desconsiderado essa previsão contida no Edital de Licitação, conforme item
2.2.2 do presente relatório.
Quando ao Edital de Licitação ter deixado de prever a taxa de
regulação, fica prejudicada a prestação de informações no que toca a este
ponto, visto que, é cediço que o Edital de Licitação e anexos foram elaborados
por empresa especializada, INFRA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA., devidamente
contratada para este fim, cuja cópia já resta adormecida nestes autos (Contrato
n.º 291/08, oriundo do Convite n.º 01.075/2009).
[...]
Desta forma, considerando tal contratação, bem como o fato de a
mesma ter seu Edital publicado aproximadamente em outubro de 2009, não
tendo o Interessado Evandro Luiz Schüler acompanhado o certame à época. Sendo
assim, não há informações ou maiores esclarecimentos a serem prestados no que
toca a este item por este Interessado, tendo em vista que sua nomeação como
Presidente da Autarquia Municipal apenas ocorreu em 05.08.2010 (doc. 01).
Tão pouco o Interessado pode informar ou contribuir quanto a [à]
referida falta de previsão contratual para pagamento pela Concessionária da
Taxa de Regulação e fiscalização, pois este contrato foi assinado em fevereiro
de 2010.
Entretanto, cabe informar que a obrigatoriedade do pagamento da
Taxa de Regulação e Fiscalização, foi instituída através do Estatuto do
Consórcio Público da AGIR - Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e
Fiscalização de Serviços Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí, que prevê
a taxa no seu artigo 89.
Assim, mesmo prestigiando o art. 21, inciso I, da lei 11.445/2007,
que contempla a autonomia financeira e administrativa da Agência Reguladora,
temos que, com coerência e análise, observar que no momento em que foi
publicado o Edital de Licitação, a Agência Reguladora ainda não havia sido
instituída, no entanto, no momento em que se deu a assinatura do contrato de
concessão, houve a ratificação pelo Município de Blumenau do Protocolo de
Intenções que criou a Agência Reguladora AGIR (Agência Intermunicipal de
Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos Municipais do Médio
Vale do Itajaí), através da Lei Municipal nº. 7.502/2010.
Portanto, fica [ficam] amplamente prejudicada [as] as
informações pertinentes ao tópico em questão, visto que no momento de
elaboração do edital, bem como do julgamento das propostas, e firmamento
contratual efetuado entre a Concessionária e Autarquia Municipal, este
Interessado não estava a [à] frente da gestão da mesma. (Negritos e grifos do
original)
Auditores
do Tribunal concluíram pela regularidade do ato avaliado.[17]
É sabido
que os jurisdicionados se defendem dos fatos que lhe são imputados - objeto de
audiência/citação -, e não da sua capitulação legal.
In casu, o apontamento gira em torno da ausência
de pagamento da taxa de regulação e fiscalização.
No entanto,
inexistem nos autos elementos que ancorem tal ilação.
Logo,
inviável sancionar os jurisdicionados, no ponto.
Ademais,
ainda que não seja objeto direto do apontamento em exame, impende registrar que
as taxas cobradas pela AGIR, acompanhadas dos respectivos critérios de
valoração, encontram-se dispostas em seu Estatuto.[18]
2.3 - Pagamento em atraso do
valor da outorga (itens 2.2.3 e 2.5.2 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e
DLC-193/2015, respectivamente).
Referida
restrição foi dirigida aos senhores Valdair Matias, Luiz Ayr Ferreira da Silva
e Evandro Luiz Schüler.
Colhe-se
das justificativas entoadas pelo Sr. Valdair Matias:[19]
3.1.1.3 e
3.1.1.4 - Por conta do pagamento da Outorga, o SAMAE recebeu na data de
12/02/2010 o valor de R$ 1.004.186.54 ( 1 milhão, quatro mil, cento e oitenta e
seis reais e cinquenta e quatro centavos), recebeu ainda na data de 06/05/2010
o valor de R$ 2.000.0000,00 (dois milhões de reais) e finalmente na data de 12/05/2010
o valor de R$ 1.004.186.54 (1 milhão, quatro mil, cento e oitenta e seis reais
e cinquenta e quatro centavos), totalizando R$ 4.008.373,08 (quatro milhões,
oito mil, trezentos e setenta e três reais e oito centavos) [...]
De outra
parte, conforme Cláusula 2ª, item 2.4 do 2º Aditivo assinado em 17/12/2012
verifica-se que a Autarquia deu quitação do saldo remanescente no valor de R$
9.834.780,07 nove milhões, oitocentos e trinta e quatro mil, setecentos e
oitenta reais e sete centavos), podendo-se apontar uma diferença de
1.843.153,15 (um milhão, oitocentos e quarenta e três mil, cento e cinquenta e
três reais e quinze centavos). Ressalva-se que não há informação a que título
deve-se [se deve] esta diferença [...] (Gritos do original)
Depreende-se das explanações
expostas pelo Sr. Luiz Ayr Ferreira da Silva:[20]
Nesse
momento, importante repisar o conceito de que este apontamento foi referente à
indenização de ativos e não ao pagamento de outorga, conforme erroneamente
afirmado por este Egrégio Tribunal. Esse conceito é de extrema importância
conforme se verificará abaixo. De toda a forma, nota-se que a data de assunção,
foi dia 13 de abril de 2010 e o valor vinha sendo pago corretamente. Após,
diante do contexto em que as obras prometidas para reunião de 11 de junho de
2010, realizada entre o poder concedente e a concessionária, cuja pauta foi o
contrato de concessão e a retomada das obras e seus reflexos na operação da
concessionária, ficou acordado então que os valores devidos pelo SAMAE nas
obras de sua responsabilidade (obras que não estavam cumprindo o cronograma
previsto) seriam revistas quando as obras voltassem a ocorrer.
O motivo
para a suspensão desses pagamentos foi, portanto, a suspensão das obras às
quais estavam vinculadas. Conforme estabelecido na Cláusula 30.2 o pagamento da
indenização de ativos dar-se-á em 12 meses, mas estava vinculado ao pagamento das contrapartidas devidas das
obras sob responsabilidade do poder concedente. No momento em que essas
obras são suspensas, o mesmo ocorreu com o pagamento por parte da
concessionária, porque seria indispensável ajustar cronogramas e pagamentos
para evitar maiores prejuízos ao contrato e à boa continuidade dos serviços
públicos.
[...]
Já o
Sr. Evandro Luiz Schüler apresentou os seguintes esclarecimentos:[21]
Conforme
disposto no Edital de Licitação o valor estipulado para a outorga comportava os
investimentos efetuados para municipalidade para a cobertura de esgotamento
sanitário e da contrapartida devido pelo Município em decorrência dos convênios
firmados com a FUNASA.
Ao que este
interessado teve conhecimento, a Concessionária efetuou o pagamento de parte
consubstancial da outorga logo após a assinatura do contrato.
No entanto,
mesmo após a assinatura, conforme repercussão no Município de Blumenau houve a
suspensão do Contrato de Concessão, através de decisão liminar do Juízo da Vara
da Fazenda Pública da Comarca de Blumenau, havendo a imediata paralisação das
obras que estavam sendo realizadas pela Concessionária, em abril de 2010 (Ação
Civil Pública n. 008.10.008614-1).
O retorno
das obras apenas adveio com a suspensão da medida liminar pelo Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, no mês de julho de 2010 (Agravo de Instrumento n.
2010.039383-4).
Diante dos
fatos notórios, é possível imaginar os motivos que assolaram a previsão
contratual referente ao pagamento da outorga, pois em suma, as obras de
responsabilidade do SAMAE não foram entregues conforme havia previsto no
Contrato de Concessão firmado entre as partes (23,2% da população a ser atendida
com tratamento de esgoto, através dos convênios PAC e FUNASA).
[...]
Tais fatos
já eram irreversíveis no momento em que este Interessado estava a [à] frente da
Presidência da Autarquia, visto que todo o cronograma de obras já estava
comprometido, por todos os empecilhos judiciais que envolveram este contrato,
bem como pelas obras que não foram entregues conforme previsto no edital de
licitação.
Assim,
nobre Relator, não há como negar que a insegurança a esta altura era uma
constante em todo este processo (latu
senso), pois vários fatores, alguns já levantados nos Relatórios da DLC,
ocasionaram a instabilidade no cumprimento fiel e irrestrito do contrato de
concessão.
Auditores
da DLC sugeriram que se considere sanada a restrição e, por conseguinte, que
não se sancionem os responsáveis, sob os seguintes argumentos:[22]
Considerando
a suspensão do Contrato de Concessão, através de decisão liminar do Juízo da
Vara da Fazenda Pública da Comarca de Blumenau, que provocou imediata
paralisação das obras que estavam sendo realizadas pela Concessionária, em
abril de 2010 (Ação Civil Pública n. 008.10.008614-1), entende-se que sua
execução, recebimentos e pagamentos permaneceram suspensos durante a vigência
da referida decisão liminar. Portanto, afastando a restrição apontada a
respeito do atraso na execução contratual, ou seja, no pagamento da outorga,
inclusive, e consequentemente, na suposta ausência de aplicação de multa por
falta de pagamento da outorga.
Compulsando
os autos, lícito concluir que o atraso no pagamento do valor da outorga
decorreu, basicamente, do fato de o Juízo da Fazenda Pública da Comarca de
Blumenau ter decidido, em sede de liminar, pela suspensão do contrato de
concessão de esgotamento sanitário celebrado entre o Serviço Autônomo Municipal
de Água e Esgoto de Blumenau - SAMAE e a Foz
de Blumenau S.A,[23]
em atenção a pedido formulado pelo Ministério Público Estadual na Ação Civil
Pública nº 008.10.008614-1.
Por
consequência lógica, não há que se falar em atraso no pagamento, eis que a
liminar concedida pelo Poder Judiciário, acima referenciada, obstava justamente
que o contrato fluísse naturalmente durante aquele interregno, incluindo-se,
neste particular, a questão atinente ao adimplemento do valor da outorga.
Assim,
não há falar em irregularidade, no tópico.
2.4 - Ausência de aplicação
de multa em virtude do atraso no pagamento do valor da outorga (itens 2.2.3 e 2.5.2 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
Aludido apontamento
foi infligido aos mesmos responsáveis elencados no item 2.3 deste parecer, acrescendo o Sr. Heinrich Luiz Pasold.
A presente
restrição guarda íntima relação com aquela descrita no item 2.3, acima.
