|
PARECER
nº: |
MPTC/46174/2016 |
|
PROCESSO
nº: |
REP 13/00237608 |
|
ORIGEM: |
Prefeitura Municipal de Timbó |
|
INTERESSADO: |
Gustavo Henrique Serpa |
|
ASSUNTO: |
Irregularidades em licitação, contrato,
aditivos e despesas para a construção da ponte sobre o rio Benedito. |
Trata-se
de representação encaminhada pelo Sr. Gustavo Henrique Serpa, advogado, na qual
relata a ocorrência de supostas irregularidades referentes ao Edital de
Concorrência n. 127/2011, cujo objeto era a construção do binário de acesso a
Timbó, ligando a Rua Sete de Setembro com a Rua Blumenau por intermédio de
ponte, no montante de R$ 5.271.548,14, para a qual foi contratada a empresa
ENGEPLAN – Terraplanagem, Saneamento e Urbanismo Ltda., por meio do Contrato n.
01/2012.
Após
a juntada da petição inicial (fls. 2-5) e dos documentos (fls. 6-15v)
utilizados como suporte e comprovação dos elementos referidos na representação,
a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações apresentou o Relatório de
Instrução n. DLC-388/2013 (fls. 16-18v), no qual sugeriu o conhecimento da
representação e a realização de diligência à Prefeitura Municipal de Timbó,
para apresentação de documentos relativos às possíveis irregularidades
constatadas. Este Órgão Ministerial manifestou-se no mesmo sentido por meio do
Parecer n. MPTC/19113/2013 (fls. 19-20).
O
Relator, mediante a Decisão Singular n. GAC/AMF-521/2013 (fls. 21-21v), acolheu
as sugestões, conhecendo da representação e determinando a realização da
referida diligência.
Em
seguida, o Sr. Laércio Demerval Schuster Júnior, Prefeito Municipal de Timbó,
após o deferimento do pedido de prorrogação do prazo de resposta (fl. 29),
encaminhou o Ofício n. 400/2013 (fls. 33-36) e juntou documentos (fls.
37-2505).
A
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, então, apresentou o
Relatório de Reinstrução n. DLC-512/2015 (fls. 2508-2512v), em cuja conclusão
sugeriu a determinação de audiência dos responsáveis, Sr. Alexandre Damásio
Ramos, responsável pelo projeto da ponte constante do edital, em face da
inadequação do projeto estrutural original da ponte ao local da sua
implantação, incorrendo em afronta ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei n.
8.666/93, e Sra. Luciana Hartmann, fiscal da obra, em face do enquadramento
inadequado da alegada alteração do projeto como sendo técnica/qualitativa, em
inobservância ao previsto no art. 65, inciso I, alínea “a”, da Lei n. 8.666/93,
para apresentarem alegações de defesa.
Este
Órgão Ministerial, por meio do Parecer n. MPTC/37575/2015 (fl. 2514),
manifestou-se pela realização das audiências propostas.
O
Relator, no Despacho n. GAC/AMF-1047/2015 (fl. 2515), determinou a audiência
dos referidos responsáveis para apresentarem justificativas acerca das
irregularidades apontadas na conclusão do relatório técnico no prazo de 30
dias. Os Srs. Alexandre Damásio Ramos e Luciana Hartmann foram cientificados de
tais termos por meio dos respectivos Ofícios TCE/DLC n. 18.070/15 (fl. 2516) e
n. 18.071/15 (fl. 2517, com aviso de recebimento à fl. 2541).
Contudo,
o Ofício TCE/DLC n. 18.070/15, endereçado ao Sr. Alexandre Damásio Ramos, foi
devolvido pela Empresa de Correios e Telégrafos (fls. 2532-2533) após
tentativas infrutíferas de entrega, conforme referido pela Diretora da DLC à
fl. 2534, a qual submeteu os autos à consideração do Relator, face ao disposto
no art. 57, inciso IV, do Regimento Interno desse Tribunal de Contas.
Em
atenção aos fatos mencionados, o Relator exarou o Despacho n. GAC/AMF-1279/2015
(fl. 2535), por meio do qual determinou à Secretaria Geral que procedesse à
citação por edital do Sr. Alexandre Damásio Ramos.
Em
observância à determinação referida acima, a Secretaria Geral efetuou a
audiência do responsável mediante o Edital de Audiência n. 350/2015 (fl. 2536),
publicado no DOTC-e n. 1850, de 11/12/2015.
A
Sra. Luciana Hartmann, por meio do expediente de protocolo n. 000638/2016 (fl.
2537), requereu a prorrogação do prazo para apresentação de justificativas por
mais trinta dias.
O Sr.
