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Parecer nº: |
MPC/44.032/2016 |
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Processo nº: |
TCE
15/00151430 |
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Origem: |
Secretaria
de Estado do Desenvolvimento Regional - Laguna |
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Assunto: |
Supostas
irregularidades no procedimento licitatório e contrato referentes à obra na
EEB Pedro Bittencourt, CT-00100/2008/SDR19. |
Trata-se de Tomada de Contas Especial oriunda
de representação de agente público, com vistas a apurar irregularidades no
procedimento licitatório e no contrato referente à obra realizada na Escola de
Educação Básica Pedro Bittencourt.
O
caderno processual iniciou-se com os documentos encaminhados pela Secretaria de
Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna[1]
(fls. 03-143).
Ao
analisar o feito, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, sob o
relatório técnico de nº 191/2015, manifestou-se por converter a representação
em tomada de contas especial, definir a responsabilidade solidária e efetuar a
citação dos responsáveis (fls. 144-147).
O
Ministério Público de Contas, no uso de suas atribuições legais, acompanhou o
entendimento firmado no relatório técnico (fl. 148).
Após
ser acolhida a sugestão da equipe técnica e do Parquet pelo Tribunal Pleno (fls. 151-152), o Sr. Mauro Vargas
Candemil apresentou defesa às fls. 169-185 e o Sr. Juceli Delgado de Souza às
fls. 187-198.
Por
fim, sobreveio novo exame da área técnica, sob o relatório de nº 170/2016, com
a seguinte conclusão (fls. 204-209):
3.1. Julgar
irregulares,
com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alíneas
“b” e “c”, c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas
pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades
constatadas por este Tribunal de Contas na Secretaria de Estado do
Desenvolvimento Regional de Laguna, referente ao Convite n. 006/2008 e contrato
n. 100/2008/SDR19 das obras na EEB Pedro Bittencourt, em decorrência de
Representação a este Tribunal de Contas pela Secretaria de Estado da Fazenda, e
condenar os Responsáveis a seguir discriminados ao pagamento de débitos de sua
responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos
aos cofres do Estado, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais
(arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas
de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou a que for estabelecida, sem o
que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000):
3.1.2. De responsabilidade
solidária, nos termos do art. 15, I da Lei Complementar 202/2000, do Sr. Mauro
Vargas Candemil, CPF n. 009.891.779-04, Secretário de Estado de Desenvolvimento
Regional de Laguna, à época, Sr. Rafael Duarte Fernandes, CPF n.
026.883.969-78, engenheiro fiscal da obra e o Responsável Legal pela empresa
Sinitran Empreiteira de Mão de Obra Ltda. ME., CNPJ n. 02.524.384/0001-77 o
montante de R$ 64.323,74, com data da última medição de março de 2009,
referente a serviços pagos e não executados, contrariando os arts. 62 e 63 da
Lei n. 4.320/64 (item 2.3 deste Relatório).
3.2. Aplicar aos Srs.
Mauro Vargas Candemil e Rafael Duarte Fernandes, já qualificados anteriormente,
com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109,
II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o
prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o
recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na
forma da lei, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei
Complementar n. 202/2000:
3.2.1. Em face de
fiscalização ineficiente e insuficiente, contrários ao disposto no art. 58,
inciso III, e art. 67, caput, e §1o da Lei n. 8.666/93 (item 2.7 deste
relatório).
3.2.2. Em face de ausência
de ART de fiscalização, contrário ao disposto nos arts. 1o e 2o da Lei 6.496/77
(item 2.7 deste relatório).
3.2.3. Em face de ausência
de termo aditivo de prazo, o que levou a ser medido e pago por obras fora do
prazo contratual, contrario ao art. 2o da Lei n. 8.666/93 e prejulgado 1.084
deste Tribunal de Contas (item 2.7 deste relatório).
3.2.4. Em face de ausência
de cadastramento da ART da empresa contratada no Sistema de Controle de Obras
Públicas (SICOP), contrariando o Decreto n. 100/07 (item 2.7 deste relatório).
3.3. Aplicar aos Srs.
Mauro Vargas Candemil e Juceli Delgado de Souza, já qualificados anteriormente,
com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109,
II, do Regimento Interno, multa por ausência de ART dos orçamentos e projetos
básicos do edital, irregularidade esta que contraria os art. 7o, incisos I e
II, e art. 40, §2o incisos I e II da Lei n. 8.666/93; fixando-lhes o prazo de
30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial
Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento
ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei,
sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n.
202/2000.
3.4. Determinar à Secretaria de
Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna, que nos próximos editais de
licitação:
3.4.1. Os projetos e
orçamentos básicos estejam devidamente assinados e com suas respectivas ARTs
(item 2.4 e 2.5 deste relatório).
3.4.2. A realização de
visita técnica só poderá ser obrigatória como condição de habilitação nas
situações em que a complexidade ou natureza do objeto a justifiquem, devendo
estar devidamente fundamentada a exigência pela Administração, sob pena de
configurar restrição à competitividade e afronta ao inciso I, § 1odo artigo
3ºda Lei n.o8.666/93.
3.4. Dar ciência dessa
Decisão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam ao Controle Interno
da SDR de Laguna, à Sra. Juceli Delgado de Souza e à Diretoria de Auditoria
Geral da Secretaria de Estado da Fazenda.
É o relatório.
1. Considerações iniciais
Ressalte-se,
inicialmente, que a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna
e a empresa Sinitram Empreiteira de Mão de Obra firmaram contrato de obras e
serviços, tendo por objeto a reforma parcial da Escola de Educação Básica Pedro
Bittencourt, a qual está localizada em Imaruí.
Com
efeito, cabe aqui mencionar que o valor do contrato foi fixado em R$ 143.989,35
e o prazo para a execução restou acordado em sessenta dias corridos, a contar
de 10.12.2008.
Após
receber denúncias acerca de possíveis irregularidades na execução dos serviços,
a Secretaria de Estado da Fazenda realizou auditoria na Secretaria de Estado de
Desenvolvimento Regional de Laguna e apurou que, de fato, existiram vícios no
procedimento licitatório e no pacto contratual firmado entre as partes.
É
válido mencionar que foi realizada, inclusive, auditoria in loco em 27.08.2009, a fim de atestar a veracidade da denúncia
formulada.
Na
ocasião, constatou-se o pagamento de serviços não executados, o que culminou em
dano aos cofres estaduais, além de outras irregularidades graves, as quais são
passíveis de sanção pecuniária.
Vale
registrar que a responsabilidade pelos apontamentos restritivos a seguir examinados
foi atribuída ao Sr. Mauro Vargas Candemil (Secretário de Estado de
Desenvolvimento Regional de Laguna à época), ao Sr. Rafael Duarte Fernandes
(engenheiro fiscal da obra), ao Sr. Juceli Delgado de Souza (Presidente da
Comissão de Licitação) e, ainda, ao representante legal da empresa Sinitran
Empreiteira de Mão de Obra.
Feita
essa introdução, passa-se, primeiramente, à análise da prejudicial de mérito
arguida e, após, às irregularidades trazidas à baila.