Tanto é
verdade que auditores do Tribunal trataram de forma una os apontamentos
listados nos itens 2.3 e 2.4, sugerindo o mesmo desfecho para
ambos, de regularidade dos atos analisados.[24]
Endosso tal
ponto de vista.
Isso
porque, conforme demonstrado no item 2.3,
acima, não houve atraso no pagamento, mas deferência à determinação judicial.
Assim, sequer havia justo
motivo para, no caso, aplicar multa pela procrastinação do adimplemento do
valor da outorga.
E, portanto, inexiste
irregularidade a ser perquirida pela Corte de Contas, no tópico.
2.5 - Ausência de definição
do parâmetro a ser utilizado para verificação da manutenção das condições
contratadas (itens 2.2.4 e 2.6 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e
DLC-193/2015, respectivamente).
Mencionada
irregularidade foi conferida aos senhores Valdair Matias, Rubem Quirino dos
Santos e Luiz Ayr Ferreira da Silva.
O Sr.
Valdair Matias carreou, no que toca a esta restrição, justificativas à altura
da fl. 4892 (Volume XIII):
3.1.1.5 - De acordo com o
preenchimento do campo T.I.R no quadro 10, a Concessionária considera esta taxa
(10,54%) como a T.I.R do projeto. (Grifo do original)
Já o Sr. Rubem Quirino dos
Santos asseverou o seguinte em sua defesa:[25]
A Taxa Interna de Retorno (TIR) é a taxa
utilizada para verificação do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, de
acordo com informação constante no Anexo IV, do Edital. Assim, uma vez
constatado o desequilíbrio econômico-financeiro, será necessário recompor a TIR
constante da proposta comercial contatada.
Vale notar que a TIR é utilizada como parâmetro
para reequilíbrio em diversos setores, como nas concessões de rodovias e no
próprio setor de saneamento. Nesse sentido, é imprescindível ressaltar a
diferença entre os conceitos de VPL e de TIR e a relação entre ambos.
O VPL é definido como o valor presente dos
fluxos de caixa de um dado projeto, descontados a uma determinada taxa. A
definição de TIR, por sua vez, tem ralação direta com o conceito de valor
presente líquido (VPL) apresentado, visto que se define como a taxa pela qual
são descontados os fluxos de caixa de um determinado projeto para que resultem
em um VPL igual a zero.
Um determinado projeto é composto pelos fluxos
de caixa de suas atividades futuras. De maneira simplificada, esses fluxos
compreendem os investimentos iniciais do projeto, suas receitas e despesas
futura. Dessa forma, um valor presente líquido igual a zero representaria a
igualdade entre os investimentos iniciais e o valor presente dos fluxos de
caixa futuros.
[...]
Colhe-se das
explanações feitas pelo Sr. Luiz Ayr Ferreira da Silva:[26]
Em que pese o entendimento verificado por este
Egrégio TCE, a Taxa Interna de Retorno (TIR) é a taxa utilizada para
verificação das condições contratadas, de acordo com informação constante no
anexo IV, do Edital de Concorrência Nº 03-004/09. Assim, uma vez constatado o
desiquilíbrio econômico-financeiro, será necessário recompor a TIR para que o
equilíbrio contratual seja restabelecido. Não há qualquer menção editalícia,
contratual ou até mesmo estudo de viabilidade do projeto sobre a utilização do
VPL como critério para reequilibrar o contrato.
Auditores
da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC concluíram pela
manutenção do apontamento.[27]
Eis o teor
do art. 23, IV, da Lei nº 8.987/2005:
Art.
23 - São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
[...]
IV
- ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a
revisão das tarifas;
[...] (Grifos meus)
Conquanto
afiancem os responsáveis que o parâmetro eleito para nortear a manutenção das
condições pactuadas seja por meio de Taxa Interna de Retorno (TIR), não constam
dos autos elementos que permitam assim inferir.
Dessarte,
diante da carência de cláusula contratual específica que verse sobre os
critérios de reajuste e revisão tarifárias aplicáveis ao caso, opino pelo
cabimento de sanção pecuniária aos responsáveis, no tópico.
2.6 - Ausência de cadastro
técnico das obras já realizadas (itens 2.5
e 2.7 dos Relatórios nºs DLC-174/2013
e DLC-193/2015, respectivamente).
Dirigiu-se
o apontamento aos senhores Valdair Matias, Luiz Ayr Ferreira da Silva, Evandro
Luiz Schüler e Heinrich Luiz Pasold.
Os senhores
Valdair Matias e Heinrich Luiz Pasold carrearam aos autos justificativas de
semelhante conteúdo, consoante se nota, respectivamente, da análise das fls.
4892 e 4970 (Volume XIII).[28]
Já o Sr.
Luiz Ayr Ferreira da Silva sustentou que “[...] em razão do desligamento do
Requerido da concedente em agosto de 2010, até essa data não haviam [havia] obras
prontas e em funcionalidade, ou seja, como obras ainda estavam em execução, não
havia sentido em realizar a documentação do cadastro técnico".[29]
Sobre o apontamento,
discorreu o Sr. Evandro Luiz Schüler:[30]
Com a máxima deferência a Vossa Excelência,
cumpre-me esclarecer que à época em que a douta equipe técnica deste Tribunal
requereu os cadastros técnicos das obras realizadas pela Concessionária, apenas
havia o projeto executivo das provas, pois ainda estavam em fase de execução,
não havendo ainda funcionalidade (redes secundárias haviam sido instaladas e
não estavam interligadas aos coletores principais) e, portanto, ainda não
detinham da documentação de cadastro técnico.
Já este interessado, enquanto gestor do SAMAE
determinou a designação de um servidor especialmente para este fim, Engenheira
Fernanda Geisa Michel Brollo, sendo inclusive gerada a ART nº 4343627-8, para fiscalização
e atualização da base cadastra da Autarquia.
Todavia, atualmente, certamente estes
documentos devem estar em posse da Autarquia Municipal da SAMAE, ficando
amplamente prejudicado o cumprimento deste item, por não ser mais o gestor da
referida entidade.
[...]
Auditores
do Tribunal sugeriram que se considere sanada a restrição, diante da
apresentação do cadastro técnico das obras concluídas - as built da rede de
esgoto, em mídia digital/CD e em versão impressa,[31]
com o que concordo.[32]
2.7 - Controle, pela concessionária, de conta
bancária com valores relativos ao sistema de abastecimento de água, serviço
estranho ao objeto do contrato de concessão (itens 2.6.2 e 2.8 dos Relatórios
nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015, respectivamente).
Tal
restrição foi atribuída aos senhores Valdair Matias, Luiz Ayr Ferreira da Silva
e Evandro Luiz Schüler.
Colhe-se
das justificativas entoadas pelo Sr. Valdair Matias:[33]
3.1.1.7 - A Concessionária não
possui autorização para movimentar as contas da Autarquia, o que ocorre é [que]
existe uma conta transitória em que o sistema comercial da Concessionária e da
Autarquia identificam e fazem a separação, através de arquivos, do que é devido
a Concessionária (esgoto) e Autarquia (água e lixo) para que as instituições
bancárias façam os depósitos conforme esta identificação. (Grifo do
original)
Chamado a
se manifestar, o Sr. Luiz Ayr Ferreira da Silva ofertou, em relação a este
ponto, justificativas à altura da fl. 4945 (Volume XIII):
Levando em consideração que o Requerido não tem
mais relação direta com o poder concedente, à época, o Samae era o contratante
da operação e a concessionária era apenas o interveniente anuente. Para cada
Banco Arrecadador havia uma conta aberta de titularidade do Samae, unicamente
para fins de arrecadação de titularidade do concedente, não permitindo livre
movimentação. A concessionária não tinha acesso à conta bancária. Isso pode ser
verificado pela análise dos respectivos contratos firmados com os bancos e que
encontram-se [se encontram] disponíveis no Samae.
Em sede de
justificativas, sustentou o Sr. Evandro Luiz Schüler:[34]
Data vênia
Excelências (s), é importante ressaltar que não há controle por parte da
Concessionária nos valores relativos à tarifa de água, visto que esta é de
exclusividade da Autarquia Municipal SAMAE.
Ocorre que devido a cobrança das tarifas de
água e esgoto na mesma fatura, no início da concessão foi ocasionada uma
dificuldade de separação entre as receitas de água e esgoto, que posteriormente
foram devidamente separadas pelo sistema bancário, que erigiu um controle de
divisão, entre receita proveniente de água da SAMAE e esgoto da Concessionária,
que é realizado pela Caixa Econômica Federal.
Em atendimento ao exposto, cumpre esclarecer
que - salvo eventual alteração realizada em 2013 - com relação às contas
bancárias, não há permissão para que a Concessionária controle a conta bancária
destinada a receber os valores faturados diretamente em sua conta bancária.
Tanto isso é verdade que nos credenciamentos de
instituições financeiras, o Município de Blumenau e o SAMAE eram as
contratantes da operação e a Concessionária figurava apenas a interveniente
anuente, sem acesso às contas e não sendo permitidas livres movimentações. Toda
documentação relativa a [à] movimentação sempre foi coordenada pela Diretoria
Financeira do SAMAE.
Quanto ao
ponto, auditores da DLC se ativeram A analisar a conduta do Sr. Humberto
Dalpasquale, servidor do SAMAE, em virtude da pretensa informação inverídica por
ele prestada quando da realização da auditoria in loco pelo Tribunal, situação que se amoldaria ao disposto no
art. 70, V, da Lei Complementar nº 202/2000.[35]
Diante
disso, a análise da questão de fundo resta prejudicada.
2.8 - Realização, pela
concessionária, de serviços não previstos no contrato de concessão (itens 2.6.2 e 2.9 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
Mencionada
irregularidade foi conferida aos senhores Valdair Matias, Luiz Ayr Ferreira da
Silva, Evandro Luiz Schüler e Heinrich Luiz Pasold.
O Sr.
Valdair Matias se ateve A aduzir que, tanto no edital de licitação[36]
como no contrato que rege a concessão,[37] há
disposições permissivas autorizando tais práticas.[38]
Quanto a
este ponto, o Sr. Luiz Ayr Ferreira da Silva pronunciou os seguintes dizeres:[39]
[...] informa-se que estão incluídos no
contrato de concessão não somente os serviços de esgotamento sanitário, como
também os serviços complementares, que incluem, mas não se limitam aos serviços
de corte e restabelecimento da ligação de água. Encontra-se previsão editalícia
para esses serviços complementares na definição dos serviços complementares,
seção XIV, itens 22 e 25, anexo VI ao Edital, bem como no contrato de
concessão, na cláusula 26, item 23:
Chamado a se
manifestar, o Sr. Evandro Luiz
Schüler ofereceu justificativas às fls. 5358/5360 (Volume XIV).