Alexandre Damásio Ramos, por meio do expediente de protocolo n. 000794/2016
(fl. 2539), também requereu a prorrogação do prazo para apresentação de
justificativas por mais trinta dias.
Em
seguida, a Sra. Luciana Hartmann apresentou as justificativas de defesa de fls.
2542-2547 e juntou os documentos de fls. 2548-2601, enquanto o Sr. Alexandre Damásio
Ramos apresentou as justificativas de defesa de fls. 2603-2608 e juntou os
documentos de fls. 2609-2631.
O
Relator, por meio dos Despachos n. GAC/AMF-033/2016 (fls. 2633-2633v) e n.
GAC/AMF-034/2016 (fls. 2634-2634v) examinou os já mencionados pedidos de
prorrogação de prazo dos responsáveis, determinando a continuidade da
instrução, levando em consideração a apresentação de defesa tempestivamente por
parte da Sra. Luciana Hartmann, e deferindo o pedido do Sr. Alexandre Damásio
Ramos.
Na
sequência, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o
Relatório de Instrução n. DLC-426/2016 (fls. 2635-2643), em cuja conclusão
sugeriu a procedência parcial da representação, com a consideração de
irregularidade e consequente aplicação de multa ao Sr. Alexandre Damásio Ramos,
no seguinte sentido (fl. 2642v):
3.1. Considerar
parcialmente procedente a representação apresentada pelo Sr. Gustavo Henrique
Serpa.
3.2. Aplicar ao
Sr. Alexandre Damásio Ramos, CPF 820.633.389-49, com fundamento no art. 70, II,
da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do
Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n. TC-06/2001, de 28 de dezembro de
2001), multa, em face do projeto básico da ponte constante do Contrato nº
01/2012, fruto do Edital de Concorrência nº 127/2011, para construção do
binário de acesso à Timbó, não ter se mostrado adequado tecnicamente, não ter
sido embasado em estudos geotécnicos e hidrológicos adequados, descumprindo o
estabelecido no art. 6º, IX da Lei nº 8.666/93, fixando-lhe o prazo de 30 dias,
a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico do TCE -
DOTC-e, para comprovar a este Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do
Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o quê, fica
desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.3. Dar ciência
da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Relatório Técnico ao Sr.
Gustavo Henrique Serpa, ao Sr. Laércio Demerval Schuster Junior, a Sra. Luciana
Hartmann, à Prefeitura Municipal de Timbó e ao Controle Interno do Município.
Após,
os autos vieram conclusos a este Órgão Ministerial.
Passo,
enfim, à análise das irregularidades assinaladas pela Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações e das respectivas justificativas apresentadas pelos
responsáveis.
1. Inadequação do projeto
estrutural original da ponte ao local da sua implantação, em afronta ao
disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei n. 8.666/93.
A
presente restrição originou-se a partir da constatação, relatada no item 2.3 do
Relatório de Reinstrução n. DLC-512/2015 (fls. 2511v-2512), de que o primeiro
termo aditivo ao Contrato n. 01/2012 (fls. 547-553) não se tratava de uma simples
alteração, mas sim de elaboração de um novo projeto com características
geométricas e construtivas diferentes, realizado por outro escritório de
engenharia, sendo que a origem dos problemas estaria não na ocorrência de fatos
naturais e imprevisíveis ocorridos após a elaboração do projeto, mas sim na
inadequação do projeto original para o local de sua execução, afrontando o art.
6º, inciso IX, da Lei n. 8.666/93.
Foi
apontado como responsável pela irregularidade o Sr. Alexandre Damásio Ramos,
engenheiro civil responsável pelo projeto da ponte objeto da Concorrência n.
127/2011 e do Contrato n. 01/2012.
Em
suas justificativas de defesa, o responsável alegou (fl. 2603) que, levando em
consideração que o art. 6º, inciso IX, da Lei n. 8.666/93 supostamente
apresentaria tão somente o conceito de projeto básico e os seus elementos
componentes, discorda que a alteração contratual implementada pelo Município de
Timbó tenha violado o referido dispositivo legal, destacando que o projeto
original fora concebido com “as informações técnicas adequadas para o momento”,
de modo que a alteração se deu em função de condições verificadas
posteriormente, e não por equívoco técnico.
Aduziu
(fl. 2603) que apesar de terem sido adotadas todas as medidas exigíveis e
recomendáveis, “determinadas situações pré-existentes eram desconhecidas no
momento da contratação (...), vindo à tona somente durante a execução”. Nesse
sentido, afirmou (fl. 2603) que a modificação contratual teria decorrido de
“evento superveniente (modificação das cabeceiras)”, o que teria obrigado a
rotação da ponte em aproximadamente sete metros, medida que, ao ser
implementada, teria evidenciado a falha geológica em um dos blocos de fundação
SP2AB.