2. Da prejudicial de mérito -
prescrição
Cabe
ter presente, neste ponto, que o Sr. Mauro Vargas Candemil arguiu em sua defesa
o advento da prescrição no presente caso, uma vez que os fatos ocorreram no
segundo semestre de 2008 e no início de 2009 e a citação, por sua vez, perfectibilizou-se
somente no final do ano de 2015.
Inicialmente,
cumpre destacar que a prescrição é um instituto processual que acarreta a
extinção do direito à pretensão em razão do decurso do tempo, impedindo, assim,
a apreciação da situação fática.
A
par desse conceito, sublinhe-se que foi observada a ocorrência de dano ao
erário nos presentes autos, o que faz refutar, de imediato, o argumento da
prescrição.
Afigura-se
oportuno rememorar que, nos termos da Constituição da República, as ações de
ressarcimento são imprescritíveis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao
erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Ao
analisar o assunto, o Supremo Tribunal Federal confirmou o entendimento exposto
acima, senão vejamos:
CONSTITUCIONAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIO
DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO, SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO.
RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CF. PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
1. As ações que visam
ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5º, in
fine, da CF). Precedentes.
2. Agravo regimental
a que se nega provimento[2].
E:
AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 37, §5º,
DA CF. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA
PELO PLENÁRIO E ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO PARA
SE IMPOR A CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO DANO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. SUBMISSÃO DA MATÉRIA A REEXAME PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, DETERMINANDOSE O PROCESSAMENTO DO RECURSO
OBSTADO NA ORIGEM.
1. O
Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assente no sentido da
imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de danos ao erário. Precedentes: MS n.º
26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008;
RE n.º 578.428/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe
14.11.2011; RE n.º 646.741/RSAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a
Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012.
2. Agravo regimental. Pleito formalizado no
sentido de submeter o tema a reexame do Plenário da Corte. Cabimento da
pretensão, porquanto entendo relevante a questão jurídica e aceno com a
necessidade de reapreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental
provido, determinando-se o processamento do recurso extraordinário obstado pelo
Tribunal de origem[3].
(Grifou-se)
Como
se pode perceber, as ações que têm por finalidade recompor o dano causado ao
erário não estão sujeitas às regras da prescrição.
Por
outro lado, reconheço o teor da Lei Complementar Estadual nº 588/2013[4]
(de questionável constitucionalidade por vício de iniciativa), a qual
acrescentou dispositivos à Lei Complementar Estadual nº 202/2000, com vistas a
tratar da prescrição.
É
importante deixar assente, entretanto, que a Lei Complementar Estadual nº
588/2013 somente é aplicada nos casos em que restar constatada irregularidade
passível de multa.
Nesse
sentido, dispõe a Resolução nº TC 100/2014:
Art. 3° A aplicação do art. 24-A da Lei
Complementar (estadual) n. 202/2000 será afastada nas seguintes hipóteses:
I - incidência do art. 37, §5°, da
Constituição Federal nos processos em que for caracterizado dano ao erário,
conforme dispõem os arts. 15, §3°, 18, inciso lll e §2°, e 32 da Lei
Complementar (estadual) n. 202/2000;
II - apreciação de
processo de atos para fins de registro, de que trata o inciso III do art. 59 da
Constituição do Estado. (Grifou-se)
Anotada
essa previsão normativa, acrescente-se que as irregularidades vislumbradas no
caso trazido a lume são ensejadoras de imputação de débito, em razão do dano
causado ao erário, e, ainda, aplicação de multa, ante a violação de
dispositivos legais.
Em
decorrência disso, é necessário fazer a subsunção do fato à norma, a fim de
verificar se ocorreu a prescrição das irregularidades passíveis de multa.
Nesse
contexto, convém anotar o conteúdo normativo da Lei Complementar Estadual nº
588/2013:
Art.
24-A É de 5 (cinco) anos o prazo para análise e julgamento de todos os
processos administrativos relativos a administradores e demais responsáveis a
que se refere o art. 1º desta Lei Complementar e a publicação de decisão
definitiva por parte do Tribunal, observado o disposto no § 2º deste
artigo.
§
1º Findo o prazo previsto no caput
deste artigo, o processo será considerado extinto, sem julgamento do mérito,
com a baixa automática da responsabilidade do administrador ou responsável,
encaminhando-se os autos ao Corregedor-Geral do Tribunal de Contas, para apurar
eventual responsabilidade.
§
2º O prazo previsto no caput
deste artigo será contado a partir da data de citação do administrador ou
responsável pelos atos administrativos, ou da data de exoneração do cargo ou
extinção do mandato, considerando-se preferencial a data mais recente.” (NR)
Art.
2º O disposto no art. 24-A da Lei Complementar nº 202, de 2000,
aplica-se, no que couber, aos processos em curso no Tribunal de Contas, da
seguinte forma:
I
- os processos instaurados há 5 (cinco) ou mais anos terão, a partir da
publicação desta Lei Complementar, o prazo de 2 (dois) anos para serem
analisados e julgados;
II
- os processos instaurados há pelo menos 4 (quatro) anos e menos de 5 (cinco)
anos terão, a partir da publicação desta Lei Complementar, o prazo de 3 (três) anos
para serem analisados e julgados;
III
- os processos instaurados há pelo menos 3 (três) anos e menos de 4 (quatro)
anos terão, a partir da publicação desta Lei Complementar, o prazo de 4
(quatro) anos para serem analisados e julgados; e
IV
- os processos instaurados há menos de 3 (três) anos terão, a partir da
publicação desta Lei Complementar, o prazo de 5 (cinco) anos para serem
analisados e julgados.
Para
uma melhor compreensão dos dispositivos citados acima, trago à colação os
ensinamentos do Conselheiro Substituto Cleber Muniz Gavi, o qual tratou, com
propriedade, sobre a aplicação da referida lei e sobre as regras de transição:
Atendo-se
à redação conferida ao dito art. 24-A da Lei Complementar n. 202/2000,
verifica-se que, dentre os dois marcos fixados para contagem dos prazos,
considera-se “... a data de citação
do administrador ou responsável pelos atos administrativos, ou da data de exoneração do cargo ou
extinção do mandato, considerando-se preferencial a data
mais recente”.
Em consulta aos autos do processo PCA 07/00178910, verifico
que a responsável fora citada em data de 26.09.2011, conforme se comprova às
fls. 51 daquele caderno processual. Desta forma, tem-se que o prazo final para julgamento do
feito seria em 26 de novembro de 2016. Portanto, não há prejuízo ao julgamento do feito quanto a
este aspecto. E na concepção deste subscritor, neste ponto se encerra a
questão.
Inevitável, entretanto, o surgimento de interpelações
suscitando a disciplina do art. 2° da LC 588/2013. Assim, para correto
equacionamento da matéria, adito as razões pelo qual defendo sua
inaplicabilidade para esta hipótese.
O art. 2º da LC 588/2013 trata das regras de transição,
aplicáveis aos processos que, face à novidade da norma, poderiam ser arquivados
sem que o Tribunal de Contas tivesse tempo oportuno para adaptação à nova
disciplina de temporalidade processual. Desta forma, se a regra geral do novo
art. 24-A não vier a prejudicar a atuação desta Corte Administrativa em curto
prazo (como é o caso), não se justifica o uso da regra transitória.