Já o Sr. Heinrich Luiz Pasold,
quanto a esta questão, colacionou justificativas à altura das fls. 4972/4973
(Volume III):
[...]
cumpre esclarecer que à Concessionária é alocada exclusividade na prestação de
serviços complementares, no quais estão incluídos os serviços de corte e
restabelecimento da ligação de água, de acordo com as disposições do Edital e
do Contrato de Concessão, como se verifica às fls. 1346, 1346-v, bem como do
Regulamento do Serviço Público de Esgotamento Sanitário do Município de
Blumenau e do Regulamento dos Serviços da Concessão, em seu Artigo 145 (Decreto
nº 9.351, de 23 de fevereiro de 2011).
Insta
consignar, inclusive, que a suposta realização pelo SAMAE de Blumenau de
atividades de gestão de hidrômetros e corte e religação do fornecimento de
água, tidas como exclusividade da Concessionária, foi objeto do pleito de
recomposição do equilíbrio econômico financeiro do Contrato. Tal comportamento
por parte do SAMAE conduz ao descumprimento da exclusividade contratual,
segundo aduz o estudo da FGV, fls. 33 e 34 (ANEXO
XXVII):
[...]
Do
quanto exposto, em que pese o entendimento esboçado no r. Relatório, não há
qualquer impedimento à realização das atividades em comento por parte da
Concessionária, que, ao invés, detém o monopólio na prestação dos serviços
concedidos.
Caso
a Concessionária incorresse em descumprimento das obrigações contratuais, o que
não ocorreu de fato, a AGIR, na condição de fiscalizadora das atividades da
Concessionária, prontamente notificaria a Concessionária a prestar
esclarecimentos e cumprir o estritamente acordado. (Negrito do original)
Auditores do Tribunal de Contas sugerem decisão de regularidade do
ato examinado.[40]
De fato, os serviços de corte e
religação de abastecimento de água encontram-se previstos no Anexo II do Edital
de Concorrência nº 3-4/2009,[41]
que contempla, entre outras coisas, o rol complementar aos serviços de
esgotamento sanitário.
Por tal motivo, não há
irregularidade atribuível aos jurisdicionados, quanto ao ponto.
2.9 - Descumprimento do
prazo para realização de concurso público destinado ao provimento dos 20 cargos
permanentes da estrutura da Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e
Fiscalização dos Serviços Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí - AGIR
(itens 2.3 e 2.10 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
Aludida
restrição foi conferida aos senhores Moacir Polidoro, João Paulo Karam
Kleinübing e Heinrich Luiz Pasold.
Em sua
defesa, aduziu o Sr. Moacir Polidoro:[42]
Com o nascimento da AGIR mais uma vez é
necessário voltar a atenção para os termos do Protocolo de Intenções e isso
remete a análise da Cláusula Segunda, que em seu § 1º é taxativo [taxativa] ao
afirmar que após a ratificação de pelo menos 08 (oito) dos municípios
subscritores, esse transformar-se-á em Contrato de Consórcio Público.
Essa situação foi consolidada no final de mês
de maio de 2010 e a partir de mês de junho os contratos passaram a ser firmados
e possibilitando então a assinatura dos contratos de rateio que iriam prever o
ingresso de recurso e demais atos para a efetiva prestação de serviços da
agência. Como se trata de entidade pública, os aportes financeiros decorrentes
do rateio dependiam de previsão e ajustes orçamentários.
Por outro lado, também estava previsto no
Protocolo de Intenções e no Contrato de Consórcio Público, em especial em sua
cláusula oitava, parágrafo oitavo, que as competências previstas nesta
cláusula, seriam iniciadas quando da efetiva implementação mínima do quadro de
pessoal, além da aprovação de um cronograma de trabalho.
Foi isso que serviu de diretriz para as
administrações até então, ou seja, desde a alocação de espaço físico, aquisição
de equipamentos e treinamento de pessoal todos os esforços foram envidados para
que tais situações se consolidassem.
A par destas situações, a vinda dos primeiros
servidores cedidos na forma do Contrato de Consórcio ajudou a formar uma equipe
mínima, que também contava com toda a estrutura de pessoal administrativo e
técnico da Associação dos Municípios do Médio Vale do Itajaí - AMMVI, que
inclusive, no decorrer destes primeiros anos promoveu uma ampla reforma física
de ser prédio, para poder abrigar a agência.
Esta equipe mínima, de início se defrontou com
uma situação peculiar e complexa que foi a forma como foram instituídos os
cargos e os respectivos vencimentos. Em se promovendo um concurso imediato para
prover os cargos, corria-se o risco de inflar o quadro de pessoal com
candidatos sem a qualificação necessária.
Há de ser visto que a área de formação de
pessoal em regulação em nosso Estado, ainda é incipiente e não há ainda nenhuma
formação continuada, fato esse até constatado pelo próprio TCE que está agora
concluído um curso de especialização de seus servidores nesta área.
Mesmo assim, as administrações da AGIR não se
furtaram em dotar seu quadro de pessoal como número mínimo necessário para a
sua atuação inicial. A falta de pessoal concursado nesta primeira fase foi
suprida, ora com a contratação de empresas especializadas, ora com a
contratação emergencial de profissionais para o desempenho das funções, cabendo
sempre as decisões técnicas, aos servidores regularmente em serviços na
agência.
Também é necessário informar que até os meados
de 2012, a equipe que vinha atuando diretamente na Agência, estava atendendo às
demandas, ressaltando que o simples arranjo de pessoal por meio de concurso
público, na forma como o quadro de pessoal estava composto, só iria onerar o
consórcio sem efetivo cumprimento de seus objetivos, que seria, por outro lado,
um lamentável desperdício de recursos públicos.
Porém, também não se pode omitir o art. 6º da
Lei nº 11.107, de 06 de abril de 2005 [...].
No caso da AGIR, a última lei de ratificação
foi a do município de Gaspar, que também firmou o protocolo de intenções (doc.
02) e sua adesão formal ocorreu quando da sanção e publicação da Lei
Complementar nº 48, de 20 de dezembro de 2010, e por isso entende-se como prazo
para cumprimento do art. 129, a data de dezembro de 2012.
Detectada a situação, a gestão 2012 (Leia-se
Presidência e Diretor Geral) aprovou que fosse o Protocolo de Intenções
alterado e que, em especial atenção fosse dada a nova formatação do quadro de
pessoal e os vencimentos, especialmente visando a [à] qualificação à nível de
formação superior completa e ainda com especialização específica na área da
administração pública e do saneamento básico (doc. 03).
Todo decorrer do segundo semestre de 2012 foi
consumido para adequação do Protocolo de Intenções, cujo reflexo estendeu-se
até ao Contrato de Consórcio, Estatuto, Estatuto dos Servidores e no
Regulamento Geral e através das Resoluções nº 029/2012, de 29/10/2012 e
Resolução nº 021/2013, foi autorizada a realização de concurso público e
regulamentos provisoriamente as atribuições e requisitos do cargo.
A partir de dezembro/2012, a Diretoria Geral
passou a ser ocupada pelo atual Diretor Geral (doc. 04) e, diante da situação,
em conjunto então com a nova diretoria (Sr. Moacir Polidoro - 2013) foram
ultimados todos os aspectos necessários e legais para a alteração do quadro de
pessoal, bem como ultimados os preparativos para a realização do concurso
público (doc. 05, 06 e 07). Todos os documentos podem ser acessados no site da
AGIR, qual seja www.sc.gov.br.
Após o trâmite legal, todos os instrumentos
legais para alteração do Protocolo de Intenções foram encaminhados aos
municípios consorciados (doc. 08) e estes, dentro de suas competências estão
ultimando (alguns até já concluíram) os procedimentos para a ratificação
através das Câmaras Municipais.
Neste meio tempo, a Presidência e a Diretoria
Executiva (2013), através de decisões administrativas e também decisões da
Assembleia Geral, autorizou a realização de abertura de concurso público (doc.
09 e 10), ora em andamento, TÃO SOMENTE para cargos intermediários (doc.
11), tanto técnicos como administrativos, preparando uma equipe de apoio aos
novos profissionais que deverão ingressar através de futuro concurso público,
uma vez ratificadas as alterações do Protocolo de Intenções pelos municípios consorciados.
(Grifos do original)
O teor das
justificativas trazidas pelo Sr. Heinrich Luiz Pasold repisam, na íntegra, o
conteúdo vazado à altura das fls. 5014/5015 (Volume XIII), alhures transcrito,
motivo pelo qual sua reprodução neste trecho do parecer se mostra
desnecessária.[43]
À
altura das fls. 5340/5343 (Volume XIV) foram expostas justificativas, quanto ao
apontamento, pelo Sr. João Paulo Karam Kleinübing.
Auditores
do Tribunal concluíram pela ausência de irregularidade, no tópico.[44]
Em pesquisa
ao sítio eletrônico da Agência Intermunicipal de Regulação do Médio Vale do
Itajaí - AGIR,[45]
é possível verificar que o concurso público em realce foi levado a termo, prova
disso é que os candidatos aprovados já foram, inclusive, nomeados pela referida
agência reguladora.
Assim,
tenho por afastada a restrição.
2.10 - Ausência
de normas de regulação (itens 2.3 e 2.11 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e
DLC-193/2015, respectivamente).
Aludido
apontamento foi conferido aos senhores Moacir Polidoro, João Paulo Karam Kleinübing e Heinrich Luiz Pasold.
Os senhores Heinrich Luiz Pasold
e Moacir Polidoro carrearam aos autos esclarecimentos de idêntico conteúdo,
ainda que os tenham apresentado de forma apartada:[46]
Como é de fácil percepção, a existência da AGIR
ainda se configura na situação de estruturação, mesmo assim, em tempo algum a
agência deixou de observar em suas decisões, se não as normas próprias, tanto
que através da Instrução Normativa 001/2012, ficou determinado que enquanto não
aprovadas as normativas da agência, as regras da ABNT (doc. 13) devem ser
levadas em conta, sem deixar de mencionar que no caso da concessão, o contrato
também é base para observação das normativas.
Mesmo assim, já estão em fase final, quatro
(04) Resoluções Normativas, (cópias destas normativas estão sendo
apresentadas na resposta do Diretor Geral) que só dependem de audiência
pública (obrigatória) para aplicação em sua área de competência, uma vez que já
passaram pela Consulta Pública e também pela aprovação do Comitê de Regulação.