Ressaltou
(fl. 2604) que a modificação das cabeceiras teria surgido de vários estudos
técnicos que, submetidos à equipe envolvida, fundamentaram o “entendimento
uníssono” de que a alteração do regime de chuvas na região e as repetidas
cheias desde 2010 teriam alterado as margens e componentes do Rio Benedito,
caracterizando as denominadas questões “supervenientes”.
Em
face das informações técnicas referentes às alterações sazonais, aliadas à
localização da ponte, destacou (fl. 2604) que estaria demonstrada a
imprevisibilidade, salientando que o projeto de readequação teria buscado
inclusive sanar tempestivamente a problemática.
Apontou
(fl. 2604) que a reincidência de enchentes nos anos seguintes à formalização do
projeto original teria causado na empresa executora o receio de “não realizar o
cimbramento da ponte sem a interferência de enchente”, o que teria sido
demonstrado ao Município e efetivamente ocorrido em abril e maio de 2012,
quando “a ponte de serviço foi levada pelas correntezas do Rio Benedito”.
Explicou
(fl. 2604) que a alteração da profundidade descrita no bloco e na fundação não
motivaria a alteração do projeto, mas que esta se originou da “necessidade de
reposicionamento das ensecadeiras no leito do rio” e do alto custo dos
cimbramentos.
Reiterou
(fl. 2604) que o projeto original sofreu uma rotação, que ocorreu “quando da
elaboração do projeto original”, sendo que o local teria apresentado o problema
e necessidade de adequação apenas no que tange às ensecadeiras, explicando que
ao iniciar a implantação, a empresa executora teria verificado a existência de
escarpa de pedra com significativa profundidade, impossibilitando a
continuidade das obras.
Destacou
(fl. 2604) que apesar de ser responsável pela elaboração do projeto original e
das alterações contratuais, nenhuma postura ou decisão teria sido realizada de
maneira unilateral, tendo sempre havido o acompanhamento e monitoramento dos
demais membros e interessados.
Ressaltou
(fls. 2604-2605) que a tipologia de alteração implantada foi eleita a partir de
três hipóteses de solução, sendo que o entendimento de toda a equipe teria sido
no sentido de utilizar soluções técnicas distintas das oferecidas, o que não
teria ocasionado prejuízo ou “qualquer alteração no traçado previsto
inicialmente”. Relatou (fl. 2605) que a alteração contratual fora encaminhada
para análise e aprovação do BADESC, resultando em parecer técnico favorável, o
que teoricamente demonstraria a regularidade e legalidade do ato.
Afirmou
(fl. 2605) que a readequação do projeto não teria acarretado alteração
financeira nem o acréscimo de elemento novo, de modo que se teria preservado a
finalidade, a razoabilidade e a proporcionalidade. Aduziu que a alteração
contratual encontra previsão na legislação, colacionando excertos doutrinários
a respeito, notadamente trechos acerca da matéria compilados de parecer da
lavra de Joel Menezes Niebuhr (fls. 2605-2608).
Ao
final de suas justificativas, o responsável destacou (fl. 2608) que o relatório
pericial proferido na Ação de Nunciação de Obra Nova (que deu ensejo ao
presente processo) teria afirmado que as soluções construtivas adotadas no
projeto executivo eram as mesmas do projeto licitado, continuando a ponte a ser
em concreto armado, fundada “em estacas de concreto cravadas nas cabeceiras e
tubulões no leito do rio”, sendo que “do ponto de vista administrativo as
alterações do projeto foram realizadas de maneira regular e não geraram custos
ao erário público”.
Em
que pesem os argumentos e justificativas apresentados, entende-se não assistir
razão ao responsável.
Impende
notar, inicialmente, que a Área Técnica, no Relatório de Reinstrução n.
DLC-512/2015, já listara (fl. 2511) os seguintes motivos para a impossibilidade
de execução do projeto inicial: a deficiência nas sondagens quanto ao seu
posicionamento e quantidade, a inexistência de estaqueamento inclinado para
resistência aos esforços horizontais e a ausência de previsão de ancoragem da
base dos cimbramentos.
No
que diz respeito ao primeiro motivo listado, a Área Técnica, no seu Relatório
de Instrução n. DLC-426/2016, trouxe os seguintes comentários (fl. 2637v):
Com relação às sondagens, os
documentos apresentados são referentes ao serviço realizado pela empresa Marcon
Sondagens, em 29/03/2010, em 4 locais, sendo que em um deles foram executados
03 furos, agora estão com documentação completa, uma vez que nos documentos já
constantes dos autos, estavam faltando o perfil geológico 1 (SP.01 e SP.02). Ou
seja, se trata da mesma sondagem executada para a elaboração do projeto.