Para maior aprofundamento da questão, atente-se para o fato
de que o art. 2°
expressamente se
reporta ao disposto no art. 24-A e menciona que
sua aplicabilidade dar-se-á no que
couber. (“Art. 2º O disposto no
art. 24-A da Lei Complementar nº 202, de 2000,
aplica-se, no que couber, aos processos em curso no Tribunal de Contas, da
seguinte forma:”). Cabe também
enfatizar que os marcos temporais são totalmente distintos num e noutro artigo:
um faz uso da data da citação ou término do exercício do cargo ou mandato
(regra geral); outro, menciona a data da instauração do processo (regra
transitória).
Então, vale repisar, a disciplina do art. 2° só será útil e
aplicável quando o imediato alcance do art. 24-A inviabilizar o julgamento de
processos mais antigos.
Para melhor esclarecimento, tratemos dos seguintes
exemplos:
1) Suponha-se que na data de publicação da lei (15.01.2013)
fosse identificado um processo no qual, há 05 anos ou mais, foi efetuada a
citação da parte responsável e findou o exercício do seu cargo ou mandato.
Neste caso, a disciplina do recém-criado art. 24-A impediria, desde logo, a
emissão de julgamento. O art. 2° surge, então, como norma de transição para
assegurar que por mais 02 anos (atenuando os efeitos inovadores da lei) possa o
Tribunal de Contas prosseguir na instrução e julgamento do feito, conforme o
seguinte texto:
[...]
2) Suponha-se, agora, que tenha sido identificado um processo
que, embora instaurado há mais de 05 anos, não tenha se amoldado completamente
ao marco temporal do art. 1°. Cogite-se, por exemplo, que a citação neste
processo tenha sido efetuada em ocasião mais recente, menos de 02 anos; ou que
o exercício do cargo ou do mandato tenha se encerrado neste mesmo prazo. Para
tal hipótese, não se faz necessário o uso da norma de transição, já que a regra
geral ainda permitirá a atuação do Tribunal de Contas, conforme a redação do
§2° do art. 24-A: “O prazo previsto no ‘caput’ deste artigo será contado a
partir da data de citação do administrador ou responsável pelos atos
administrativos, ou da data de exoneração do cargo ou extinção do mandato,
considerando-se preferencial a data mais recente.” (ou seja, não importa se
o processo em si tem mais de 05 anos).
Todos os incisos do art. 2° da LC n. 588/2013 seguem a
mesma lógica, qual seja: só possuem aplicabilidade nos casos em que a pronta
aplicação da regra geral do art. 24-A obstar a análise de mérito dos processos
em trâmite no Tribunal de Contas, de acordo com os prazos ali mencionados. Caso
contrário, a disciplina ad futurum deste último
basta por si só (art. 24-A).
Cabe explicitar que esta é a única interpretação lógica
possível, considerando-se a redação que foi dada ao art. 2° e a regra
hermenêutica de que a lei não contém palavras inúteis. Tamanha engenhosidade
seria dispensada caso o legislador apenas tivesse preceituado que “os processos
em curso no Tribunal de Contas observaram a seguinte disciplina: (...)”. Entretanto,
por meio de redação de alcance e aplicabilidade bem mais complexa, prescreveu
que “o disposto no art. 24-A da Lei
Complementar nº 202, de 2000 aplica-se, no que couber, aos
processos em curso no Tribunal de Contas, da seguinte forma: (...)”.
Tal linha interpretativa também evitará incoerências
futuras, traduzidas no fato de que os jurisdicionados com processos mais
recentes não usufruiriam dos mesmos benefícios concedidos àqueles cujos
processos foram autuados em data anterior a publicação da LC n. 588/2013.
Para melhor didática, vamos recorrer a outro exemplo: a
análise mais simplista do art. 2º da LC n. 588/2013 (com a qual não
concordamos) nos induziria a pensar que todos os processos anteriores a
15.01.2013 teriam 05 anos, no máximo, para serem julgados, independentemente da
disciplina do art. 24-A. Mas então se questiona: qual será o tratamento dado
aos processos instaurados após a publicação da lei?
Se o marco temporal do art. 24-A da Lei Orgânica (regra
geral para contagem dos cinco anos) é constituído apenas pela data da citação
ou do término do exercício do cargo ou função, é bem possível que um processo
futuro tenha mais de 15 anos e ainda assim esteja em condições de ser julgado.
Basta, por exemplo, que a citação tenha ocorridos nos últimos dois anos. Neste
caso, não haveria uma incoerência normativa? Os jurisdicionados submetidos à
regra de transição não teriam obtido um tratamento privilegiado,
considerando-se a regra geral que passa a vigorar? Não se estaria adotando
referências totalmente distintas para determinar o arquivamento dos processos,
ou seja, para aqueles autuados até 15.01.2013 a referência seria a data da
autuação (mais favorável), enquanto para os posteriores, a data da citação ou
término do exercício do cargo ou mandato?
Por certo, a linha interpretativa que preserva a coerência,
evita a distinção entre situações jurídicas idênticas e reverencia o caráter
perene das disposições normativas, constitui o melhor norte a ser seguido. Não
é demais lembrar que uma norma de transição se presta a flexibilizar eventuais
rupturas decorrentes de uma nova regra jurídica. Mas se a interpretação do seu
alcance conduz a criação de regra totalmente distinta da norma principal e com
ela não compatível, impõe-se a revisão do processo interpretativo, com o escopo
de conciliar a norma de transição com a nova disciplina geral que fundamentou
sua existência.
[...]
Reconhece-se não haver obviedades no raciocínio ora
adotado. Mas é importante advertir que a lei da qual estamos tratando por si só
representa um grande desafio à lógica. Um artigo subsidia a aplicação do outro,
mas se valendo de referência que, a princípio, os tornaria inconciliáveis. E há
diversas outras peculiaridades da norma colocando à prova a flexibilidade do
intérprete, sem caber a este voto o esgotamento da matéria. O que deve ficar
claro é que qualquer tentativa de compreensão demandará múltiplas leituras, um
olhar clínico sobre todos os termos da lei e, sobretudo, redobrado esforço para
lhes emprestar um sentido e coerência. (Grifos no original)
À
vista do exposto, pode-se concluir que as irregularidades passíveis de multa
não estão prescritas, uma vez que o Sr. Mauro Vargas Candemil foi citado em 10.11.2015
(fl. 153-v), ou seja, há menos de um ano.
Logo,
a prejudicial de mérito arguida deve ser afastada, uma vez que o argumento
levantado é insuscetível de obstar a análise de mérito neste feito.
3. Irregularidades
constantes no caderno processual
3.1. Pagamento por serviços
não executados
Destaque-se
que, após a realização dos trabalhos de fiscalização in loco, foi apurado que houve o pagamento indevido de R$ 64.323,74
à empresa Sinitram Empreiteira de Mão de Obra, o que corresponde a 44,97% do
total contratado.
A
propósito, anotem-se alguns serviços apontados como não executados[5]:
a) retirada de portas, janelas e caixilhos; b) instalação provisória de
energia; c) aterro molhado apiloado manualmente; d) cobertura com telha
francesa; e) calha para beiral alumínio; f) protetor lateral para cadeiras; g)
recuperação de fiação; h) recuperação do sistema de alimentação; i) revisão de
janela de alumínio.
