Parecer nº:	MPC/41.777/2016
Processo nº:	REP 14/00175850
Un. Gestora:	Município de Braço do Trombudo
Assunto:	Irregularidades concernentes à Inexigibilidade de Licitação 67/2013, para fornecimento do sistema de ensino Aprende Brasil, bem como paralisação das obras do Centro Administrativo.
Numeração única:	MPC/SC 2.3/2017.809

Trata-se de representação protocolada pelos Srs. Arlei E. Larsen, Cleber Schvinden e Guido Vermoehlen, vereadores de Braço do Trombudo, comunicando supostas irregularidades relacionadas à contratação para fornecimento do sistema de ensino Aprende Brasil através da Inexigibilidade de Licitação nº 01/13 e à paralisação da construção do Centro Administrativo do Município (fls. 02-03).

Após análise da documentação protocolada pelos representantes, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu relatório técnico[1] por meio do qual sugeriu conhecer da representação e realizar diligência.

O Ministério Público ratificou os termos do relatório técnico, conforme Despacho GPDRR/060/2014, constante à fl. 72.

Ato contínuo, o Conselheiro Relator, por meio do Despacho GACMG 22/2014, acolheu a representação e determinou a adoção de providências necessárias à apuração dos fatos (fls. 73-74)

Realizada a diligência, foram acostados os esclarecimentos de fls. 86-101 e os documentos de fls. 102-2008.

Em seguida, sobreveio novo exame da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, através do relatório nº 508/2014[2], concluindo por julgar improcedente a representação.

O Ministério Público, por sua vez, divergiu das conclusões sustentadas pela diretoria técnica quanto à regularidade da Inexigibilidade de Licitação nº 67/2013, razão pela qual sugeriu a realização de audiência dos responsáveis.

O Relator acompanhou a manifestação ministerial (fls. 2053-2059).

O Sr. Charles Rafael Schwambach (Prefeito Municipal) e a Sra. Loni Arndt de Souza (Secretária Municipal de Educação) apresentarem defesa às fls. 2066-2108. O Sr. Nilson Werter (Técnico de Controle Interno) trouxe alegações às fls. 2111-2198.

Por fim, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, sob o relatório de nº 702/2015, manifestou-se nos seguintes moldes:

3.1. CONHECER o Relatório nº DLC-702/2015, que por força do Parecer MPTC nº GPDRR/153/2015 e Despacho de fls. 2053-2059 do e. Auditor Relator, analisou as alegações de defesa apresentadas pelos Responsáveis, no que tange a supostas irregularidades junto ao procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 001/2013, da Prefeitura Municipal de Braço do Trombudo, para, no mérito, considerar parcialmente procedente a Representação.

3.2. APLICAR MULTA ao sr. Charles Rafael Schwambach, Prefeito Municipal de Braço do Trombudo, inscrito no CPF/MF sob nº 891.667.959-15, residente na Av. Érica Hansen Joenck, n. 60, centro, CEP 89.178-000, Braço do Trombudo, e à sra. Loni Arndt de Souza, Secretária Municipal de Educação, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução nº TC-06/2001), fixando-lhes o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar Estadual, em face da seguinte irregularidade:

3.2.1. Contratação de Sistema de Ensino da Editora Positivo, através do Processo Administrativo de Inexigibilidade de Licitação nº 067/2013, cujo objeto não se enquadra em hipótese de inviabilidade de competição, infringindo o art. 25, incisos II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1. deste Relatório).

3.2.2. Direcionamento licitatório, tendendo à escolha do Sistema de Ensino fornecido pela Editora Positivo, vista que feita a análise de exclusividade da amostra desse material, bem como assinado o contrato antes mesmo da emissão de parecer jurídico da assessoria do município, em violação ao inciso I do §1º e caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.3. deste Relatório).