Portanto, os documentos apresentados
não trouxeram fatos novos e quanto a constatação de que o projeto foi falho
devido a sondagem não ter sido realizada de acordo com os preceitos da
Instrução de Serviço – IS 07 do DER (Deinfra), de 1998, bem como ao item 3.2.3
do Manual de Projeto de Obras de Arte Especiais do DNER (Dnit), de 1996
fica mantido o entedimento.
Analisando o perfil geológico 02 (fls. 2612), e os
boletins de sondagem dos pontos SP.03, 03A e 03B (fls. 2615 a 2617),
verifica-se a ocorrência de impenetrável a percussão (rocha ou matacão) a 1,5m
de profundidade. Contudo, não está
esclarecido a localização exata destes furos em relação ao projeto de fundação
da ponte. O responsável argumenta que “o projeto original sofreu uma rotação, o que, como mencionado, ocorreu quando da
elaboração do projeto original”. Se esta rotação foi feita no projeto
original, após a sondagem, a sondagem deveria ter sido refeita, ainda mais que
o apoio 03 tinha um perfil geológico bastante diferente dos outros. Se
a rotação foi feita para a alteração do projeto em função da alteração nas
margens do rio, e aí se verificou que o apoio 03 caiu num local com
profundidade do leito rochoso, de qualquer forma haveria necessidade de nova
sondagem para os novos locais de apoio. (grifei)
Quanto
ao segundo motivo, a Área Técnica examinou e afastou as justificativas
apresentadas pelo responsável, explicando o seguinte (fl. 2638v):
Em relação à
ausência, no projeto original, de estaqueamento inclinado para resistir aos
esforços horizontais, verificados nas fundações profundas das cabeceiras do
projeto alterado, a justificativa do responsável é bastante singela, que os
esforços seriam absorvidos pelos pilares inclinados. Não se demonstra tecnicamente a viabilidade desta afirmação, visto
que os pilares não absorvem os esforços horizontais e sim resistem a estes bem
como aos verticais, no entanto transmitem estes esforços para as fundações,
essas sim responsáveis por garantir a estabilidade do conjunto.
(grifei)
No
que tange às justificativas centradas na questão das chuvas e das enchentes
ocorridas na região, a Área Técnica novamente entendeu não assistir razão ao
responsável, em razão das seguintes ponderações (fls. 2637v-2638):
Quanto a
modificação das cabeceiras provocadas, segundo o responsável, pela alteração
das margens devido as alteração do regime de chuvas na região e de cheias
repetidas desde 2010 com recorrência de até 100 anos, o que considera fato
superveniente ao projeto original, o
responsável não apresenta estudos hidrológicos que comprovem que o projeto
anterior era adequado e tampouco que o projeto executado fez tais estudos
comprovando a ocorrência de tamanha alteração do regime de chuvas.
[...]
(...) dados dos projetos que faziam parte do edital
demonstram que se tinha conhecimento de ocorrências de chuvas fortes e
enchentes em 2008, 2009 e 2010. O Estudo
de Impacto da Vizinhança – EIV, fls. 178 a 262, foi elaborado em 2011 pela
Pronus, Consultoria e Assessoria em Engenharia e em seu item 1.1.2 Desastres
Naturais (fls. 186) relata o desastre natural ocorrido em Santa Catarina em
novembro/2008, bem como as enxurradas de dezembro/2009 e janeiro/2010 que
levaram o município a declarar situação de emergência pelo Decreto nº 1811 de
14/01/2010. Este conhecimento das
citadas enxurradas também é explícito no capítulo 01 – Histórico, do Volume 01
do Projeto do Binário mencionado anteriormente (fls. 75).
Sobre o tempo de recorrência o
ISF-208 do Dnit1 estabelece que para obras de arte especial, o período de
recorrência a ser considerado é de 100 anos (item 3.2.3 do ISF-208). Então, o
responsável, como projetista da ponte, não deveria achar isto excepcional, como
deu a entender em sua manifestação.
O Estudo Hidrológico, item 3.3 do Volume 01 do Projeto do Binário
(fls. 81 a 87) apresenta-se bastante superficial e utilizou dados
desatualizados como os de preciptação do período de 1953 a 1985.
Portanto, não
restou comprovado que a alteração nas margens devido a mudanças no regime de
chuvas foi fato superveniente ao projeto, principalmente considerando-se as
oportunidades de revisão do mesmo até setembro/2011 e o conhecimento de
enxurradas nos anos anteriores. Aliado ao estudo hidrológico
incipiente, resta configurado o não atendimento ao disposto no Art. 6º, IX da
Lei nº 8.666/93. (grifei)
Ora, dos fatos referidos e
constatados pela Área Técnica, outra conclusão não é possível que não a afronta
ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei n. 8.666/93. Note-se:
Art. 6º Para os fins desta Lei,
considera-se: [...]