Dados
esses exemplos, acrescente-se que, de forma alguma, poderia haver o pagamento
de serviços que não foram executados pela empresa contratada, haja vista que
isso fere a Lei nº 4.320/1964, senão vejamos:
Art. 62. O pagamento da despesa só será
efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação
da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por
base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação
tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto
do que se deve pagar;
II - a importância
exata a pagar;
III - a quem se deve
pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da
despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato,
ajuste ou acordo respectivo;
III - os comprovantes
da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
À
luz dessa orientação, percebe-se que houve falha no processo de pagamento e na
fiscalização do contrato, eis que ausentes provas da execução dos trabalhos
contratados.
Para
responder por este apontamento restritivo, chamaram-se à colação o Sr. Rafael
Duarte Fernandes (engenheiro fiscal da obra), o Sr. Mauro Vargas Candemil
(Secretário de Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna à época) e o
representante legal da empresa Sinitran Empreiteira Mão de Obra.
Importante
consignar, no entanto, que apenas o Sr. Mauro apresentou contestação quanto às
irregularidades aqui debatidas.
No
intento de afastar uma eventual condenação, o Secretário à época alegou que não
possui qualquer responsabilidade pelos fatos ora discutidos.
Nos
termos da defesa apresentada, não competia ao Sr. Mauro realizar as medições e
certificações da obra, efetuar lançamentos no sistema SICOP, bem como redigir o
edital de licitação.
Os
argumentos invocados não têm o condão de afastar a sua responsabilidade, haja
vista que, além de ter assinado o edital de licitação e o contrato, o Sr. Mauro
possui responsabilidade em decorrência da culpa in vigilando e da culpa in
eligendo.
Neste
ponto, cumpre consignar que por culpa in
eligendo entende-se ser a responsabilidade atribuída àquele que deu causa à
má escolha do representante ou preposto e a culpa in vigilando refere-se à ausência de fiscalização das atividades
dos subordinados, ou dos bens e valores sujeitos a esses agentes.
Somado
a isso, verifica-se que, em função do cargo ocupado, o então Secretário de
Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna se amolda exatamente ao conceito
de responsável pela administração de dinheiro, bens e valores públicos, em
consonância com a definição estatuída no art. 133, § 1º, letra “a”, da
Resolução nº TC 06/20001, o qual dispõe:
Art. 133. Em todas as
etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a
registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis
ou interessados ampla defesa.
§ 1º. Para efeito do
disposto no caput, considera-se:
a) responsável aquele
que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda,
gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos
quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma
obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.
Na
esteira desse raciocínio, registre-se que a execução de tarefas ordinárias da
entidade configura delegação interna de competência e reflete, tão-somente, a
desconcentração da atividade administrativa no âmbito da Secretaria de Estado
de Desenvolvimento Regional de Laguna, pois não seria viável, logicamente, que
o detentor do cargo de chefia máxima daquele órgão executasse diretamente todas
as atividades cotidianas.
Em
outras palavras, pontue-se que, ainda que houvesse uma delegação interna para a
execução de determinados serviços, o titular da Secretaria não se eximiria da
condição de responsável pelos atos praticados por seus subordinados, em face
das atribuições de supervisão e controle que lhe são afetas.
Ademais,
cabe aqui mencionar que não foi apresentada qualquer prova de que os serviços
descritos à fl. 123 deste caderno processual foram executados, razão pela qual
deve ser mantido o apontamento restritivo em apreço.
Ante
os fundamentos acima expostos e considerando ainda que o Sr. Rafael Duarte
Fernandes e o representante legal da empresa Sinitran Empreiteira Mão de Obra
não apresentaram razões de defesa, entende-se que deve ser imputado débito de
forma solidária, no valor de R$ 64.323,74 - com os devidos acréscimos legais -,
aos responsáveis acima mencionados.
3.2. Ausência de Anotação de
Responsabilidade Técnica nos orçamentos e projetos básicos
Sabe-se
que a Anotação de Responsabilidade Técnica define para os efeitos legais o
responsável técnico pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia.
É,
portanto, peça obrigatória nos orçamentos e projetos básicos, cujo escopo
permite a especificação tanto dos técnicos que elaboram os projetos quanto
daqueles que executam as obras, a fim de possibilitar a responsabilização em caso
de eventuais erros detectados em qualquer etapa do empreendimento.
Atrelado
a isso, impõe-se comentar que a Anotação de Responsabilidade Técnica permite a
verificação acerca do cumprimento do disposto no art. 9º, da Lei nº 8.666/1993,
que veda a participação dos autores do projeto básico, pessoas físicas ou
jurídicas, na execução da obra ou serviço.
No
caso em tela, constatou-se a falta de recolhimento de Anotação de
Responsabilidade Técnica do orçamento e dos projetos básicos da licitação, o
que viola a legislação aplicável à espécie.
Para
responder por este apontamento restritivo, chamaram-se aos autos o Sr. Mauro
Vargas Candemil e a Sra. Juceli Delgado de Souza.
Em
sua contestação, o Sr. Mauro asseverou que a responsabilidade pela emissão da
ART é do engenheiro, o que, no seu entender, afasta a possibilidade de o TCE/SC
lhe imputar qualquer sanção.
Já
a Sra. Juceli afirmou que o processo licitatório originário foi furtado e que a
irregularidade em discussão poderia ser sanada, caso isso não tivesse ocorrido.
Em arremate, a responsável afirmou que não há no relatório qualquer comprovação
de que não havia assinatura do responsável técnico.
Para
iniciar a discussão, anote-se que a alegação de que o processo licitatório foi
furtado não afasta o apontamento, haja vista que poderia ter sido solicitada
uma segunda via da ART no Conselho competente.
No
tocante à segunda afirmação da Sra. Juceli, impende comentar que, à fl. 117, a
Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna, através de seu
representante, asseverou:
Esta Secretaria
jamais havia sido orientada, anteriormente, sobre a necessidade de ART para os
orçamentos e projetos básicos. No entanto, a partir das recomendações da
Auditoria, estamos nos adequando a norma prescrita.
À
vista dessa declaração, pode-se observar que é evidente que não havia Anotação
de Responsabilidade Técnica no orçamento e no projeto básico, o que é corroborado
pela ausência de tal documento neste caderno processual.
Quanto
ao argumento apresentado pelo Sr. Mauro, faz-se oportuno comentar que, ainda
que a responsabilidade pela emissão da ART seja do engenheiro, era sua a
responsabilidade por cobrar de tal profissional a apresentação do referido
documento, o que não ocorreu.
Nesse
passo, colhe-se do verbete da súmula nº 260, do Tribunal de Contas da União:
É dever do gestor
exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a
projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia,
com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base,
especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma
físico-financeiro e outras peças técnicas.
Em
razão de todo o exposto, este órgão ministerial manifesta-se pela aplicação de
sanção pecuniária ao Sr. Mauro Vargas Candemil e à Sra. Juceli Delgado de
Souza, com fulcro no art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº
202/2000.