3.3. RECOMENDAR ao sr. Charles Rafael Schwambach, Prefeito Municipal de Braço do Trombudo, e à sra. Loni Arndt de Souza, Secretária Municipal de Educação que em futuros certames, principalmente quando se tratar da escolha do sistema de ensino, avalie o custo / benefício da contratação, levando em conta que existe um programa do Governo Federal que distribui gratuitamente livros didático/pedagógicos, e a possibilidade de aplicar os recursos da possível aquisição em outros setores da educação, carentes de investimentos (vide item 2.1 deste relatório, pag. 09), bem como avalie as diferentes opções disponíveis no mercado, de modo a não caracterizar o direcionamento a apenas uma, por meio de parecer fundamentado firmado por equipe técnica especializada (item 2.1. deste Relatório).

3.4. DETERMINAR ao sr. Charles Rafael Schwambach, Prefeito Municipal de Braço do Trombudo e ao setor de licitação, que em futuras aquisições de bens e serviços, havendo ou não certame licitatório, observe rigorosamente o procedimento listado pelo artigo 38 da Lei nº 8.666/93 (item 2.1. deste Relatório).

3.5. DAR CIÊNCIA deste Relatório, do Parecer Ministerial, do Voto do Relator e da Decisão aos representantes e ao órgão de controle interno do município de Braço do Trombudo.

A Coordenadora de Controle de Assuntos Jurídicos - CAJU, por sua vez, opinou pela substituição das irregularidades apontadas nos itens 3.2.1 e 3.2.2 pela seguinte restrição:

Contratação de Sistema de Ensino da Editora Positivo, através do Processo Administrativo de Inexigibilidade de Licitação nº 067/2013, sem que estejam suficientemente justificadas a contratação e a escolha do fornecedor, em desacordo com o art. 26, caput c/c inciso II, da Lei nº 8.666/93.

É o Relatório.

1. Da contratação de Sistema de Ensino da Editora Positivo

A referida contratação foi feita através do Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 067/2013, sem que restasse enquadrada em hipótese de inviabilidade de competição, infringindo o art. 25, incisos I e II da Lei nº 8.666/93.

Para afastar a restrição apontada, o Sr. Charles (Prefeito) e a Sra. Loni (Secretária de Educação) aduziram em síntese que: a) a contratação do sistema de ensino com a Editora Positivo, por meio de inexigibilidade de licitação, ocorreu devido à inviabilidade de competição; b) existe a possibilidade de aquisição do “Sistema de Ensino Aprende Brasil” por inexigibilidade de licitação segundo entendimento do professor Marçal Justen Filho; c) a investigação criminal nº 06.2014.00003297-9, relativa à matéria da presente representação, foi arquivada em 17/12/2014, pois o Ministério Público de Santa Catarina entendeu como lícita a contratação da empresa Editora Positivo, por não haver preenchimento do tipo penal previsto no artigo 89 da Lei de Licitações; d) outros municípios de Santa Catarina adotam o sistema de ensino “Aprende Brasil”, sendo todas as contratações realizadas por inexigibilidade de licitação.

Acostaram, ainda, os seguintes documentos: a) declaração emitida pelo Sindicato Nacional de Editores de Livros, atestando que a editora Positivo detém exclusividade de edição, distribuição e comercialização das obras listadas às fls. 1578-1661; b) certidão emitida pela Associação Brasileira de Empresas de Software certificando que não consta em seus cadastros a existência de programas de computador disponíveis para comercialização com conjunto de funções, recursos e características técnicas idênticas ao Portal Aprende Brasil (fls. 912-1033).

O Sr. Nilson Werter, Técnico de Controle Interno, por sua vez, aduziu que sua participação no processo consistiu em emitir parecer ratificando o que as cartas de exclusividade emitidas pelo Sindicato Nacional dos Editores de Livro atestavam: que a Editora Positivo Ltda. detinha exclusividade sobre a obra “Aprende Brasil”, dispensando-a da exigibilidade de licitação junto às entidades da Administração pública direta e indireta (fls. 2112-2113).

As assertivas são insuficientes para afastar o apontamento restritivo.