Também cabe aqui destacar que o Comitê de
Regulação, ao reconhecer o desequilíbrio econômico (doc. 12) do contrato de
concessão, impôs a Diretoria Geral, prazo para a adoção de normas de regulação
para o contrato, quando determinando no item III, o seguinte
i.
Que a Diretoria Geral da AGIR, dentro de suas
competências
e atribuições, institua um conjunto referencial
de orientações básicas para a boa prática da regulação, em especial para o
monitoramento e acompanhamento do Contrato de Concessão, conforme recomendado
pela Nota Técnica da REINFRA.
Já o Sr. João Paulo Karam Kleinübing não contemplou, de forma
específica, a irregularidade no corpo das justificativas por ele entoadas.[47]
Auditores
da DLC sugeriram que se considere sanada a restrição.[48]
Aquiesço com os fundamentos
carreados pelos auditores do Tribunal.
De fato, as
resoluções normativas constantes do sítio eletrônico da AGIR permitem concluir
que a questão atinente à ausência de normas de regulação,[49]
ao menos sob o prisma formal, não mais subsiste.
Por tal motivo, não
há falar em irregularidade a ser perquirida pela Corte de Contas, no tópico.
2.11 - Ausência de
informações que permitam auferir se os investimentos previstos estão sendo
executados de acordo com o cronograma físico-financeiro (itens 2.4 e 2.12 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
Dirigiu-se
o apontamento aos senhores Moacir Polidoro, João
Paulo Karam Kleinübing e Heinrich Luiz Pasold.
Da mesma forma
como consignei no item 2.10 deste
parecer, acima, os senhores Heinrich Luiz Pasold e Moacir Polidoro trouxeram,
em relação ao ponto, justificativas de igual teor, ainda que tenham se
pronunciado nos autos de forma apartada:[50]
O fundamento para que não se prospere esta
alegação está nos próprios Relatórios Trimestrais fornecidos pela
Concessionária à AGIR.
De forma diversa daquela indicada no r.
Relatório, a AGIR detém os recursos necessários para apurar se a Concessionária
tem cumprido o cronograma físico-financeiro previsto em Contrato. Para tanto, a
AGIR se vale dos Relatórios Trimestrais fornecidos pela Concessionária e
informações do SAMAE de Blumenau, do qual se extraem informações que indicam se
a Concessionária vem cumprindo com as obrigações de investimentos e metas
previstas no Contrato e nos aditivos. A fim de que se possa ter maior clareza
quanto a este acompanhamento, anexamos os três últimos Relatórios (ANEXOS XXI, XXII, XXIII e XXIV)
Embora não se tenha sido objeto de
questionamento neste item, importante destacar, com a devida vênia, que o
Colendo Tribunal equivocou-se [se equivocou] no entendimento do Relatório
quanto à cobertura de rede atendida, ao afirmar que ‘a quantidade de rede
coletora executada (43.577 metros) é inferior ao previsto no Plano de
Saneamento (278.400 metros) para o primeiro ano de Contrato, equivale a 15,65%’
(fls. 4837). É inconteste que a Concessionária não recebeu as áreas com as
coberturas previstas no Edital e portanto, o cronograma físico-financeiro
incialmente previsto na Propostas Comercial da Concessionária, principalmente
no biênio 2010/2011, sofreu alterações, que passaram pela revisão da AGIR, tal
como se denota dos Relatórios previstos no Anexo III.
Apenas para fins de esclarecimento, o atual
cronograma de obras é o previsto na Ata nº 07, de 18/04/2013 (Plano de Ações e
Metas), anexo a esta resposta (ANEXO IX).
(Negritos do original)
Quanto
a este apontamento, o Sr. João Paulo Karam Kleinübing deixou de abordá-lo
explicitamente, consoante se infere da análise das justificativas de fls.
5338/5343 (Volume XIV).
Auditores
da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC concluíram por
afastar a restrição.[51]
Ao
compulsar os Pareceres Técnicos elaborados pela AGIR,[52] verifica-se
que a referida agência reguladora detinha informações/dados dos investimentos
promovidos pela Concessionária.
Logo,
inexiste irregularidade, no tópico.
2.12 - Ausência de ato
regulatório (itens 2.4 e 2.13 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e
DLC-193/2015, respectivamente).
Tal
irregularidade foi atribuída aos senhores Moacir Polidoro, João Paulo Karam Kleinübing e Heinrich Luiz Pasold.
Colhe-se das
justificativas expostas pelo Sr. Moacir Polidoro:[53]
A agência, em 18 de dezembro de 2012, (doc. 13)
editou a Instrução Normativa nº 001/2012 e nesta, as seguintes situações de
[se] apresentam de modo que pelo teor do art. 1º da referida Instrução, ‘todos
os entes consorciados, usuários e prestadores dos serviços, enquanto não
aprovadas as normativas/resoluções pertinentes pelo Comitê de Regulação,
após o trâmite legal, inclusive com consulta e audiência públicas, devem
observar as legislações pertinentes, as normas da ABNT, as portarias
ministeriais e outros instrumentos aplicáveis à regulação dos serviços de
saneamento básico.’.
Acrescenta-se que a AGIR, também deve pautar-se
nestes instrumentos legais vigentes, em suas ações, além de observar, quando da
fiscalização das concessões, as cláusulas de cada Contrato e suas
peculiaridades (art. 2º da referida Instrução).
Denota-se, portanto, que enquanto não editado
ato normativo próprio que discipline a entrega destes relatórios, a
Concessionária fica adstrita ao cumprimento desta Instrução Normativa.
Sem prejuízo, a AGIR tem a prorrogativa de, a
qualquer tempo e caso entenda necessário, solicitar esclarecimentos e
informações adicionais acerca dos relatórios apresentados, dada a posição de
reguladora e fiscalizadora que ocupa, ainda que em fase de estruturação.
Ainda, cumpre informar que o acompanhamento e a
análise de todos os relatórios trimestrais e anuais são objeto do Procedimento
Administrativo nº 001/2012, o qual alinhou a forma e entrega destes relatórios
e cujos Pareceres Técnicos estão disponíveis na íntegra no endereço [...].
Assim sendo, a AGIR cumpriu com o quanto
determinado nas cláusulas 33.8 e 33.9 do contrato de concessão e art. 23, VI,
da lei federal 11445/07. (Grifo do original)
Da mesma
forma como ocorreu em outros itens, o conteúdo ajustado pelo Sr. Heinrich Luiz
Pasold coincide com o teor das justificativas alhures reproduzidas, motivo pelo
qual sua renovação, aqui, não se desponta oportuna.[54]
O Sr. João
Paulo Karam Kleinübing, por sua vez, não enfrentou
expressamente referida restrição nas justificativas que carreou aos autos.[55]
Sobre
o apontamento, discorreram auditores da DLC:[56]
A Instrução Normativa nº 001/2012
da AGIR, em seu art. 1º, transcrito pelos Responsáveis, indicando quais as
normas que estabelecem as formas da apresentação de relatórios, atende a
ausência de ato regulatório, apontado anteriormente, afastando a restrição.
O raciocínio é o mesmo daquele
construído no item 2.10 deste parecer,
acima, ao qual remeto o leitor.
2.13 - Ausência de
justificativa para a inclusão de 50 mil hidrômetros no 2º Termo Aditivo ao
contrato de concessão (itens 2.6.1 e 2.14 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e
DLC-193/2015, respectivamente).
O
apontamento foi dirigido aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler,
João Paulo Karam Kleinübing, Anísio Fantini e
Heinrich Luiz Pasold.
Depreende-se
das justificativas articuladas pelo Sr. Moacir Polidoro:[57]
Oportuno retomar que, conforme se depreende dos
estudos e do segundo termo aditivo ora questionado, muito embora tenha sido a
sequência dos atos que conduziram à recomendação, por parte da Prefeitura, à
Concessionária, de elaboração de estudo indicando as projeções de receitas
adicionais que poderiam ser auferidas pelo SAMAE com a implantação do programa
de substituição de 50.000 hidrômetros.
No âmbito do processo de análise do pleito de
revisão formulado pela Concessionária, dentre as diversas medidas propostas
pelo SAMAE para redução do desequilíbrio econômico-financeiro estava a
realização, pela Concessionária, da troca de 50.000 hidrômetros no Município.
Pede-se vênia para transcrever trecho extraído da fls. 37 do Relatório Técnico
de Análise de Conformidade de Pleito de Reequilíbrio Econômico-financeiro de
Contrato de Concessão, elaborado pela FGV, cujo texto, em cópia acha-se [acham-se]
as respostas do Diretor Geral [...]
Certo é que a substituição dos 50.000
hidrômetros, recomendada pela Prefeitura de Blumenau, atendida pela
Concessionária e SAMAE e devidamente aprovada pela Resolução nº 001/2012, do
Comitê de Regulação da AGIR, teve como objetivo incentivar a eficiência da
gestão comercial do sistema de água, assegurando a manutenção das receitas do
SAMAE. Com essa medida, foram alterados os encargos da Concessionária, que
deveria aumentar os investimentos inicialmente não previstos, impondo ao SAMAE
o pagamento de indenização, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro
do Contrato.
A AGIR, como órgão fiscalizador, acatou
proposta de composição entre a Concessionária e as partes interessadas, visando
o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. No entanto, esta
medida não foi implementada no segundo termo aditivo. De maneira a
esclarecer quaisquer dúvidas acerca deste item, o Plano de Metas (Doc. 14) desobriga expressamente a
concessionária a realizar a troca destes hidrômetros. (Grifo e negrito do
original)
As justificativas
estão em consonância com aquelas apresentadas pelos senhores Heinrich Luiz
Pasold[58] e
Anísio Fantini.[59]
Por sua vez,
o Sr. Evandro Luiz Schüler asseverou o seguinte:[60]
Com a devida vênia, há de destacar que o
entendimento desta Nobre Corte mostra-se equivocado, pois inexiste cláusula
contratual no Segundo Aditivo ao Contrato de Concessão onde a Concessionária
assume a responsabilidade de substituição de 50 mil hidrômetros.
No entanto, cabe esclarecer que tal condição
apenas - e tão somente - foi sinalizada como uma das formas de reequilibrar o
contrato, apontada pelo estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas quando
emanou o laudo técnico sobre o pleito de reequilíbrio contratual da
Concessionária.