3.3. Ausência de
identificação e assinatura do orçamento básico e projetos básicos
Vale
destacar, neste item, que a Lei nº 5.194/1966 prescreve que os orçamentos e
projetos básicos devem ser devidamente identificados com a assinatura do
responsável técnico.
Para
corroborar a afirmação supra, cabe trazer à baila a seguinte previsão constante
na Lei nº 5.194/1966:
Art. 13.
Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia,
de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, somente poderão
ser submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor
jurídico quando seus autores forem profissionais habilitados de acordo com esta
lei.
Art. 14.
Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos
judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do
nome da empresa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção
explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira
referida no Ed. extra 56.
A
par disso, assinale-se que o Sr. Mauro Vargas Candemil aduziu, em sua defesa,
que a Secretária de Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna entrou em
contato com o engenheiro responsável pela elaboração do orçamento e do projeto
básico e o profissional comprometeu-se a comparecer no órgão para assinar tais
documentos.
À
vista desse argumento, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações concluiu
que deveria ser afastada esta irregularidade. No entender da área técnica, deve
ser feita apenas uma determinação à Unidade Gestora para que, nos próximos
editais de licitação, atente-se às regras dispostas na Lei nº 5.194/1966.
Com
o devido respeito ao entendimento exarado pela equipe técnica, mas tenho para
mim que não foi proposto o melhor desfecho para o caso.
Notadamente,
coaduno o posicionamento de que deve ser feita uma determinação à Agência de
Desenvolvimento Regional de Laguna. No entanto, tal situação não afasta a
necessidade de aplicação da penalidade de multa aos responsáveis.
A
meu ver, o edital e seus anexos sequer deveriam ser lançados sem que estivessem
em consonância com as normas de regência. A irregularidade, portanto, já restou
caracterizada na origem do processo licitatório.
Atrelado
a isso, tenho para mim que o Sr. Mauro já deveria, no bojo da sua defesa,
apresentar os documentos devidamente assinados, ao invés de fazer meras alegações.
Dessa
feita, conclui-se que, além da determinação, deve ser aplicada multa ao Sr.
Mauro Vargas Candemil e à Sra. Juceli Delgado de Souza.
3.4. Exigência da
apresentação do Atestado de Visita
Ao
cotejar o edital nº 066/2008, lançado pela Secretaria de Estado de
Desenvolvimento Regional de Laguna, observa-se a exigência de que os licitantes
visitem o local da obra, o que deve ser certificado através do “atestado de
visita”.
Nesse
passo, anote-se a previsão constante no edital (fl. 47):
6.1.2. – Atestado de visita ao local da obra fornecido pela
SDR/Laguna atestado que a licitante estava verificando o local onde a(s)
obra(s) será (ão) executada (s, assinado pelo Gerente de Infra estrutura da
SDR, tendo que ser agendado com antecedência o dia e o horário da visita de
cada escola na obra (ANEXO VII), no
horário de funcionamento da SDR, das 13:00 as 19:00 horas, pelos telefones
(048) 3644-8414 ou (048) 3644-8400. (Grifos no original)
Feita
essa transcrição, sublinhe-se que, no primeiro relatório técnico, a Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações afirmou que o edital previa que as
visitas deveriam ser realizadas todas no mesmo dia.
Considerando
que o edital não possui a previsão apontada inicialmente no relatório técnico,
o corpo instrutivo entendeu que a irregularidade poderia ser desconsiderada.
Com
a devida vênia, dissinto do posicionamento formulado pela Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações.
Ainda
que a exigência constante no edital não tenha sido realizada nos moldes
compreendidos pelo corpo técnico em seu relatório preliminar, tenho para mim
que é descabida a imposição formulada pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento
Regional de Laguna.
Afigura-se
necessário sublinhar que, quando a descrição detalhada do objeto for suficiente
para o adequado conhecimento das condições da execução da obra e para a
elaboração de uma proposta fidedigna, a exigência de vistoria obrigatória
representa um ônus desnecessário para os licitantes, configurando uma restrição
à competitividade do certame.
Nessa
senda, ministra-nos a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
25. No
que tange à exigência de atestado de visitação ao local da obra por
profissional do quadro permanente da licitante, emitido em visita realizada em
duas datas pré-definidas, destaco que concordo integralmente com a análise da
unidade técnica, no sentido de que a jurisprudência deste Tribunal estabelece
que a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando
imprescindível, bem como o edital de licitação deve prever a possibilidade de
substituição de tal atestado por declaração do responsável técnico de que
possui pleno conhecimento do objeto.
26. Aduzo
que a exigência de visita técnica é legítima, quando imprescindível ao
cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e
demonstrado pela administração no processo de licitação
[...]
28.
Considero possível, nos casos em que a exigência de vistoria técnica se mostrar
necessária, que os licitantes contratem um técnico ou outro profissional para
esse fim específico, que posteriormente passaria as informações necessárias ao
responsável pela execução do contrato, caso a empresa se sagrasse vencedora.
Nesse sentido, o voto
condutor do Acórdão nº 785/2012-Plenário afirma:
"em tese, não há óbices para que a visita
técnica seja feita por profissional terceirizado pela empresa, sendo razoável,
somente, exigir que o mesmo possua conhecimento técnico suficiente para tal
incumbência”.
29.
Assim, as condições de realização dessa visita devem ser ponderadas e avaliadas
de modo a evitar a restrição indevida ao caráter competitivo do certame, em
atendimento ao art. 3º, caput, e
§ 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e ao art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal.
30. As
visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas
como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como uma obrigação
imposta pela Administração. Essa é a melhor interpretação do art. 30, inciso
III, da Lei de Licitações e Contratos. Tais visitas devem ser facultadas aos
participantes do certame, pois têm por objetivo servir de subsídio à elaboração
da proposta de preços e dirimir eventuais dúvidas acerca dos projetos e demais
elementos que compõem o edital. Deixando de permitir o acesso dos licitantes ao
local da obra, estará a Administração se expondo a pleitos futuros dos
contratados, durante a execução de uma obra ou da prestação de um serviço, a
respeito da insuficiência de informações nos projetos.
31.
Reputo ser particularmente preocupante a previsão editalícia de realização de
visitas coletivas, exigência contrária aos princípios da moralidade e da
probidade administrativa, na medida em que permite tanto ao gestor público ter
prévio conhecimento das licitantes quanto às próprias empresas terem ciência do
universo de concorrentes, criando condições propícias para a colusão [6].
À
luz desses ensinamentos, forçoso concluir que a exigência de atestado de visitação
ao local da obra deve ser vista como uma exceção. Presentes os elementos
necessários para essa imposição, a Administração Pública deve, no processo de
licitação, apontar os motivos que a conduziram a adotar tal medida.
Lembra-se,
ainda, que o atestado de visitação pode ser substituído por declaração do
responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto.
Registrado
o meu posicionamento quanto ao assunto, pontue-se que os responsáveis – Sr.
Mauro Vargas Candemil e a Sra. Juceli Delgado de Souza – alegaram que a
exigência ora tratada não afronta as normas aplicáveis à conjuntura fática.
Acrescentaram, ainda, que o edital de licitação foi examinado por um consultor
jurídico e que não houve impugnação por parte das empresas interessadas em
participar do certame.