Inicialmente, destaco que o fato de a investigação criminal nº 06.2014.00003297-9 ter sido arquivada pelo MP/SC não impede a análise da mesma matéria no âmbito administrativo.

Uma conduta pode ser caracterizada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo. Nesse caso, por força da regra da independência e autonomia entre as instâncias (art. 125 da Lei nº 8.112/90), poderá ocorrer a condenação em uma ou mais esferas de responsabilidade.

No que tange ao fato de a Editora Positivo deter exclusividade sobre o programa apostilado “Aprende Brasil”, isso não significa que somente ela possui sistema apostilado de ensino. O Município poderia contratar com outras empresas que também utilizam de sistema pedagógico similar.

Observa-se que há no mercado mais de uma empresa que utiliza sistema apostilado (COC, MAXI, ANGLO Positivo, Objetivo, entre outras), o que afasta a tese de inexigibilidade de licitação.

Por conseguinte, o argumento de ser caso de inexigibilidade de licitação devido à exclusividade do material oferecido pela empresa fornecedora não se sustenta.

Ademais, no caso sob exame, restou demonstrado que não houve um estudo prévio por parte da secretaria municipal de educação com vistas a coletar informações a respeito das características do sistema de ensino que a Municipalidade desejava para, em seguida, proceder à pesquisa de quais empresas poderiam fornecer o sistema necessário.

Observou-se que a proposta inicial partiu da empresa Positivo, que levou à Municipalidade um projeto pronto e acabado de sistema de ensino.

O gestor municipal aderiu ao citado produto antes mesmo da emissão do parecer jurídico ou da elaboração de um estudo comparativo entre os diversos sistemas apostilados de ensino que são oferecidos no Brasil.

Vê-se que a inexigibilidade de licitação não decorreu da inviabilidade de competição no mercado, mas devido à escolha de um sistema como o único aceitável para a Administração Municipal.

Volto a destacar minhas ressalvas acerca dos sistemas apostilados (a exemplo do material oferecido pela Editora Positivo), visto que as apostilas não passam por nenhum tipo de avaliação oficial, como ocorre com os livros didáticos adquiridos pelo PNLD e pelo PNLEM.

Somado a isso, o material apostilado é integralmente financiado pelo estado ou município que o adota (geralmente arcados com recursos do FUNDEB), enquanto existe a possibilidade de obtenção de livros didáticos fornecidos gratuitamente pelo Governo Federal.

Nesse viés, destaque-se que essas verbas poderiam ser empregadas em setores deficitários do ensino, no entanto estão sendo aplicadas para financiar material cuja qualidade é discutível.

Assim, por todo o exposto, e considerando a existência de outros sistemas de ensino apostilados disponíveis no mercado, não é possível considerar regular a contratação do Sistema de Ensino da Editora Positivo feita sem procedimento licitatório, com fundamento em uma suposta inviabilidade de competição.

Em tempo, registra-se que a área técnica não se manifestou quanto à defesa apresentada pelo Sr. Nilson Werter.

Quanto à responsabilidade deste, destaco inicialmente que sua participação no ato irregular ocorreu por meio da elaboração de parecer ratificando a possibilidade de contratar mediante procedimento de inexigibilidade de licitação.

É importante mencionar, ainda, o papel que o Controle Interno desempenha no âmbito do Município.

O art. 2º da Lei Complementar nº 028/2003 do Município de Braço do Trombudo dispõe que o controle interno detém o dever de acompanhar e fiscalizar os atos administrativos e de gestão dos administradores municipais, visando à observância dos princípios constitucionais da legalidade, da publicidade, da razoabilidade, da economicidade, da eficiência e da moralidade.

A importância do controle interno foi inclusive discutida no XII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal, editado pelo Tribunal de Contas Catarinense[3]:

O Sistema de Controle Interno deve funcionar como guardião do patrimônio público, vigiando permanentemente as ações ou atos expedidos pela administração que venham a ocasionar perda, desperdício ou desvio do propósito primordial e norteador da administração pública que é o interesse público.