IX - Projeto
Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível
de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras
ou serviços objeto da licitação, elaborado
com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica
e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra
e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os
seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução
escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os
seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e
localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de
reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto
executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de
serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como
suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento,
sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem
o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e
condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para
a sua execução;
e) subsídios para montagem do
plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a
estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários
em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo
global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos
propriamente avaliados; (grifei)
Relativamente à matéria em
tela, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes comenta[1]:
Entre
as boas inovações trazidas pela Lei nº 8.666/93, que disciplinou no âmbito da
Administração Pública o tema licitações e contratos, está a obrigatoriedade do
projeto básico para a contratação de qualquer obra ou serviço. Conquanto ainda
continuem alguns a sustentar que essa exigência só cabe para as contratações na
área de engenharia, a interpretação literal indica, de forma clara, que esse
requisito foi pontualmente estabelecido pelo legislador pátrio de modo amplo.
Efetivamente
o art. 7º, notadamente no § 2º, inciso I, da Lei em epígrafe, coloca a
necessidade da prévia elaboração do projeto básico, estabelecendo que somente
poderão ser licitados os serviços e as obras depois de atendida essa exigência.
1. Conceito
Projeto
básico para obras e serviços corresponde ao detalhamento do objeto de modo a
permitir a perfeita identificação do que é pretendido pelo órgão licitante e,
com precisão, as circunstâncias e modo de realização.
Nos
termos do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, o “projeto básico é o
conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou o complexo de obras ou
serviços, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares
que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto
ambiental do empreendimento, e que possibilitem a avaliação do custo da obra e
a definição dos métodos e do prazo de execução”. Desse conceito extrai-se o que
servir para cada serviço ou obra a ser realizada de acordo com a sua natureza.
A
transparência exigida do Poder Público pela sociedade sepultou definitivamente
a hipótese de se licitar um serviço em que o possível candidato sequer soubesse
exatamente o que é pretendido, ou como realizar, num verdadeiro contrato
aleatório no qual só se compraz o licitante em conluio com um agente da
Administração.
O
novo diploma exige, em acatamento ao princípio fundamental que adota – o
princípio da isonomia – que todos os candidatos à contratação saibam com
precisão os limites a que ficarão sujeitos se contratarem com o poder público. (...)
Acresce
ainda que em face de lei em referência o projeto básico é o elemento
obrigatório a ser anexado ao edital de licitação, dele fazendo parte
integrante, nos termos do art. 40, 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93.
2. Vantagens do projeto básico
Excluindo-se
do exame aqueles Órgãos que insistem na conhecida declaração de que “o meu caso
é diferente” ou “essa legislação não se aplica a este caso” – e sempre se
encontrarão os administradores que tentam fugir ao império da lei – o que se
tem notado é que a realização do projeto básico tem favorecido muito a
Administração, no sentido de evitar a contratação de “serviços sem provisão de
quantidades ou cujos quantitativos não correspondem as previsões”, tal como
expressamente veda o art. 7º, 4º, do mesmo diploma.
Como
integra a convocação para licitar, o projeto básico auxilia o futuro contratado
na definição da equipe que vai trabalhar e dos recursos a empregar. [...]
Reiteradamente
se tem notícias, dos que buscarem o cumprimento desses comandos normativos, o
quanto melhorou a Prestação dos serviços, além do expresso reconhecimento de
que se está pondo fim ao empirismo no serviço público, para abrir a senda
definitiva do trabalho técnico e do planejamento. [...]
Como
se vê, em breves linhas, a precisa definição do objeto que se coloca no projeto
básico, aliado a um treinamento introdutório, recomendável quando há contato
entre os servidores e o pessoal do contratado, pode funcionar para o
aperfeiçoamento da Administração Pública. [...]
3. Obrigatoriedade
A
interpretação abona a lógica que pretende, a partir de exata definição do
objeto a ser contratado, ampliar a competitividade e a transparência.
Por
essa razão, em pelo menos duas oportunidades o Tribunal de Contas da União já
perfilhou esse entendimento, consagrando a obrigatoriedade de projeto básico
nas licitações.
No
primeiro caso, pela ausência de projeto básico anulou a licitação, já em fase
de contratação, ordenando a elaboração de novo edital para a aquisição de rede
de computadores, com o projeto básico, renovando-se todo o certame licitatório.
Pela ausência de elemento essencial, o vício foi considerado insanável. (Proc.
nº 006.031/1994-3).