No
meu sentir, os argumentos expostos acima não rechaçam o apontamento restritivo,
pois o fato de não haver impugnação ao edital não significa dizer que este não
contém irregularidades. A análise do edital por um consultor jurídico,
igualmente, não é motivo para afastar a restrição.
Assim,
entende-se que deve ser aplicada multa ao Sr. Mauro Vargas Candemil e à Sra.
Juceli Delgado de Souza, ante o descumprimento do art. 30, inciso III, da Lei
nº 8.666/1993.
3.5. Fiscalização
ineficiente e insuficiente
Saliente-se
que, nos termos da Lei nº 8.666/1993, a execução do contrato administrativo
deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado para esse fim.
Sobre
o assunto, Marçal Justen Filho[7]
discorre:
O regime de Direito Administrativo
atribui à Administração o poder dever de fiscalizar a execução do contrato
(art. 58, III). Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar
diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser
interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera
faculdade assegurada a ela. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a
fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a
ele impostos.
Como
se pode notar, a função do fiscal do contrato é exigir que os pactos
administrativos sejam fielmente executados pelas partes, buscando a finalidade
pública e a boa aplicação do dinheiro oriundo dos cofres estatais.
No
caso vertente, percebem-se irregularidades na execução do contrato, a saber: a)
infiltrações nas paredes próximas ao piso nas salas, inclusive já apresentando
deterioração dos revestimentos e da pintura; b) a alimentação das instalações
elétricas das salas se dava por meio de uma ligação precária, vulgarmente
conhecida como “gambiarra”; c) as lâmpadas da instalação recém executada não ascendiam
no momento da auditoria, denotando defeito na instalação elétrica.
Ao
encontro disso, cumpre rememorar que vários serviços foram pagos sem que
houvesse a devida execução dos trabalhos.
Constata-se,
assim, que não houve a devida fiscalização do contrato administrativo, o que
afronta o art. 67 da Lei nº 8.666/1993[8] e
enseja a devida penalização dos responsáveis – no caso, Sr. Rafael Duarte
Fernandes e Sr. Mauro Vargas Candemil.
Assim,
considerando a gravidade do apontamento restritivo e tendo em vista, ainda, que
os agentes públicos supracitados não apresentaram manifestação quanto à
irregularidade ora discutida, manifesto-me pela aplicação de multa, nos termos
do art. 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000.
3.6. Ausência de Anotação de
Responsabilidade Técnica de fiscalização
Nos
termos do raciocínio já consignado neste parecer, pontue-se que a Anotação de
Responsabilidade Técnica é de suma importância nos empreendimentos
de engenharia, arquitetura e agronomia, já que define o responsável técnico
para todos os efeitos legais dos projetos.
O fiscal da obra, além de ser legalmente habilitado no CREA, deve
registrar a Anotação de Responsabilidade Técnica específica da fiscalização que
realiza.
A respeito do assunto, colhe-se a orientação do Conselho Regional
de Engenharia e Agronomia do Paraná:
A
atividade de “fiscalização” é definida na Resolução nº 1010 do CONFEA, Anexo I,
como “atividade que envolve a inspeção e o controle técnicos sistemáticos de
obra ou serviço, com a finalidade de examinar ou verificar se sua execução
obedece ao projeto e às especificações e prazos estabelecidos”.
Na Lei
Federal nº 8666, a fiscalização é considerada um serviço técnico profissional
especializado.
Nas obras
e serviços públicos, a fiscalização reveste-se de grande importância social,
pois os recursos públicos devem ser utilizados seguindo os princípios da
economicidade, eficiência e eficácia.
O “Fiscal” de obras e serviços de engenharia, agronomia e
geociências deve ser legalmente habilitado no CREA, registrar ART específica da
fiscalização que realiza e deve se municiar de instrumentos que materializem o
controle sobre a obra ou serviço, em forma de livros ou formulários de registro
das atividades[9].
(Grifou-se)
No
caso trazido à baila, percebe-se que não houve a Anotação de Responsabilidade
Técnica específica da fiscalização, o que caracteriza violação à Lei nº
6.496/1977.
Convém
acentuar que os responsáveis não apresentaram qualquer justificativa quanto à
presente irregularidade, razão pela qual deixo de tecer maiores considerações
sobre o assunto.
Para
arrematar esse ponto, sugere-se a aplicação da penalidade de multa ao Sr.
Rafael Duarte Fernandes e Sr. Mauro Vargas Candemil.
3.7. Ausência de termo
aditivo de prazo
Lembra-se
que, nos termos do ajuste firmado entre a Secretaria de Estado de
Desenvolvimento Regional de Laguna e a empresa Sinitran Empreiteira, o prazo
para a execução contratual era de sessenta dias, a contar de 10.12.2008.
Vê-se,
portanto, que a obra deveria ser finalizada até 08.02.2009, haja vista que,
durante esse lapso temporal, não foi pactuado nenhum termo aditivo ao contrato.
Ao
cotejar o caderno processual, observa-se que a terceira e última medição foi
efetuada no período de 10.02.2009 a 10.03.2009, ou seja, após o prazo estatuído
no instrumento contratual. É importante comentar, outrossim, que o Termo de
Recebimento Provisório foi assinado em 10.02.2009, o que demonstra que a obra
foi recebida sem que houvesse a última medição dos serviços.
Exposta
a situação fática, cabe ter presente que a prorrogação do contrato, nas
hipóteses admitidas em lei, deve ocorrer antes do término de vigência da avença
original.
Nessa
direção, dispõe o prejulgado nº 1084 da Corte de Contas catarinense:
Prejulgado nº 1084
1. Cabe,
exclusivamente à Administração, a prerrogativa de promover a prorrogação de
contratos, observadas as normas legais e o atendimento ao interesse público,
devidamente justificados em regular processo administrativo.
2. A prorrogação de
contrato, nas hipóteses admitidas em lei, deve ser promovida antes do término
da vigência da avença original, através de termo aditivo, sob pena de nulidade
do ato.
3. Os contratos
extintos em decorrência do decurso do prazo neles estabelecidos não podem, em
hipótese alguma, serem objeto de prorrogação.
4. Com relação à
possibilidade de terceirização de serviços pela Administração Pública:
a) é possível à
Administração Pública celebrar contrato de prestação de serviços com o objetivo
de terceirizar atividades que lhe são pertinentes, desde que a contratação
atenda ao interesse público;
b) a terceirização de
serviços por parte do Poder Público tem que se restringir às atividades-meio do
órgão contratante, assim entendidas aquelas que não representem funções
essenciais, finalísticas;
c) a contratação em
tela tem que ser precedida do devido processo licitatório, nos termos do
disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c o artigo 2°,
parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93;
d) a contratação de
serviços de naturezas diferentes, executados por empresas com ramos de
atividades distintos, mediante processos licitatórios diversos, não caracteriza
fracionamento de licitação.
Ao
encontro do posicionamento lançado acima, assinale-se que os serviços somente
poderiam ter sido executados após o prazo firmado no contrato se houvesse o
respectivo termo aditivo.
A
propósito, cabe trazer à colação os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles[10] acerca
da expiração do prazo de vigência do contrato:
A
expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a
extinção do ajuste, exigindo novo contrato para continuação das obras, serviços
ou compras anteriormente contratados. O contrato extinto não se prorroga, nem
se renova: é refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente
desvinculado do anterior.