Desta forma, deverá emitir relatórios consistentes e circunstanciados que propiciem aos gestores uma visão gerencial e de planejamento das ações, metas e objetivos a serem alcançados.

O Tribunal de Contas de São Paulo publicou em 2015 o Manual Básico “O Controle Interno do Município”[4], por meio do qual aponta as funções do controle interno e sua importância.

Nesse manual o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo aponta que muitas falhas de gestão financeira poderiam ser evitadas mediante a atuação do controle interno, dentre elas destaca:

ü Licitações

v Editais com cláusulas restritivas, que afastam possíveis concorrentes.

v Editais que não priorizam a micro e a pequena empresa.

v Expedição de Convites sempre para os mesmos proponentes.

v Fracionamentos licitatórios.

v Contratação direta por emergência não caracterizada;

Sobre o tema, há ainda o Prejulgado nº 1900 da Corte de Contas, cujos excertos transcrevo:

Prejulgado 1900:

1. O controle interno da Câmara Municipal é feito por meio de unidade de controle interno a ser instituída por ato (Resolução) da Câmara Municipal, com a finalidade de executar a verificação, acompanhamento e providências para correção dos atos administrativos e de gestão fiscal produzidos pelos seus órgãos e autoridades no âmbito do próprio Poder, visando à observância dos princípios constitucionais da legalidade, da publicidade, da razoabilidade, da economicidade, da eficiência e da moralidade, bem como para auxiliar o controle externo.

[...]

9. São atividades próprias do Controle Interno, entre outras, o acompanhamento e o controle, cabendo-lhe, analisar e avaliar, quanto à legalidade, eficiência, eficácia e economicidade, os registros contábeis, os atos de gestão, entre eles: os processos licitatórios, a execução de contratos, convênios e similares, o controle e guarda de bens patrimoniais da Câmara, o almoxarifado, os atos de pessoal, incluídos os procedimentos de controle de freqüência, concessão e pagamento de diárias e vantagens, elaboração das folhas de pagamento dos Vereadores, servidores ativos e inativos (se for o caso), controle de uso, abastecimento e manutenção do(s) veículo(s) oficial(is); uso de telefone fixo e móvel (celular); execução da despesa pública em todas suas fases (empenhamento, liquidação e pagamento); a observância dos limites constitucionais no pagamento dos Vereadores e dos servidores da Câmara; a assinatura do Relatório de Gestão Fiscal, junto com o Presidente da Câmara (art. 54 da LRF), assim como, a fiscalização prevista no art. 59 da LRF; alertar a autoridade administrativa sobre imprecisões e erros de procedimentos, assim como sobre a necessidade de medidas corretivas, a instauração de tomada de contas especial e/ou de processo administrativo; executar as tomadas de contas especiais determinadas pelo Tribunal de Contas do Estado; comunicar ao Tribunal de Contas do Estado irregularidades ou ilegalidades de que tenha conhecimento, acerca das quais não foram adotadas quaisquer providências pela Autoridade Administrativa, sob pena de responsabilidade solidária (art. 74, § 1º, CF, art. 113 da CE e arts. 60 a 64 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000), observado o art. 5º da Decisão Normativa n. TC-02/2006; fazer a remessa ao Poder Executivo das informações necessárias à consolidação das contas, na forma, prazo e condições estabelecidas pela legislação vigente.

[...]. (Grifou-se).

Diante dessas orientações, e considerando ainda a participação na emissão do parecer mencionado, opino também pela aplicação de multa ao Sr. Nilson Werter, Técnico de Controle Interno, para além da responsabilização dos demais gestores apontados pela área técnica.

2. Da ausência de justificativa idônea de preço

Verificou-se que o valor da contratação se embasou apenas nos valores praticados pela Editora Positivo, em descumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Em relação a este apontamento, o Sr. Charles (Prefeito) e a Sra. Loni (Secretária de Educação) reconhecem que utilizaram como parâmetro os valores praticados pela própria empresa nos demais municípios que adquiriram o mesmo sistema pedagógico.