No
segundo e mais recente caso, uma concorrência promovida pelo Departamento de
Transportes Rodoviário, com o objetivo de selecionar empresa para explorar, sob
o regime de permissão, o serviço de transporte rodoviário nacional e internacional
de passageiros, um dos licitantes inconformados com falhas no processo
licitatório, utilizando-se do direito de representar contra irregularidades nos
editais ao Tribuna de Contas, nos termos do art. 113, 1º, da Lei nº 8.666/93,
buscou o TCU, com competência e mestria, decidiu, nos termos do voto condutor,
de lavra do eminente ministro Carlos Átila, determinar ao órgão envolvido que
promovesse a anulação de concorrência ante a inexistência do projeto básico
(Decisão nº 405/1995-TCU-plenário).
4. Conclusão
Assim
como para as compras é essencial a adequada caracterização do objeto, para
obras e serviços é indispensável o detalhamento do que a Administração busca do
contratado, e esse nível de precisão do objeto do futuro contrato é alcançado
pelo que a Lei nº 8.666/93, numa transladação de sentido, cognominou de projeto
básico.
A
adoção desse instrumento só traz reflexos positivos na medida em que se
constitui um orientador para os licitantes, amplia a transparência e fortalece
o trabalho técnico desenvolvido. (grifei)
Imperioso que se atente,
também, para o conteúdo da Súmula n. 261 do Tribunal de Contas da União, que
dispõe o seguinte:
Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos. (grifei)
Cabe
salientar, por fim, que os argumentos, excertos doutrinários e referências
jurisprudenciais contidas na peça de defesa apresentada pelo responsável em
nada contribuem no sentido de afastar sua responsabilização pela restrição
anotada.
Note-se
que em momento algum se imputou ao Sr. Alexandre Damásio Ramos qualquer
responsabilidade relativa à legalidade da alteração contratual. O que
efetivamente se deu foi a consideração, por parte da Área Técnica, da
inadequação do projeto estrutural original da ponte em face do local destinado
à sua implantação.
Portanto,
entende-se que as justificativas e argumentos apresentados pelo responsável não
lograram êxito em afastar a sua responsabilidade em face da irregularidade,
culminando na aplicabilidade de pena de multa.
2. Enquadramento inadequado da alegada alteração do projeto como
sendo técnica/qualitativa, em inobservância ao previsto no art. 65, inciso I,
alínea “a”, da Lei n. 8.666/93.
A
presente restrição originou-se a partir da constatação, relatada no item 2.3 do
Relatório de Reinstrução n. DLC-512/2015 (fls. 2511v-2512), de que termo
aditivo ao contrato, cuja redação remete a alteração técnica/qualitativa do
projeto da ponte sem alteração do valor contratado, não se tratou de uma
simples alteração, mas sim de elaboração de um novo projeto com características
geométricas e construtivas diferentes, realizado por outro escritório de
engenharia, de modo que “o valor acrescido e suprimido representa o percentual
de 33,99% do valor originalmente contratado, o que extrapola o limite legal
permitido de 25% do valor do contrato, por isso da tentativa do enquadramento
em alteração qualitativa, que não estaria limitado a este percentual.”
Foi
apontada como responsável pela irregularidade constatada a Sra. Luciana
Hartmann, responsável à época pela fiscalização da obra.
Em
suas justificativas de defesa, argumentou (fl. 2542) que, apesar de ter atuado
na condição de engenheira fiscal responsável e presidente da Comissão de
Acompanhamento da obra, não teria tomado nenhuma decisão de maneira unilateral,
tendo sido a obra sempre acompanhada e monitorada por todos os demais membros e
interessados.
Defendeu
(fl. 2542) a possibilidade legal de alteração contratual, colacionando o texto
do art. 65 da Lei n. 8.666/93. Nesse sentido, afirmou que as alterações
qualitativas decorrem da modificação do projeto ou de suas especificações nos
casos em que a situação original não se mostra a mais adequada aos objetivos
editalícios/contratuais. Acerca da matéria, trouxe (fls. 2542-2545) trechos do
já mencionado parecer de lavra de Joel Menezes Niebuhr, também utilizado pelo
responsável Alexandre Damásio Ramos em suas justificativas de defesa.
Em
seguida, a responsável alegou (fl. 2545) que a adequação do projeto “não
prejudicaria a participação de nenhuma empresa no certame”, em virtude de a
qualificação mínima exigida no edital não ter sofrido nenhuma interferência ou
alteração. Destacou que a verificação dos fatos que geraram a alteração do
projeto foi de total consenso no que diz respeito à alteração do regime de
chuvas da região. A esse respeito, comentou (fls. 2545-2546) acerca da
existência de um vídeo na internet, no qual se pode observar que “um bambuzal
existente no local foi simplesmente arrancado de suas margens, dando causa
inclusive a destruição de uma ponte pênsil ali existente”.