Isso
posto, destaque-se que os responsáveis não apresentaram qualquer justificativa
para a irregularidade em apreço, razão pela qual deve ser mantido o apontamento.
Desse
modo, ante a violação das normas aplicáveis à espécie, opina-se pela imposição
de multa ao Sr. Rafael Duarte Fernandes e Sr. Mauro Vargas Candemil.
3.8. Ausência de
cadastramento da Anotação de Responsabilidade Técnica da empresa contratada no
Sistema de Controle de Obras Públicas – SICOP
Ao
cotejar o caderno processual, nota-se a irregularidade concernente à ausência de
cadastro da ART no Sistema de Controle de Obras Públicas do engenheiro da
empresa Sinitran Empreiteira de Mão de Obra Ltda.
Vale
esclarecer, na oportunidade, que o Sistema
Integrado de Controle de Obras Públicas - SICOP é um software desenvolvido pelo Governo do Estado de Santa Catarina
para gerenciar as informações das obras sob responsabilidade dos órgãos da
esfera estadual.
A propósito, anotem-se as principais
funções do aludido sistema: a) cadastro de contratos; b) cadastro dos
serviços do contrato; c) cadastro de aditivos; d) cadastro de paralisações e rescisões;
e) cadastro de medições; f) cadastro de faturas; g) cadastro de pagamentos; h)
relatórios operacionais e gerenciais; i) mapa vivo de obras do estado.
Considerando
tais informações, conclui-se que o aludido software é uma ferramenta de grande
importância, uma vez que auxilia na fiscalização dos contratos administrativos.
Ao
tratar do assunto, os auditores da Gerência de Auditoria de Contratos da
Secretaria de Estado da Fazenda consignaram (fl. 133):
[...] o SICOP foi elaborado de forma a impedir a realização
das medições dos serviços sem o devido cadastramento das Anotações de
Responsabilidade Técnica. Sem o cadastramento dos dados da ART, não é possível
fazer as medições das obras. [...]
Demonstrada
a importância do referido software, acentue-se que, nos termos do Decreto
Estadual nº 100/2007, as informações necessárias para a alimentação do sistema
serão prestadas pelos órgãos e entidades, por meio de seus representantes.
Quanto
a este apontamento restritivo, os responsáveis não apresentaram qualquer
justificativa, tampouco trouxeram aos autos elementos capazes de afastar a
irregularidade.
Assim,
conclui-se que deve ser aplicada sanção pecuniária ao Sr. Rafael Duarte
Fernandes e ao Sr. Mauro Vargas Candemil, visto que a ausência de alimentação
do sistema impede a devida fiscalização pela administração estadual e pela
própria sociedade.
3.9. Ausência de critérios
de aceitabilidade dos preços unitários
Chama-se
a atenção para o fato de que a Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em seu relatório conclusivo, não teceu qualquer comentário sobre
a presente restrição, tampouco sugeriu a aplicação de multa aos responsáveis em
razão dos fatos a seguir descritos.
Feita
essa observação, cumpre explicar que, nos termos do relatório de auditoria (fl.
13), o edital analisado só apresentou critérios de julgamento para os valores
globais, omitindo critérios de aceitabilidade de preços unitários das
propostas.
Ao
discorrer sobre essa irregularidade, os auditores da Gerência de Auditoria de
Contratos da Secretaria de Estado da Fazenda salientaram (fl. 13):
As convocações
previram apenas a desclassificação das propostas que apresentassem valores
globais máximos em relação ao PO (preço orçado) ou preços globais
manifestamente inexequíveis, não apresentando nenhum critério de aceitabilidade
quanto aos preços unitários.
Como as medições são
auferidas e liquidadas por preços unitários, bem como são auditados os
contratos também por preços unitários, nada mais correto do que analisar os
itens de serviços, preço a peço, para que se evite o conhecido “jogos de
planilhas” ou “jogos de preços”. Ou mesmo que se evite que sejam contratadas
proponentes que dêem descontos impraticáveis para itens de serviços de fases
finais da execução, em detrimento das fases iniciais (com preços mais
atrativos), visando adiantamentos financeiros.
O controle objetivo
nos preços unitários, tendo como referência os valores praticados no mercado,
evita que ocorram essas compensações de preços entre os itens de serviços
formadores do preço global, pondo por fim manobras nocivas de aditamentos e
diminuindo os riscos de eventual abandono de obra por falta de atratividade
econômica das etapas finais da obra.
Ao
encontro da explanação acima, impõe-se aduzir que a Lei nº 8.666/1993, em seu
art. 40, prescreve que o edital indicará, obrigatoriamente, o critério de
aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a
fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios
estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência,
ressalvadas as exceções legais.
Para
responder pelo apontamento em apreço, chamaram-se aos autos o Sr. Mauro Vargas
Candemil e a Sra. Juceli Delgado de Souza.
Em
suas razões de defesa, o Sr. Mauro alegou que caberia ao administrador a
escolha, no caso concreto, da necessidade de criação de limites para preços
globais ou para preços unitários. Ao encontro disso, acrescentou que tal
entendimento é adotado por diversos órgãos do Executivo Estadual, em especial, a
Secretaria de Educação.
Na
mesma linha, a Sra. Juceli aduziu que os editais usados nos processos
licitatórios de escolas são oriundos da Secretaria Estadual de Educação. Em
arremate, alegou o desconhecimento sobre a importância de tal critério e,
ainda, que o edital foi analisado por um consultor jurídico.
Após
estudar os argumentos declinados nas contestações, pode-se concluir que razão
não assiste aos responsáveis.
Com
efeito, cabe aqui mencionar que o Tribunal de Contas da União, através do
verbete de súmula nº 259/2010, fixou o seguinte entendimento: “nas contratações
de obras e serviços de engenharia, a
definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com
fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”.
Para ressaltar a importância de se estabelecer critérios de
aceitabilidade, não somente de custos globais, mas também de preços unitários,
reproduz-se trecho de decisão exarada pelo Tribunal de Contas da União, através
de voto da lavra do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti:
12. A experiência da fiscalização de obras públicas demonstra que
são recorrentes situações que envolvem a conjugação dos seguintes fatores: má
qualidade do projeto básico; falta de definição de critérios de aceitabilidade
de preços unitários; contratação de proposta de menor preço global, compatível
com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos preços
unitários, alguns abaixo dos preços de mercado - justamente os de maiores
quantitativos no projeto básico - e muito acima dos preços de mercado, de pouca
importância no projeto básico; e, finalmente, o aditamento do contrato com o
aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e a diminuição
dos quantitativos dos itens de preços inferiores. Os aditivos, normalmente,
respeitam o limite legal de 25% para acréscimos contratuais. 13. O resultado
dessa equação são obras interrompidas antes de seu término, na medida em que
não mais podem ser aditadas, incapazes de proporcionar o esperado retorno à
população, e executadas a preços superfaturados, tudo isso sob o manto de uma
licitação aparentemente correta, em que supostamente houve competição, tendo
sido adjudicada à licitante de melhor proposta, e executada com aparente
respeito à legislação. 14. O nó de toda a questão reside, a meu ver, no
descumprimento ou, com vênias pelo neologismo, no "mal-cumprimento"
de comandos da Lei de Licitações por parte de órgãos licitantes em geral, mais
especificamente dos dispositivos referentes às características e elementos
constitutivos do projeto básico (art. 6º, inciso IX) e da definição de critérios
de aceitabilidade dos preços unitários (art. 40, inciso X). Não é demais
frisar, como informado no Relatório, que a 1ª Câmara do TCU, ao apreciar o
TC-926.037/1998-6, de relatoria do Ministro Humberto Souto (Decisão n.º
60/1999), já se manifestou no sentido de que o estabelecimento dos critérios de
aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao
contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e
não sua faculdade[11].