Certamente, tal condição apenas surgiu, por ter
sido proposta pela própria Concessionária - o que cumpre ressaltar que já havia
sido feito muito antes do pleito de reequilibrar o contrato, considerando um
Termo de Ajustamento Conduta (TAC) proposto pelo Ministério Público Estadual da
Comarca de Blumenau. Tal questão, propriamente, é tratada nos autos de uma
outra Ação Civil Pública, processo n. 008.11.000904-2, que tramita na
Comarca de Blumenau.
No entanto, embora tenha sido reconhecido pela
AGIR através da Resolução do Comitê de Regulação n. 001/2012, como medida de
reequilibrar o contrato, a substituição pelo estudo aventado prescinde de
acordo entre as partes, ficando para análise posterior, conforme Cláusula 1.2.
do Segundo Aditivo Contratual (fls. 4906/4912 destes autos).
Pondera-se ainda, que a substituição gradativa
do parque de hidrômetro reflete diretamente no faturamento do SAMAE, ao passo
que os equipamentos mais antigos não possuem a precisão de um equipamento novo.
Doutro norte, com a medida, assegura-se o respeito ao consumidor da autarquia,
visto que o seu consumo (de água e esgoto) refletirá com segurança o que
realmente restou consumido em seu imóvel.
Podemos expender que o procedimento de
reequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão, objetivou condições
para galgar o processo de reequilíbrio, e verificando o lastro documental
percebe-se claramente que existe publicidade que é exteriorizada pelo Comitê de
Regulação da AGIR, na Resolução nº 001/2012, que reconheceu o desequilíbrio
econômico financeiro e aprovou medidas para restabelecimento de equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, desaguando na pactuação firmada pelo Segundo Termo Aditivo. (Negrito do
original)
Já o Sr. João Paulo Karam Kleinübing nada trouxe a esse respeito nas justificavas de
fls. 5338/5343 (Volume XIV).
Auditores da DLC consideraram
sanada a restrição.[61]
Eis o teor do art. 2º, letra vi, da Resolução nº 1/2012 da AGIR:
Art.
2º - Estabelecer as seguintes medidas para o reequilíbrio, as quais
foram pactuadas de comum acordo entre o Poder Concedente, a Concessionária e a
Prefeitura de Blumenau:
[...]
(vi)
troca de 50 mil hidrômetros pela Concessionária, a ser pactuado no
Segundo Aditivo ao Contrato de Concessão, conforme cronograma a ser detalhado
no referido aditivo; e
[...]
(Grifos meus)
Resta nítido,
portanto, que a troca de 50 mil hidrômetros era apenas uma das diversas medidas
ajustadas entre, de um lado, o Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto -
SAMAE[62]
e, de outro, a Foz de Blumenau S.A[63]
- com a anuência do chefe do Poder Executivo de Blumenau -, visando ao
reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão
de Serviços Públicos de Esgotamento Sanitário do Município de Blumenau.
A
meu ver, não há falar em irregularidade.
2.14 - Ausência de
consideração do incremento das receitas geradas pela troca dos hidrômetros na
avaliação do equilíbrio econômico-financeiro (itens 2.6.1 e 2.15 dos
Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015, respectivamente).
Aludida
restrição foi direcionada aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler,
João Paulo Karam Kleinübing, Anísio Fantini e Heinrich
Luiz Pasold.
Nas
justificativas ofertadas, o Sr. Moacir Polidoro salientou o seguinte:[64]
[...] a substituição dos 50.000
hidrômetros objetivava melhorar a capacidade de pagamento do Concedente, sendo
certo que a referida substituição se daria para manter o volume inicial de água
considerada e não gerar receitas adicionais. Como é sabido, os hidrômetros tem
[têm] vida útil de aproximadamente cinco anos. É dentro desse contexto que foi
negociada a troca de hidrômetros pela Concessionária, visando assegurar a
capacidade de pagamento do Concedente.
A AGIR, como órgão fiscalizador,
acatou a proposta de composição entre a Concessionária e as partes
interessadas, visando o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do
Contrato. No entanto, esta medida não foi implementada no segundo termo
aditivo. De maneira a esclarecer quaisquer dúvidas acerca deste item, o
Plano de Metas (Doc. 14) desobriga
expressamente a concessionária a realizar a troca destes hidrômetros. (Grifo e
negrito do original)
O conteúdo acima transcrito é
réplica daquele trazido a lume pelos senhores Heinrich Luiz Pasold[65] e
Anísio Fantini.[66]
O Sr. João Paulo Karam Kleinubing, quanto ao apontamento, permaneceu silente.[67]
Em relação a esta restrição, tem-se as
justificativas do Sr. Evandro
Luiz Schüler:[68]
[...]
não houve qualquer pacto entre a Concessionária, o Poder Concedente e a
Autarquia Municipal, para que fosse realizada a renovação do parque de
hidrômetros. Tal questão veio a [à] tona com o estudo elabora pela Fundação
Getúlio Vargas - FGV, como forma apontada de reequilibrar o contrato.
A
única previsão contratual firmada entre as partes no que tange a substituição
de hidrômetros é naquela prevista na Cláusula 26, do contrato originário (fl.
3.993), onde faz referência aos 16 mil hidrômetros.
E
mais, se supostamente fosse pactuado entre as partes a renovação do parque de
hidrômetros - conforme medidas mencionadas pela AGIR - haveria um incremento de
receitas, refletindo diretamente no valor apurado pela FGV e AGIR do
reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato, posto que, com a troca do parque
de hidrômetros comprovou-se na prática que houve o aumento de receita.
Sendo
assim, não havendo previsão desta medida de reequilibrar o contrato no Segundo
Aditivo Contratual, resta prejudicado este item, por não produzir efeitos no
procedimento em questão.
Auditores da
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC entenderam não ser caso de multa; sugerindo-se,
todavia, recomendação ao gestor.[69]
Corroboro com a formulação de recomendação
ao gestor da Agência Intermunicipal de Regulação,
Controle e Fiscalização dos Serviços Públicos Municipais do Médio Vale do
Itajaí - AGIR.
2.15 - Ausência de
comprovação de que as obras/serviços previstos no 2º Termo Aditivo ao Contrato
de Concessão tenham ingressado no fluxo de caixa de forma marginal (itens 2.6.4 e 2.16 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
O
apontamento foi atribuído aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler,
João Paulo Karam Kleinubing, Anísio Fantini e Heinrich
Luiz Pasold.
Instado a
se pronunciar, o Sr. Moacir Polidoro ofertou explicações às fls. 5019/5020.[70]
Já o Sr.
Evandro Luiz Schüler declarou o seguinte:[71]
Em primeiro lugar é necessário entender que o
contrato fora restabelecido a [à] realidade, pois fatos supervenientes restaram
evidenciados na jornada contratual pactuada.
E, em que pese o entendimento deste Egrégio
Tribunal, verificamos que não se trata de inclusão de novas obras no contrato
de concessão, e sim como medida de reequilíbrio, devidamente fundamentada por
estudos técnicos, como aqueles elaborados pela FGV e REINFRA, onde se admitiu a
alteração dos encargos da Concessionária (aprovada pela Resolução 001/2012, do
Comitê de Regulação de AGIR e formalizada no segundo termo aditivo ao contrato
de concessão).
O reequilíbrio era necessário, pois na medida
em que o tempo passava a conta denominada de ‘frustação de receita’ da
Concessionária era aumentada mês a mês, pois como já restou incontroverso
nestes autos, o SAMAE não entregou a rede de esgoto conforme pactuado. Poderia
então o Interessado ter sua responsabilidade apontada por ter se omitido em
colocar o contrato no rumo certo? Estancar esta conta se tornou uma das
prioridades.
[...]
Portanto, era obrigação do SAMAE enquanto poder
concedente assegurar a justa manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de concessão.
[...]
Posto isso, o SAMAE e o Município, alicerçados
nos autos realizados por duas instituições (FGV e REINFRA), e com
acompanhamento da entidade de fiscalização e regulação (AGIR), celebrou o 2º
Termo Aditivo, pois estava evidente a possibilidade e a necessidade das
soluções apontadas.
O Sr. João
Paulo Karam Kleinubing, por sua vez, deixou de
abordar tal irregularidade nas justificativas que acostou aos autos.[72]
Auditores
do Tribunal concluíram que tal questão se resolveria com recomendação dirigida ao
gestor da AGIR, sugestão que avalizo.[73]
2.16 - Revisão da tarifa
concedida pelo 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão sem os pressupostos
para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (itens 2.6.4 e 2.17 dos Relatórios
nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015, respectivamente).
Referida
restrição foi indigitada aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler,
João Paulo Karam Kleinubing, Anísio Fantini e Heinrich
Luiz Pasold.
O Sr.
Moacir Polidoro carreou aos autos as seguintes explanações:[74]
[...] a AGIR reconheceu o desequilíbrio
econômico-financeiro do Contrato de Concessão, por meio da Resolução do Comitê
de Regulação nº 001/2012, publicada em 19 de novembro de 2012 (doc. 12), a qual
estabeleceu, em seu art. 2º, as medidas para reequilíbrio, pactuadas de comum
acordo entre o SAMAE, a Concessionária e a Prefeitura de Blumenau. Objetivando
firmar tais medidas, o Segundo Aditivo ao Contrato de Concessão (doc. 16), assim, dispôs acerca da revisão de tarifas:
‘2.3. Revisão da TARIFA atualmente vigente por
meio do aumento de 12% (doze por cento), e inclusão de uma faixa de consumo
adicional na ‘categoria pública’ de consumidores que consomem de 500 m3 a 9999
m3 constante da estrutura tarifária dos serviços de esgotamento sanitário’.
Diante do quanto exposto no item do aditivo
transcrito acima e com o fim de demonstrar que a proposta do Poder Concedente
de revisão da estrutura tarifária existente cumpriu os pressupostos para
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro [...]
Deflui-se dos argumentos acima, que a revisão
tarifária e o aumento de 12% da tarifa foram medidas de reequilíbrio adotadas
para mitigação dos danos do desequilíbrio, que, inclusive, perdera até os dias
atuais sem conclusão, de acordo com o Estudo da FGV:
[...]
Nos termos do artigo 3º, c, da Resolução nº
001/2012, o principal para a não conclusão dos estudos do reequilíbrio se deve
à capacidade de pagamento do SAMAE e não à dúvida acerca da sua necessidade.