Arguiram que, por se tratar de produto de natureza singular, seria impossível promover a cotação de preços.

Por fim, sustentaram que a Administração agiu de acordo com o que preconizam os prejulgados nº 1124 e nº 1633 da Corte de Contas, eis que restou demonstrado que o valor contratado era compatível com os preços de venda do mesmo material a outros consumidores.

A área técnica, apesar de reconhecer que a inviabilidade de competição não constitui óbice à verificação da razoabilidade do preço (visto que diversos são os parâmetros que podem ser utilizados para se avaliar a adequação dos preços), afastou a restrição.

Para a diretoria, as alegações apresentadas pelos responsáveis acabam por fragilizar a tese de ausência de idônea justificativa de preço.

Não coaduno desse entendimento.

Muito embora os responsáveis defendam-se alegando que o preço comercializado pela Administração corresponde ao mesmo valor pago por outras prefeituras que adquiriram o sistema pedagógico com a empresa Positivo, não resta demonstrada a razoabilidade de preço em relação a outras empresas que ofertam esse tipo de produto.

Observa-se que o preço foi embasado somente nos valores praticados pela empresa fornecedora do material didático, razão pela qual não serve como parâmetro.

Ademais, como já destacado, existem diversos fornecedores do sistema de ensino apostilado no mercado brasileiro, o que possibilitaria a realização de uma pesquisa prévia de preços.

A necessidade de justificativa de preço, notadamente nos procedimentos de inexigibilidade de licitação, visa resguardar o erário, evitando que a administração adquira bens ou serviços com valores acima dos praticados no mercado.

Ressalta-se que o TCU, a exemplo dos Acórdãos nº 1945[5] e 2611[6], tem exigido que mesmo nas contratações denominadas diretas – dispensa ou inexigibilidade – realize-se pesquisa prévia de preços.

Diante da existência de sistemas similares no mercado, capazes de atender às necessidades da contratante, não se justifica a aquisição do referido objeto adotando-se como parâmetro somente os valores praticados pela Editora Positivo.

Assim, opino pela subsistência do apontamento restritivo e pela cominação de multa aos responsáveis supracitados.

O Sr. Nilson Werter, Técnico de Controle Interno, asseverou que não teve participação na presente restrição (fl. 2113).

Observa-se no parecer emitido pelo Sr. Nilson, às fls. 1892-1897, que este se manifesta somente quanto à possibilidade de contratação da empresa Editora Positivo Ltda. por inexigibilidade de licitação, conforme solicitação feita pelo Departamento de Licitações, cingindo-se sua análise a esse aspecto.

Por tal razão, opino pelo afastamento da responsabilização do Sr. Nilson Werter.

3. Do direcionamento licitatório

Apontou-se que a contratação tendeu à escolha do Sistema de Ensino fornecido pela Editora Positivo, visto que foi feita a análise exclusivamente da amostra desse material, bem como assinado o contrato antes mesmo da emissão de parecer jurídico pela assessoria do Município.

A restrição decorre do fato de a proposta ter partido da empresa Positivo, que levou à Municipalidade um projeto pronto e acabado de sistema de ensino, tendo o gestor municipal aderido ao produto oferecido.

Para o Sr. Charles (Prefeito) e para a Sra. Loni (Secretária de Educação) houve a análise do sistema de ensino por parte de Secretaria da Educação, que se manifestou favoravelmente à proposta, bem como por parte do técnico do controle interno e do assessor jurídico, que também exararam parecer pela legalidade da contratação (fls. 2089-2093).

Alegaram ainda que a manifestação do assessor jurídico após a assinatura do contrato com a editora Positivo em nada aniquila a validade da contratação, pois percebida a exclusividade do ofertante e a adequação do preço, “o mais se traduz em burocracia a ser superada, em tempo e modo”.

Sem razão os responsáveis.

Restou demonstrado nos autos que não foram respeitadas as regras que regem as contratações públicas.