À
vista desse excerto, pode-se inferir que os argumentos invocados pelos
responsáveis não têm o condão de afastar a irregularidade.
Dessarte,
o órgão ministerial manifesta-se pela aplicação de sanção pecuniária ao Sr.
Mauro Vargas Candemil e à Sra. Juceli Delgado de Souza.
Ante
o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida
pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se:
1. Por julgar irregulares, com imputação de débito, as
contas referentes à presente Tomada de Contas Especial, a qual versa sobre
irregularidades constatadas na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional
de Laguna, referente ao Convite nº 006/2008 e ao contrato nº 100/2008/SDR19,
das obras na Escola de Educação Básica Pedro Bittencourt;
2. Por
imputar débito, de forma solidária, no valor de R$ 64.323,74 ao Sr. Mauro
Vargas Candemil (Secretário de Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna à
época), ao Sr. Rafael Duarte Fernandes (engenheiro fiscal da obra) e ao
responsável legal da empresa Sinitran Empreiteira de Mão de Obra Ltda, em razão
do pagamento de serviços que não foram executados, em afronta aos arts. 62 e 63
da Lei nº 4.320/1964;
3. Por
aplicar multa ao Sr. Mauro Vargas Candemil, com fulcro no art. 70, inciso II,
da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, em razão das seguintes
irregularidades:
3.1.
Fiscalização ineficiente e insuficiente, em afronta ao disposto no art. 58,
inciso III e art. 67, caput e § 1º da
Lei nº 8.666/93;
3.2. Ausência
de ART de fiscalização, contrário ao disposto no art. 1º e no art. 2º da Lei nº
6.496/1977;
3.3. Ausência
de termo aditivo de prazo e, ainda, medição e pagamento após o término do prazo
contratual, em afronta ao art. 2º da Lei nº 8.666/1993 e ao prejulgado nº 1.084
do TCE/SC;
3.4.
Ausência de cadastramento da ART da empresa contratada no Sistema de Controle
de Obras Públicas (SICOP), contrariando o Decreto Estadual nº 100/2007;
3.5. Ausência
de Anotação de Responsabilidade Técnica dos orçamentos e projetos básicos, em
violação ao art. 7º, incisos I e II, e art. 40, § 2º, incisos I e II, da Lei nº
8.666/1993;
3.6. Ausência
de identificação e assinatura do orçamento básico e dos projetos básicos, em
violação ao art. 13 e ao art. 14 da Lei nº 5.194/1966;
3.7.
Exigência de apresentação de Atestado de Visita, exorbitando o disposto no art.
30, inciso III, da Lei nº 8.666/1993;
3.8.
Ausência de critérios de aceitabilidade dos preços unitários, em violação ao
art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.
4. Por
aplicar multa ao Sr. Rafael Dutra Fernandes, com fulcro no art. 70, inciso II,
da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, em razão das seguintes
irregularidades:
4.1.
Fiscalização ineficiente e insuficiente, em afronta ao disposto no art. 58,
inciso III, e art. 67, caput, e § 1º da Lei n. 8.666/93;
4.2.
Ausência de ART de fiscalização, contrário ao disposto no art. 1º e no art. 2º
da Lei nº 6.496/1977;
4.3.
Ausência de termo aditivo de prazo e, ainda, medição e pagamento após o término
do prazo contratual, em afronta ao art. 2º da Lei nº 8.666/1993 e ao prejulgado
nº 1.084 do TCE/SC;
4.4.
Ausência de cadastramento da ART da empresa contratada no Sistema de Controle
de Obras Públicas (SICOP), contrariando o Decreto Estadual nº 100/2007.
5. Por
aplicar multa à Sra. Juceli Delgado de Souza, com fulcro no art. 70, inciso II,
da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, em razão das seguintes
irregularidades:
5.1. Ausência
de Anotação de Responsabilidade Técnica dos orçamentos e projetos básicos, em
afronta ao art. 7º, incisos I e II, e art. 40, § 2º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993;
5.2.
Ausência de identificação e assinatura do orçamento básico e projetos básicos,
em violação ao art. 13 e ao art. 14 da Lei nº 5.194/1966;
5.3. Exigência
de apresentação de Atestado de Visita, exorbitando o disposto no art. 30,
inciso III, da Lei nº 8.666/1993;
5.4.
Ausência de critérios de aceitabilidade dos preços unitários, em violação ao
art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.
6. Por
realizar as determinações sugeridas pela Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações à Agência de Desenvolvimento Regional de Laguna.
7. Por
dar ciência da decisão proferida pelo TCE/SC aos responsáveis, aos seus
respectivos procuradores e, ainda, à Agência de Desenvolvimento Regional de
Laguna.
Florianópolis,
21 de novembro de 2016.
Diogo
Roberto Ringenberg
Procurador
do Ministério
Público
de Contas
[1] Com o advento da Lei Estadual nº
16.795/2015, as Secretarias de Estado de Desenvolvimento Regional
transformaram-se em Agências de Desenvolvimento Regional.
[2] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AI
712.435-AgR. Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, J. em 12 abr. 2012. Disponível
em: www.stf.jus.br. Acesso em: 15 ago. 2016.
[3] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AI
819135 A GR / SP. Rel. Luiz Fux. J. em: 28 maio 2013. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 15 ago. 2016.
[4] A Lei Complementar Estadual nº
588/2013 é inconstitucional, tanto no aspecto formal, quanto no aspecto
material, sendo objeto, em razão disso, da Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 5259 proposta no Supremo Tribunal Federal pelo Procurador-Geral da
República, Rodrigo Janot.
[5] A lista completa de todos os serviços
pagos e não executados pode ser vislumbrada à fl. 123 dos presentes autos.
[6] BRASIL, Tribunal de Contas da União.
Acórdão nº 234/2015 – Plenário. Rel. Benjamin Zymler. J. em: 11 fev. 2015.
Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em:
16 ago. 2016.
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a
Lei de Licitações e contratos administrativos. 12 ed. São Paulo: Dialética,
2008, p. 748.
[8] O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 prevê:
“A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo
de informações pertinentes a essa atribuição”.
[9] PARANÁ, Conselho Regional de
Engenharia e Agronomia. Disponível em: http://www.crea-pr.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2916&Itemid=183.
Acesso em: 16 ago. 2016.
[10] MEIRELLES,
Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999. p. 214.
[11] BRASIL, Tribunal de Contas da União.
Decisão nº1054/2001-Plenário. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti. J. em: 11 dez.
2001. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em:
22 set. 2016.