Nesse particular, cumpre esclarecer que as
medidas de reequilíbrio reconhecidas pela AGIR eram compostas pela revisão de
tarifas, alteração de encargos e pagamento de indenização. Todas essas medidas
foram reconhecidas como necessárias pela AGIR no intuito de reequilibrar o
Contrato de Concessão. Entretanto, a AGIR recomendou que o Concedente avaliasse
sua capacidade de pagamento para arcar com a indenização reconhecida. Isso não
significa, porém, que a revisão tarifária não deveria ocorrer. Trata-se de duas
coisas distintas. Inicialmente a AGIR reconheceu o desequilíbrio contratual.
Posteriormente, acatou a proposta das partes para reequilibrar o Contrato.
Implementadas todas essas medidas o contrato estará equilibrado. Assim, resta
ao Poder Concedente comprovar sua capacidade de pagamento da indenização ou,
alternativamente, propor outra medida que possa assegurar o reequilíbrio do
contrato. (Grifo e negrito do original)
Assim como em
outros itens, as justificativas dos senhores Sr. Heinrich Luiz Pasold e Anísio
Fantini refletem, de forma literal, o conteúdo acima reportado, motivo pelo
qual desnecessário reproduzi-las.
Quanto a
este ponto, o Sr. Evandro Luiz Schüler aduziu o seguinte:[75]
O Segundo Aditivo Contratual firmado entre as
partes tratou de algumas medidas - acordadas entre as partes e homologadas pela
Agência Reguladora AGIR - para reequilibrar o Contrato de Concessão, como
medida de manter o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato,
mantendo as condições efetivas das propostas da empresa vencedora.
Neste ínterim, conforme bem elucidado por esta
respeitável Corte, a Cláusula 20 do contrato dispõe sobre as formas para se
buscar o reequilíbrio econômico-financeiro, elencando algumas soluções
legítimas, mas não excluindo outras formas de reequilibrar o contrato. Ou seja,
o rol incluso na cláusula contratual não é taxativo, mas tão somente
exemplificativo.
Na inovação trazida pela Lei 11.445/2007, é
este, um dos objetivos da regulação dos serviços públicos, que assegura a
sustentabilidade da prestação destes serviços [...]
Por conseguinte, foi expresso pela Resolução n.
001/2012 do Comitê de Regulação da AGIR a composição das medidas incontroversas
entre as partes, ficando pendentes tão somente as questões controvertidas e
exigidas pela própria Agência Reguladora.
Além disso, as medidas pactuadas no Segundo
Termo Aditivo, estão amplamente amparadas pela legislação em vigor, como a Lei
de Concessões (lei 8.987/95), e o art. 22, IV, da lei 11.445/07, garantindo a
manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato. Também é cabível
neste caso destacar o disposto na Cláusula 20 e 23 de Contrato de Concessão,
conforme se verifica às fls. 3.988 a 3.996v destes autos.
O Sr. João
Paulo Karam Kleinubing não enfrentou explicitamente
tal restrição nas justificativas que colacionou aos autos.[76]
Auditores
da DLC concluíram pela manutenção da irregularidade.[77]
Imperioso
registrar, todavia, que referida proposta foi refutada pelo coordenador da DLC,
Sr. Rogério Loch, amparado nos seguintes argumentos:[78]
De acordo com o encaminhamento
proposto, discordando quanto aos seguintes da conclusão:
[...]
c) 3.1.2.1, 3.1.5.1, 3.1.6.1,
3.1.7.1, pois a análise da solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato foi concluída com base na Resolução nº 001/2015 do Comitê de
Regulação, citada anteriormente, cumprindo pressupostos elencados na cláusula
20 do contrato e art. 22, IV da Lei Federal nº 11.445/07. (Grifos meus)
Filio-me
a este último posicionamento acima exibido.
Com
efeito, impende registrar que o desequilíbrio econômico-financeiro da concessão
em apreciação foi reconhecido pela Resolução nº AGIR-1, em 19-11-2012.
Ou
seja, em data anterior à celebração do 2º Termo Aditivo, que é de 17-12-2012.
Portanto,
não há falar em incompletude da análise das medidas necessárias ao reequilíbrio
econômico-financeiro do Contrato de Concessão de Serviços Públicos de
Esgotamento Sanitário do Município de Blumenau.
2.17 - Acréscimo
injustificado de 12% no valor da tarifa (itens 2.6.4 e 2.18 dos Relatórios
nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015, respectivamente).
A
restrição foi conferida aos senhores Moacir Polidoro, Evandro
Luiz Schüler, João Paulo Karam Kleinubing, Anísio
Fantini e Heinrich Luiz Pasold.
Ainda que
de forma apartada, os senhores Moacir Polidoro,[79] Heinrich
Luiz Pasold[80]
e Anísio Fantini[81]
ofertaram, num único revide, justificativas afetas aos itens 2.16 e 2.17 deste parecer, motivo pelo qual dispensável, aqui, reiterá-las.
Em sede de
justificativas, o Sr. Evandro Luiz Schüler registrou os seguintes
esclarecimentos:[82]
Neste item não houve participação da Autarquia,
apenas havendo a pactuação do Segundo Aditivo Contratual, visto que haviam [havia]
estuados formulados pela FGV, contrata [contratada] pela municipalidade para
este fim, e posteriormente ratificados pela REINFRA.
Nesta esteira, não poderia haver embargo da
Autarquia quanto a [à] revisão tarifária, visto que a competência para análise
deste pleito é exclusiva da Agência Reguladora.
Infere-se assim, que resta prejudicada a
juntada de justificativas e informações que lavaram a Agência Reguladora a
homologar o valor a título revisão tarifária, visto que todo o procedimento
tramitou perante a AGIR, no entanto, acredita-se - e não havendo motivos
ensejadores para duvidar de tal decisão - que estão presentes os embasamentos
suficientes para esta decisão, conforme documentos já contidos nestes autos.
O Sr. João
Paulo Karam Kleinubing, por sua vez, não contemplou
explicitamente referida restrição nas justificativas que inseriu à altura das fls.
5338/5343 (Volume XIV).
Auditores
do Tribunal concluíram pela conservação da restrição.[83]
A
proposta alhures ilustrada foi repelida pelo coordenador da DLC, consoante se
infere do seguinte excerto:[84]
De acordo com o encaminhamento
proposto, discordando quanto aos seguintes itens da conclusão:
a) 3.1.2.2, 3.1.5.2, 3.1.6.2,
3.1.7.2, pois a análise conclusiva por parte da entidade reguladora (AGIR)
ocorreu através da Resolução nº 001/2015 do Comitê de Regulação, datada de
17/02/2015 e acessível na página da internet da Agência (http://www.agir.sc.gov.br/comite-de-regulação/resoluçoes/2015),
ou seja, houve análise completa e conclusiva da entidade reguladora;
[...] (Grifos meus)
Assinto
com a perspectiva vazada pelo Coordenador da DLC.
Os
fatos aqui versados encontram-se inseridos naqueles tratados no item 2.16 deste perecer, acima.
Os
termos ali articulados englobam este item.
Assim, não há irregularidade a ser perquirida pela Corte de
Contas, no tópico.
2.18 - Inclusão, em
duplicidade, da parcela do lucro das obras previstas no 2º Termo Aditivo (itens
2.6.5 e 2.19 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
Mencionada
restrição foi conferida aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler, João
Paulo Karam Kleinubing, Anísio Fantini e Heinrich
Luiz Pasold.
Os senhores
Moacir Polidoro,[85]
Anísio Fantini[86]
e Heinrich Luiz Pasold[87]
carrearam aos autos justificativas de igual conteúdo; vejamos:
Em que pese o entendimento esboçado no r.
Relatório, não há duplicidade da parcela de lucro nas novas obras previstas no
Segundo Aditivo ao Contrato.
Inicialmente, pelas razões já expostas, a
realização de novas obras por parte da Concessionária foi uma das medidas de
reequilíbrio pactuadas de comum acordo entre Concedente, Concessionária e
Prefeitura de Blumenau, conforme item (i) do art. 2º da Resolução nº 001/2012 e
no Segundo Aditivo ao Contrato assim estipulou neste sentido:
[...]
Quanto ao percentual de Benefícios e Despesas
Indiretas - BDI, no qual o r. Relatório indica estar incluída a parcela de
lucro, há que se registrar que o lucro das novas obras não será da
Concessionária, mas sim da empresa empreiteira (EPCista) que será subcontratada
para realizar a obra. A duplicidade da parcela do lucro alegada pelo d.
Tribunal não se realiza, vez que o BDI é custo de investimento e não receita da
concessionária.
Eis trecho
das justificativas apresentadas pelo Sr. Evandro Luiz Schüler:[88]
Conforme explicado anteriormente, não se trata
de inclusão de obras novas e sim mera alteração de escopo/encargo de obras,
conforme devidamente autorizado no contrato de concessão, no item 20.3 (fl.
3988). Mesmo se estas obras fossem realizadas diretamente pelo [pela]
concedente, este valor referente ao percentual de Benefícios e Despesas
Indiretas - BDI seria cobrado. É importante mencionar que o lucro (BDI) das
novas obras não será da concessionária e sim da empreiteira que será
subcontratada para realizar a obra.
Portanto não há qualquer afronta ao princípio
da economicidade, posto que não seria possível ter essa redução de custo, mesmo
realizando a obra diretamente pela concedente, deixando-se claro que pelas
analises [análises] realizadas, a alteração deste encargo à Concessionária é a
melhor opção para o SAMAE e a municipalidade, dentro do contexto dos serviços
de esgotamento sanitário de Blumenau.
O Sr. João
Paulo Karam Kleinubing não confrontou aludida
irregularidade nas justificativas que trouxe à baila.[89]
Auditores
da DLC deixaram de registrar expressamente o posicionamento defendido no corpo
do Relatório nº DLC-193/2015,[90] conquanto
conste sugestão de recomendação na parte conclusiva, consoante se nota da
análise da fl. 5417-v (Volume XIV).
Por
referendar as justificativas apresentadas, no sentido de que as novas obras não
acarretarão lucros à concessionária, opino pela inexistência de irregularidade
acerca da questão.
2.19 - Ausência de
justificativa para a inclusão de novas obras no Contrato de Concessão (itens 2.6.5 e 2.20 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
O
apontamento foi conferido aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler,
João Paulo Karam Kleinubing e Anísio Fantini.