Asseriu
(fl. 2546) que as alterações oriundas da força das chuvas e das águas aliadas
às demais situações apresentadas demonstrariam a imprevisibilidade, o que se
poderia verificar e constatar no projeto de readequação, o qual teria buscado
sanar tempestivamente a problemática com o acréscimo de 1,85m para compensação
da perda de margens. Destacou, igualmente, que o receio de enchentes atrapalharem
a execução da ponte teria sido comunicado em ofício encaminhado à
municipalidade.
A
responsável explicou, ainda, que a alteração da profundidade descrita no bloco
e fundação P2AB, por si só, não teria motivado a alteração do projeto, mas que
esta se deu em função da utilização de ensecadeiras. Aduziu que a sondagem
ocorreu no local da fundação quando da elaboração do projeto original,
destacando que o entendimento de toda a equipe envolvida foi o de utilizar
soluções técnicas distintas, o que não teria causado prejuízos ou quaisquer
alterações no traçado previsto inicialmente, uma vez que “as desapropriações
estavam e permaneceram em andamento”.
Enfatizou
(fl. 2546) que a readequação do projeto não teria acarretado nenhuma alteração
financeira nem o acréscimo de qualquer elemento novo, tendo se preservado a
finalidade, a razoabilidade e a proporcionalidade. A responsável finalizou
(fls. 2546-2547) suas justificativas de defesa reiterando a regularidade de seu
procedimento, bem como da situação fática e da ausência de custos ao erário.
Como
se pode observar, as justificativas apresentadas pela responsável são bastante
similares àquelas carreadas aos autos pelo Sr. Alexandre Damásio Ramos. Apesar
disso, entende-se ser possível aqui solução diversa.
Tal
afirmação se afigura plausível em virtude do grau de reprovabilidade das
respectivas condutas. Enquanto a conduta do Sr. Alexandre, conforme relatado e
examinado anteriormente, se configurou como o principal objeto ensejador do
presente processo, a conduta da Sra. Luciana restringiu-se ao campo
estritamente formal.
Ainda
que, de fato, o enquadramento do fato como alteração qualitativa tenha sido
errôneo, levando-se em consideração que a realidade demonstrava a
superveniência de todo um novo objeto contratual, o encadeamento fático não
permite qualquer pressuposição no sentido de que a responsável tenha se portado
de maneira omissiva ou comissiva no sentido de burla aos ditames previstos na
Lei n. 8.666/93.
Nesta
senda, importante que se repise o contexto fático e a sucessão de medidas
adotadas pela responsável conforme delineado pela Área Técnica no Relatório de
Reinstrução n. DLC-512/2015 (fls. 2508v-2509v):
Com um mês
de execução do contrato, no dia 03/02/2012, a Contratada emitiu correspondência
à Unidade aos cuidados da Engenheira Civil Luciana Hartmann, Fiscal da Obra,
onde informa que em vistorias técnicas foram encontrados problemas “que
inviabilizam a continuidade da execução nos moldes projetados”, e descreve os
problemas (...): [...]
Em seguida,
no dia 06/02/2013, a Contratada emite nova correspondência, ao mesmo
destinatário, apresentando estudo batimétrico do rio Benedito, no
eixo da ponte projetada e seus apoios, onde solicita providências imediatas
para possibilitar a execução do apoio 03, bem como informa ainda que (...):
[...]
Em
07/02/2012, a Fiscal da Obra, encaminhou à PROJETAR Engenharia e Topografia,
aos cuidados do Sr. Alexandre Damásio Ramos, Engenheiro Civil responsável pelo
projeto da ponte sobre o Rio Benedito, objeto da Licitação nº 127/2012, os
questionamentos realizados pela Contratada, e requer que o responsável
técnico “promova a imediata análise e manifestação acerca dos seus termos e
condições, em especial qual solução técnica necessária à resolução do problema
relatado” (fls. 572).
O Sr.
Alexandre Damásio Ramos em resposta à Fiscal da Obra, datada de 16/02/2012
(fls. 573 a 575), informa o seguinte: [...]
Por sua vez a
Unidade solicitou junto ao BADESC, agente financiador da obra, a alteração do
projeto conforme proposto pelo autor do projeto, que chamou de “adequação”
conforme segue (fls. 585 a 586): [...]
O BADESC aceitou a alteração
proposta, que chamou de “readequação do projeto do Binário de Acesso a Cidade”,
tendo o parecer positivo do núcleo de engenharia em 24/04/2012 e do núcleo de licitações em 04/05/2012
(fls. 590).