Tendo em vista que a Municipalidade não levou em consideração os trâmites regulares para a contratação pública e não avaliou a possibilidade de aquisição de outros sistemas apostilados, conclui-se que houve o direcionamento da contratação ao produto ofertado pela Editora Positivo, único examinado.

No que tange à responsabilidade do Sr. Nilson Werter, entendo que esta deve ser mantida pelos mesmos fundamentos expostos no item 1 deste parecer.

Assim, opino pela cominação de multa aos responsáveis supracitados.

Por fim, cabe tratar da sugestão da Coordenadora de Controle de Assuntos Jurídicos - CAJU, a qual opinou pela substituição das irregularidades apontadas nos itens 3.2.1 e 3.2.2 das conclusões do relatório nº 702/2015 pelo seguinte apontamento:

Para justificar seu posicionamento, a Coordenadora apontou que há divergências jurisprudenciais no tocante ao não enquadramento do objeto na hipótese de inviabilidade de competição.

Também destacou que a própria área técnica aponta que o processo foi instruído com o preço praticado pela empresa nos demais Municípios, situação que vem sendo aceita pela jurisprudência.

Pontuo, contudo, que a celeridade não usual na contratação (inclusive com assinatura do contrato previamente à emissão de parecer jurídico pela assessoria do Município) e a ausência da demonstração de que a unidade buscou conhecer e avaliar outros sistemas de ensino antes de decidir pela contratação questionada reforçam a tese aqui ventilada de que o caso trazido à baila não se enquadra em hipótese de inexigibilidade de licitação.

Ademais, o contraditório foi exercido frente aos apontamentos analisados nos tópicos 1 a 3 deste parecer, sendo questionável a alteração do apontamento restritivo nesta fase processual.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se por acompanhar a sugestão de recomendação e determinação formulada pela área técnica, bem como:

1. pela aplicação de multa ao Sr. Charles (Prefeito) e à Sra. Loni (Secretária de Educação) em face das seguintes irregularidades:

1.1. contratação de Sistema de Ensino da Editora Positivo, através do Processo Administrativo de Inexigibilidade de Licitação nº 067/2013, não se enquadrando em hipótese de inviabilidade de competição, infringindo o art. 25, I e II, da Lei nº 8.666/93;

1.2. ausência de justificativa de preço idônea, visto que embasada apenas nos valores praticados pela Editora Positivo, em descumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/93;

1.3. direcionamento licitatório, tendendo à escolha do Sistema de Ensino fornecido pela editora Positivo, visto que feita a análise exclusivamente da amostra desse material, bem como assinado o contrato antes mesmo da emissão de parecer jurídico pela assessoria do Município.

2. pela aplicação de multa ao Sr. Nilson Werter (Técnico de Controle Interno) em razão das seguintes irregularidades:

2.1. emissão de parecer favorável à contratação do Sistema de Ensino da Editora Positivo, através do Processo Administrativo de Inexigibilidade de Licitação nº 067/2013, não se enquadrando em hipótese de inviabilidade de competição, infringindo o art. 25, I e II, da Lei nº 8.666/93;

2.2. emissão de parecer favorável à contratação do Sistema de Ensino da Editora Positivo, culminando em direcionamento licitatório que tendeu à escolha do referido sistema, visto que feita a análise exclusivamente da amostra desse material.

3. pela ciência da decisão aos responsáveis, bem como à Prefeitura, à Secretaria de Educação e ao Controle Interno do Município.

Florianópolis, 21 de agosto de 2017.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

[1] Relatório DLC nº 190/2014, constante às fls. 67-71-v.

[3] SANTA CATARINA. Tribunal de Contas. XII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal. Florianópolis: Tribunal de Contas, 2010, p. 301

[5] Tribunal de Contas da União. Processo n.º 011440/2004-9, Acórdão nº 1945. Rel. Marcos Bemquerer Costa, j. 18/10/2006.

[6] Tribunal de Contas da União. Processo n.º 014003/2001-2, Acórdão nº 2611/2007, Plenário, Rel. Valmir Campelo, j. 05/12/2007.