Como
já consignado em outros itens, os senhores Moacir Polidoro[91] e
Anísio Fantini[92] trouxeram justificativas
de idêntico teor:
[...] não há falar em inserção de
novos investimentos no Contrato. Entretanto, ainda que isso ocorresse não há na
legislação de saneamento ou em qualquer outra legislação a obrigação de regular
esses novos investimentos dentro de modelo de fluxo de caixa marginal. O
conceito de fluxo de caixa marginal é bastante novo e vem sendo utilizado para
a negociação de novos investimentos consensuais em determinadas concessões.
Quando esses investimentos estão inseridos em um contexto de reequilíbrio
econômico-financeiro, o modelo econômico que deve prevalecer é o do contrato de
concessão, sob pena de afronta da Constituição, da jurisprudência e legislação
que asseguram a manutenção das condições efetivas da proposta vencedora para
fins de reequilíbrio econômico-financeiro das concessões.
O
Sr. Evandro
Luiz Schüler, por sua vez, ofertou as seguintes explanações:[93]
De acordo com as respostas ora trazidas, há de
se ressaltar que a troca de escopo das obras não deve ser entendida como
inclusão de novas obras, visto que foi
uma substituição de realização de obras em uma determinada área por outra equivalente,
como os mesmos quantitativos, razão pela qual se passará a descrever
brevemente o contexto de sua alteração. Vejamos:
1º. As obras vinculadas aos recursos do PAC e
do FUNASA não iriam se concluir;
2º. Todo o cronograma de obras da concessão
estava diretamente atrelado à conclusão destas obras;
3º. As obras do PAC e as obras referentes ao
bairro Itoupava (inicialmente de responsabilidade da concessionária) eram
basicamente os mesmos quantitativos, com a diferença que as obras financiadas
com recursos do PAC atingiriam uma densidade populacional maior.
Vislumbrou-se assim, pelos estudos realizados,
pela Prefeitura Municipal de Blumenau e o SAMAE, na possibilidade da alteração
nos encargos da concessionária, para assunção por esta das obras que seriam financiadas
com recursos do PAC (conforme os termos do 2º. Termo Aditivo), ou seja, foi
proposto à concessionária que determinadas obras, notadamente as relativas ao
Bairro Itoupava fossem assumidas pelo concedentes e a concessionária assumiria
as obras localizadas na região Central que seria de atribuição inicial do
concedente e financiadas com recursos do PAC, com o objetivo de atender uma
região demográfica mais densa do Município de Blumenau.
Há também que se destacar que na região da
Itoupava o custo de implantação da rede de esgoto é menor, pois a região é
menos pavimentada, gerando menores gastos com equipamentos e materiais. Além do
que, seriam menores os serviços de interferência em outras redes, como de água,
drenagem, instalações elétricas, gás e telefonia, enquanto que não região
central o custo seria muito mais elevado.
Note-se, ainda, que esta alteração foi aprovada pela Fundação Getúlio Vargas - FGV e
referendada pela REINFRA Consultoria Econômica e de Regulação e Infra-Estrutura
S/S Ltda., por meio de estudos técnicos que embasaram o pleito de
reequilíbrio contratual, conforme se verifica
da própria Resolução nº 01/12 do Comitê de Regulação (fls. 4915 e seguintes).
Portanto, podemos observar que, não se
vislumbra a inclusão da execução de novas obras no contrato de concessão. E a
falta de justificativa para a substituição de encargos da concessionária, vemos
como uma medida para mitigar o devidamente reconhecido desequilíbrio econômico
financeiro do contrato e atender aos fins insculpidos na lei de licitações, lei
de concessões e demais legislação aplicável. (Grifos e negritos do original)
O Sr. João
Paulo Karam Kleinubing quedou-se inerte quanto a este
ponto, deixando de contemplá-lo explicitamente nas justificativas de fls.
5338/5343 (Volume XIV).
Auditores
do Tribunal sugerem a manutenção do apontamento objeto de audiência.[94]
Endosso a
proposição, devendo haver sanção a respeito.
2.20 - Ausência de
consideração da redução da conta de energia elétrica (itens 2.6.6 e 2.21 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
A
irregularidade foi infligida aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler,
João Paulo Karam Kleinubing, Anísio Fantini e Heinrich
Luiz Pasold.
Assim como
ocorreu em itens anteriores, as justificativas dos senhores Moacir Polidoro,[95]
Anísio Fantini[96]
e Heinrich Luiz Pasold,[97]
em relação ao apontamento, encontram-se em sintonia:
O questionamento suscitado não guarda relação
com a cronologia dos fatos ocorridos na vigência da concessão, vez que tanto o
reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão,
por meio da Resolução nº 001/2012, bem como a estipulação das medidas para
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, por meio do Segundo
Aditivo ao Contrato de Concessão, ocorreram ao final do ano de 2012, sendo que
a medida anunciada pelo Governo Federal relativas à redução de custo de energia
foi promulgada em 2013. Não obstante
isso vale notar que tais medidas de redução do custo de energia podem impactar
de diferentes formas no efetivo custo de energia da Concessionária não sendo
possível definir de antemão esse impacto.
Nesse sentido, qualquer ganho realizado
efetivamente pela Concessionária deve ser aferido depois de decorrido
determinado prazo desde sua concessão, por esse motivo, há previsão de revisão
ordinária que deverá ocorrer no quinto ano de concessão, oportunidade em que se
realizará revisão contratual geral e mais abrangente de todas as premissas,
incluindo além da revisão de custo de energia, as demais premissas de custos,
despesas, receitas e investimentos.
Nas justificativas ofertadas, o
Sr. Evandro Luiz Schüler o aduziu o seguinte:[98]
No tramite [trâmite] deste processo é consabido
que a decisão sobre o pleito de reequilíbrio econômico financeiro do contrato de
concessão do Município de Blumenau, bem como a celebração do 2º. aditivo
contratual ocorreram no segundo semestre de 2012 e a redução de custo de
energia foi promulgada somente em 2013, ou seja, não havia como prever, quando
da decisão e celebração desses atos, a redução de energia elétrica.
Desta forma, na condição de gestor do SAMAE,
todos os atos para consecução foram levados de forma exclusiva para Prefeitura
Municipal de Blumenau e pela AGIR, e considerando a evocação do princípio da
economicidade, no caso em questão haveria, um aspecto confrontante diante do
desequilíbrio econômico verificado que era totalmente impactante, podendo
ocorrer como dito anteriormente a suspensão da implantação do serviço de
esgotamento sanitário.
Referida
questão não restou expressamente abarcada pelas justificativas entoadas à
altura das fls. 5338/5343 (Volume XIV) pelo Sr. João Paulo Karam Kleinubing.
Sobre
o apontamento, registraram os auditores do Tribunal:[99]
Como apontado, o possível impacto
do anúncio da redução da tarifa de energia elétrica no fluxo de caixa da
concessão só pode ser aferido após sua efetiva consolidação, oportunamente, na
revisão ordinária da concessão [...]
Diante
disso, concluíram por repelir a irregularidade.[100]
Coaduno
com tal entendimento.
2.21 - Execução da ETE do
Bairro Garcia em desacordo com cronograma estabelecido (itens 2.6.7 e 2.22 dos Relatórios nºs DLC-174/2013 e DLC-193/2015,
respectivamente).
Tal prática
foi conferida aos senhores Moacir Polidoro, Evandro Luiz Schüler, Anísio Fantini e Heinrich Luiz Pasold.
Colhe-se
das justificativas carreadas pelo Sr. Evandro Luiz Schüler:[101]
Sobre tal questionamento podemos observar que
em razão de aludido atraso na entrega das obras financiadas com recursos
provenientes do PAC, a Estação de Tratamento de Esgoto do bairro Garcia (ETE
GARCIA) já não foi entregue à concessionária de acordo com a previsão
editalícia (tratamento preliminar completo e um módulo do tratamento primário,
secundário e terciário concluído).
Ademais, conforme Termo de Entrega de Bens de
12.04.2010, a Estação de Tratamento de Esgoto Garcia foi entregue para
Concessionária nesta data, sendo que desde então a obra tem seguido o
cronograma, sendo que ao que se sabe houve alguns entraves por causa do
licenciamento ambiental e devido aos imóveis da Autarquia Municipal não estarem
todos devidamente regularizados junto ao Município, sendo tomadas as
providências devidas de modo que fossem feitas as devidas anotações junto ao
Registro de Imóveis. Situação como esta está sujeita qualquer obra, diga-se de
passagem.
[...]
Por isso, não há que se falar descumprimento ao
cronograma de obras, visto que estas Corte, através dos seus auditores,
constataram a regularidade da obra.
Já os
senhores Moacir Polidoro, Anísio Fantini e Heinrich Luiz Pasold trouxeram, quanto
ao ponto, justificativas à altura das fls. 5023/5025, 4991/4992 e 4977/4979,
respectivamente.
Auditores
da DLC concluíram por conservar a irregularidade.[102]
Sobre
referido desfecho, opôs-se o coordenador de Diretoria de Controle de Licitações
e Contrações - DLC, senão vejamos:[103]
De acordo com o encaminhamento
proposto, discordando quanto aos seguintes itens da conclusão:
[...]
b) 3.1.2.4, 3.1.5.4, 3.1.6.4,
3.1.7.3, uma vez que, previamente à execução das obras integrantes da
concessão, o município de Blumenau deveria ter feito obras iniciais, mas que
não foram entregues no prazo acordado devido a questões de financiamento com
recursos da [do] PAC, conforme exposto no item 2.1 deste Relatório, o que
acabou por comprometer o prazo estabelecido no contrato de concessão, sem
responsabilidade da concessionária.
[...] (Grifos meus)
Ainda
que as obras da ETE do Bairro Garcia tenham sido executadas em desacordo com o
prazo entabulado no cronograma, as circunstâncias por detrás do atraso devem ser
levadas em consideração.
Conforme
cunhado pelo Coordenador da DLC, referido atraso decorreu, em suma, do
retardamento de obras preliminares, e essenciais à realização de diversas
outras obras, entre elas, a ETE do Bairro Garcia, executadas pela Prefeitura de
Blumenau com recursos do PAC.
Assim,
diante das adversidades no financiamento de obras com recursos do PAC que, no
caso, sequer eram de responsabilidade da Concessionária, mas do Poder Público
Municipal de Blumenau - e que influenciaram no retardamento da entrega da ETE
do Bairro Garcia -, parece desarrazoado sancionar os responsáveis por questões
que, nitidamente, extrapolam seus encargos e transcendem suas esferas de
competência.
Portanto, inexiste
irregularidade, no tópico.