Com o aval do BADESC, a Fiscal da
obra na condição de Presidente da Comissão de Acompanhamento de Obra (Portaria
nº 2561 de 26/01/2012, fls. 568) solicitou a Procuradoria Geral do Município,
através do Memorando nº 95/2012 - Seplan datado de 05/05/2012 (fls. 593 a 629),
que seja emitido “Termo Aditivo de caráter Qualitativo ao Contrato
Administrativo nº 01/2012
(Processo Licitatório nº 127/2011), ...” (grifou-se), e justifica o pedido da
seguinte forma:
O pedido se faz necessário em função
da ocorrência de problemas durante a execução da obra, em especial por força da
locação do apoio 03 da ponte (onde não havia sido observada a existência de
rocha escarpada, inviabilizando o uso de ensecadeiras), além da
inexistência de estacas inclinadas que são fundamentais para absorver os
esforços horizontais das cabeceiras da ponte.
Foi verificado também que após a
conclusão do projeto, e em virtude de fatos naturais e imprevisíveis, o
projeto original não poderia mais ser implantado em sua integralidade,
necessitando de adaptações técnicas/qualitativas para que se possa
garantir a segurança e a correta construção da ponte sobre o Rio Benedito.
(grifou-se)
Por fim, também em 05/05/2012, foi assinado o 1º termo
aditivo ao contrato embasado no art. 65, I, a, da Lei 8.666/93 (fls. 630 a
632), cuja redação remete a alteração técnica/qualitativa do projeto da ponte
sem alteração do valor contratado, que de acordo com o parecer do núcleo de
engenharia do BADESC o contrato foi acrescido de R$ 1.791.829,04 e suprimido de
igual valor (fls. 590). (grifei)
Portanto,
do encadeamento fático se percebe que a responsável atendeu às solicitações que
lhe foram encaminhadas e procedeu de acordo com as especificidades técnicas dos
documentos componentes daquele processo licitatório, repercutindo, de certa
forma, a irregularidade inicial perpetrada pelo engenheiro responsável pela
elaboração do projeto original objeto do contrato firmado.
Nesta
mesma trilha caminhou a Área Técnica ao examinar as justificativas apresentadas
pelos responsáveis, concluindo da seguinte forma (fl. 2642):
No entanto, não foi demonstrado que
a alteração qualitativa do contrato constituiu a alternativa mais adequada à
satisfação do interesse público, em comparação com a possível rescisão do
contrato, a realização de nova licitação e a posterior contratação, levando-se
em consideração diversos princípios norteadores da atividade administrativa,
ainda que a relevante alteração promovida no contrato, em termos de projeto
executivo e planilha orçamentária, inicialmente não provocasse reflexo
financeiro ao valor do contrato.
Contudo, esta instrução conclui que mesmo não estando
demonstrada a vantagem de manutenção do contrato e elaboração do termo aditivo
qualitativo, não se pode afirmar, e provar neste momento, que o mesmo trouxe
prejuízos ao erário, além de que não se encontrou nos autos indícios de má fé
dos envolvidos tampouco uma vantagem financeira indevida para a contratada para
a execução das obras. Foi uma decisão da Unidade Gestora, com aval do
ente financiador, que se fundamentou no
entendimento (embora equivocado) de que as alterações decorreram de fatos
supervenientes ou imprevisível, impositivas da alteração do projeto, além
de pareceres jurídicos que davam aval para o ato. (grifei)
Desse
modo, entende-se pelo afastamento da presente restrição.
3. Conclusão.
Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com
amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se:
1. pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da presente representação encaminhada pelo Sr.
Gustavo Henrique Serpa, acerca de irregularidades referentes ao Edital de
Concorrência n. 127/2011, cujo objeto era a construção do binário de acesso a
Timbó, ligando a Rua Sete de Setembro com a Rua Blumenau por intermédio de
ponte, no montante de R$ 5.271.548,14, para a qual foi contratada a empresa
ENGEPLAN – Terraplanagem, Saneamento e Urbanismo Ltda., por meio do Contrato n.
01/2012;
2. pela IRREGULARIDADE, na forma do art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, do
ato referente à inadequação do projeto estrutural original da ponte ao local da
sua implantação, importando em ofensa ao art. 6º, inciso IX, da Lei n.
8.666/93;
3. pela APLICAÇÃO DE MULTA, com fulcro no art. 70, inciso II, da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, ao
Sr. Alexandre Damásio Ramos, engenheiro civil responsável pelo projeto
original da ponte objeto da Concorrência n. 127/2011 e do Contrato n. 01/2012,
em razão da restrição apontada no item 2 deste Parecer.
Florianópolis,
18 de novembro de 2016.
Cibelly Farias Caleffi
Procuradora
[1] FERNANDES, J. U. Jacoby. Vade-Mécum de Licitações e Contratos.
Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 156-158.