3 - CONCLUSÃO
Ante o exposto, o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência
conferida pelo art. 108 da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se pela
adoção das seguintes providências:
3.1 - DECISÃO de IRREGULARIDADE
dos seguintes atos, com fulcro no art. 36, § 2º, a, da Lei Complementar nº 202/2000:
3.1.1 - ausência de cláusula
contratual específica que verse sobre os critérios de reajuste e revisão
tarifárias aplicáveis, em afronta à regra do art. 23, IV, da Lei nº 8.987/2005;
3.1.2 - ausência de
justificativas para a inclusão/execução de novas obras, em infringência ao
disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/93.
3.2 -
APLICAÇÃO de MULTA ao Sr. Valdair Matias, diretor-presidente do SAMAE, com
supedâneo no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, pela prática da
irregularidade descrita no item 3.1.1
da conclusão deste parecer.
3.3 - APLICAÇÃO de MULTA ao Sr.
Rubem Quirino dos Santos, presidente da Comissão Especial de Licitações do
SAMAE à época, com supedâneo no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000,
pela prática da irregularidade descrita no item 3.1.1 da conclusão deste parecer.
3.4 - APLICAÇÃO de MULTA ao Sr.
Luiz Ayr Ferreira da Silva, ex-diretor-presidente do SAMAE, com supedâneo no
art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, pela prática da irregularidade
descrita no item 3.1.1 da conclusão
deste parecer.
3.5 - APLICAÇÃO de MULTA ao Sr.
Moacir Polidoro, presidente da Diretoria Executiva da AGIR à época, com
supedâneo no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, pela prática da irregularidade
descrita no item 3.1.2 da conclusão
deste parecer.
3.6 - APLICAÇÃO de MULTA ao Sr. Evandro Luiz Schüler, ex-diretor-presidente
do SAMAE, com supedâneo no art. 70, II, da Lei
Complementar nº 202/2000, pela prática da irregularidade descrita no item 3.1.2 da conclusão deste parecer.
3.7 - APLICAÇÃO de MULTA ao Sr.
Anísio Fantini, presidente do Comitê de Regulação da AGIR à época, com
supedâneo no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, pela prática da
irregularidade descrita no item 3.1.2
da conclusão deste parecer.
3.8 - RECOMENDAÇÕES ao GESTOR da
Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e Fiscalização dos Serviços
Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí - AGIR que:
3.8.1 - ao avaliar o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, considere o incremento de receitas geradas,
buscando-se a modicidade tarifária, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei nº
9.987/95;
3.8.2 - aprecie o fluxo de caixa
marginal, utilizando mecanismos que se amoldem à Lei nº 8.987/95.
Florianópolis, 12 de
julho de 2016.
Aderson Flores
Procurador
[1] Vide fls. 4041/4072 e 4074/4122 (Volume XI).
[2] Relatório nº DLC-394/2012 (fls. 4124/ 4132 -
Volume XI).
[3] Fls. 4131/4131-v (Volume XI).
[4] Fls. 4174/4176 (Volume XI).
[5] Vide fls. 4177 e
4180 (Volume XI).
[6] Vide fls. 4267/4792 (Volumes XI e XII).
[7] Fls. 4795/804-v (Volumes XII e XIII).
[8] Decisão nº 4635/2012 (fls. 4813/4813-v -
Volume XIII).
[9] Relatório nº DLC-174/2013 (fls. 4828/4854-v
- Volume XIII).
[10] Vide fl. 4853-v (Volume XIII).
[11] Vide fls. 4856 e 4860; 4857 e 4885; 4858 e
4884; 4859 e 4867; 4860 e 4886; 4861 e 4864; 4862 e 4868; 4863 e 4869 (Volume
XIII).
[12] Fls. 4890/ 4893, seguida dos documentos de
fls. 4894/4925, firmada pelo Sr. Valdair Matias; fls. 4940/4947, firmada pelo
Sr. Luiz Ayr Ferreira da Silva; fls. 4950/4954, de autoria do Sr. Rubem Quirino
dos Santos, ainda que desvestida de assinatura; fls. 4957/4979, firmada pelo
Sr. Heinrich Luiz Pasold; fls. 4982/4892, seguida dos documentos de fls.
4993/5009, firmada pelo Sr. Anísio Fantini; fls. 5012/5025, seguida dos
documentos de fls. 5026/5335, firmada pelo Sr. Moacir Polido; fls. 5338/5343,
firmada pelo Sr. João Paulo Karam Kleinübing; fls. 5350/5368, seguida dos
documentos de fls. 5369/5383, firmada pelo Sr. Evandro Luiz Schüler (Volumes
XIII e XIV).
[13] Relatório nº DLC-193/2015 (fls. 5395/5418–
Volume XIV).
[14] Fls. 5418/5418-v (Volume XIV).
[15] Vide fl. 5400 (Volume XIV).
[16] Fl. 4891 (Volume XIII).
[17] Vide fls. 5401/5401-v (Volume XIV).
[18] Vide art. 87 e ss.
[19] Fl.
4891 (Volume XIII).
[20] Fl.
4943 (Volume XIII).
[21] Fls.
5352/5354 (Volume XIV).
[22] Fl. 5404 (Volume XIV).
[23] Consórcio SANEBLU.
[24] Vide fls. 5403/5404 (Volume XIV).
[25] Fls. 4953/4954 (Volume XIII).
[26] Fl. 4945 (Volume XIII).
[27] Vide fls. 5404/5405 (Volume XIV).
[28] Oportunidade na qual aduziram, em síntese,
que o cadastro técnico de obras realizadas já teria sido providenciado.
[29] Fl. 4945 (Volume XIII).
[30] Fl. 5356 (Volume XIV).
[31] Vide fl. 5405 (Volume XIV).
[32] Mídia digital/CD (fl. 4920 - Volume XIII) e
versão impressa (fls. 4920/4925 - Volume XIII).
[33] Fl. 4892 (Volume XIII).
[34] Fl. 5358 (Volume XIV).
[35] Vide fls. 5405-v/5406 (Volume XIV).
[36] Edital de Concorrência nº 3-4/2009.
[37] Contrato de Concessão para Prestação do
Serviço Público de Esgotamento Sanitário do Município de Blumenau/SC.
[38] Vide fl. 4892 (Volume XIII).
[39] Fls. 4945/4946 (Volume XIII).
[40] Vide fls. 5406/5407 (Volume XIV).
[41] Vide fls. 1395-v/1397 (Volume IV).
[42] Fls. 5014/5015 (Volume XIII).
[43] Vide fls. 4966/4968 (Volume XIII).
[44] Vide fls. 5407/5408 (Volume XIV).
[45] Disponível em: <http://www.agir.sc.gov.br/assembleia-geral/convocacoes/category/390-concurso-publico-2014>.
Acesso em: 14-6-2016.
[46] Fls. 4968/4969 e 5016 (Volume XIII).
[47] Fls. 5338/5343
(Volume XIV).
[48] Vide fls. 5408/5408-v.
[49] Disponível em: <http://www.agir.sc.gov.br/normas-de-regulacao>.
Acesso em: 14-6-2016.
[50] Fls. 4969 e 5016 (Volume XIII).
[51] Vide fl. 5408-v (Volume XIV).
[52] Vide fls. 5186/5267 (Volumes XIII e XIV).
[53] Fl. 5017 (Volume XIII).
[54] Vide fl. 4970 (Volume XIII).
[55] Conforme se depreende da apreciação das fls.
5338/5343 (Volume XIV).
[56] Fl. 5409 (Volume XIV).
[57] Fls. 5017/5018 (Volume XIII).
[58] Vide fls. 4971/4972 (Volume XIII).
[59] Vide fls. 4984/4985 (Volume XIII).
[60] Fls. 5355/5356 (Volume XIV).
[61] Vide fls. 5409/5410 (Volume XIV).
[62] Poder Concedente.
[63] Consórcio SANEBLU, concessionária de serviço
público.
[64] Fls. 5018/5019 (Volume XIII).
[65] Vide fl. 4972 (Volume XIII).
[66] Vide fl. 4985 (Volume XIII).
[67] Conforme se denota da
leitura das justificativas estatuídas à altura das fls. 5338/5343 (Volume XIV).
[68] Fls. 5357/5358 (Volume XIV).
[69] Vide fl. 5410 (Volume XIV).
[70] Que, aliás, assemelham-se ao conteúdo das
justificativas dos senhores Heinrich Luiz Pasold e Anísio
Fantini, calhadas à altura das fls. 4973/4974 e 4986/4987 (Volume XIII),
respectivamente.
[71] Fls. 5361/5362 (Volume XIV).
[72] Conforme se depreende da apreciação das fls.
5338/5343 (Volume XIV).
[73] Vide fls. 5410-v/5412 (Volume XIV).
[74] Fls. 5020/5021 (Volume XIII).
[75] Fl. 5363 (Volume XIV).
[76] Conforme se depreende da apreciação das fls.
5338/5343 (Volume XIV).
[77] Vide fls. 5412/5412-v.
[78] Fls. 5418/5418-v.
[79] Vide fls. 5020/5021 (Volume XIII).
[80] Vide fls. 4974/4976 (Volume XIII).
[81] Vide fls. 4987/4988 (Volume XIII).
[82] Fl. 5364 (Volume XIV).
[83] Vide fls. 5412-v/5413 (Volume XIV).
[84] Fl. 5418 (Volume XIV).
[85] Vide fls. 5020/5021 (Volume XIII).
[86] Vide fls. 4987/4988 (Volume XIII).
[87] Vide fls. 4974/4976 (Volume XIII).
[88] Fl. 5365 (Volume XIV).
[89] Conforme se depreende da apreciação das fls.
5338/5343 (Volume XIV).
[90] Vide fl. 5413-v (Volume XIV).
[91] Vide fls. 5022/5023 (Volume XIII).
[92] Vide fls. 4989/4990 (Volume XIII).
[93] Fls. 5365/5366 (Volume XIV).
[94] Vide fls. 5414/5414-v (Volume XIV).
[95] Vide fl. 5023 (Volume XIII).
[96] Vide fl. 4990 (Volume XIII).
[97] Vide fls. 4976/4977 (Volume XIII).
[98] Fls. 5366/5367 (Volume XIV).
[99] Fl. 5415 (Volume XIV).
[100] Vide fls. 5414-v/5415 (Volume XIV).
[101] Fls. 5367/5368 (Volume XIV).
[102] Vide fls. 5415/5415-v (Volume XIV).
[103] Fl. 5418 (Volume XIV).