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Parecer
nº: |
MPC/53.873/2018 |
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Processo
nº: |
REP
14/00134827 |
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Un.
Gestora: |
Município de
Videira |
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Assunto: |
Comunicação à
Ouvidoria 718/2013 - Irregularidades na Tomada de Preços 36/2012 e contrato
decorrente, para serviços aeronáuticos, bem como assessoria para
regulamentação operacional do Aeroporto Municipal Angelo Ponzoni. |
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MPC-SC 2.3/2018.473 |
Trata-se de representação decorrente de
comunicado feito à ouvidoria da Corte de Contas, noticiando irregularidades no
processo licitatório de Tomada de Preços nº 36/2012 e em seu correspondente
contrato de nº 263/2012.
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, mediante relatório de nº 561/2014 (fls. 404-412), sugeriu ao
Relator o conhecimento da peça e a realização de audiência do Sr. Wilmar
Carelli, Prefeito Municipal, e do Sr. Arnaldo Posanke, Secretário de
Planejamento, para se pronunciarem a respeito dos apontamentos feitos,
posicionamento acolhido pelo Ministério Público de Contas.
O Relator determinou a realização de audiência
do Sr. Wilmar Carelli para se manifestar quanto: a) à violação ao disposto no
art. 37, inciso XXI, da CRFB/88, em função da ausência de vínculo formal entre
a Prefeitura Municipal de Videira e a empresa Aerosigma Serviços Aeronáuticos
Ltda. para prestação de serviços posteriormente licitadoS através da Tomada de
Preços nº 36/2012; b) à ausência de pesquisa de preços do serviço a ser
contratado, em afronta ao art. 15, inciso V, da Lei nº 8.666/93; c) às falhas
na execução do contrato de prestação de serviços nº 263/2012 e pagamentos
irregulares, em afronta ao art. 66 da Lei nº 8.666/93; d) à irregularidade na
fundamentação do Termo Aditivo nº 151/2013, em afronta ao princípio
constitucional da motivação e ao art. 65, caput,
da Lei nº 8.666/93; e) à irregularidade no valor do Termo Aditivo nº 151/2013,
por extrapolar o limite previsto no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Determinou ainda a realização de audiência do
Sr. Arnaldo Posanke para apresentar justificativas em relação as
irregularidades descritas nos itens “b”, “d” e “e” supramencionados.
O Sr. Wilmar Carelli juntou sua defesa às
fls. 1795-1811 e o Sr. Arnaldo Posanke às fls. 1825-1841.
Diante das alegações, a Diretoria sugeriu,
por meio do relatório nº 621/2015 (fls. 1857-1866), a realização de audiência
do Sr. Lourenço Becker, Prefeito Municipal Interino à época, para se manifestar
a respeito de uma das irregularidades apontadas, com o que aquiesceu o Relator
(fl. 1867).
O Sr. Lourenço respondeu às fls. 1870-1881.
A Diretoria, por fim, elaborou o relatório nº
216/2016 (fls. 1884-1888), com a seguinte sugestão de voto:
3.1. CONSIDERAR
PARCIALMENTE PROCEDENTE a Representação encaminhada pela Ouvidoria deste
Tribunal, a partir de comunicação realizada pelo Sr. Wilson Antônio Paeze
Segundo, noticiando supostas irregularidades relacionadas ao processo
licitatório da Tomada de Preços nº 36/2012 e contrato decorrente, para serviços
aeronáuticos, bem como assessoria para regulamentação operacional do Aeroporto
Municipal Angelo Ponzoni., com fundamento no art. 66, da Lei Complementar
Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica deste Tribunal); nos arts. 100, 101 e 102, do
Regimento Interno deste Tribunal (Resolução nº TC-06/01); e no art. 37, da
Resolução nº TC-09/02.
3.2. CONSIDERAR
IRREGULAR, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de
15 de dezembro de 2000:
3.2.1. O Termo
Aditivo nº 151/2013 para prorrogação do contrato de prestação de serviços nº
263/2012, em função da irregularidade na fundamentação, violando o princípio
administrativo da motivação do ato administrativo, e em desacordo com o
disposto no caput do artigo 65, da Lei nº 8.666/93 (subitem 2.5, do Relatório
de Instrução Despacho nº 621/2015, e 2.1 deste Relatório);
3.3. APLICAR MULTAS
aos responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei
Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do
Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face das
restrições relacionadas no item 3.2 da Conclusão do presente Relatório,
fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário
Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o
recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:
3.3.1. Sr. Arnaldo
Posanske, inscrito no CPF sob o n. 306.554.719-87, em razão da irregularidade
na fundamentação, violando o princípio administrativo da motivação do ato
administrativo, e em desacordo com o disposto no caput do artigo 65, da Lei nº
8.666/93 (subitem 2.5, do Relatório de Instrução Despacho nº 621/2015, e 2.1
deste Relatório).
3.3.2. Sr. Lourenço
Becker, inscrito no CPF sob o n. 310.685.459-68, com domicílio sito à Rua
Manoel Roque, 99 - 2 andar - Centro - 89560-000 - Videira - SC, em razão da
irregularidade na fundamentação, violando o princípio administrativo da
motivação do ato administrativo, e em desacordo com o disposto no caput do
artigo 65, da Lei nº 8.666/93 (subitem 2.5, do Relatório de Instrução Despacho
nº 621/2015, e 2.1 deste Relatório).
3.4. RECOMENDAR à
Prefeitura Municipal de Videira que passe a motivar e fundamentar com
propriedade todas as deliberações tomadas por meio de atos administrativos, em
atenção ao caput do artigo 37 da
Constituição Federal de 1988 c/c §5º do artigo 16 da Constituição Estadual de
1989.
3.5. DAR CIÊNCIA do
presente Relatório, do Relatório 621/2015, do Voto do Relator e do Acórdão ao
Sr. Wilson Antônio Paeze Segundo, na condição de comunicante à Ouvidoria deste
Tribunal de Contas e à Prefeitura Municipal de Videira
É
o relatório.
Inicialmente,
cabe anotar que os Srs. Wilmar Carelli e Arnaldo Posanske apresentaram
alegações de defesa e documentação de suporte nos mesmos termos.
Passa-se
ao exame das irregularidades.
1.
Da ausência
de vínculo formal entre a Prefeitura Municipal de Videira e a empresa Aerosigma
Serviços Aeronáuticos Ltda.
Destaca-se que a Prefeitura de Videira objetivou contratar “empresa
especializada em Serviços Aeronáuticos para demarcação e pintura da pista,
biruta iluminada, placas de sinalização conforme normas técnicas, bem como
assessoria para regulamentação operacional do Aeroporto Municipal Angelo
Ponzoni, incluindo material e mão de obra” (fl. 404).
A empresa vencedora do certame foi a Aerosigma Serviços Aeronáuticos
Ltda., que antes do processo, supostamente, já prestava serviços ao Município
sem que tivesse sido formalizado vínculo contratual.
O gestor, ao se manifestar, negou que o Município mantivesse relações
informais com a empresa Aerosigma antes da realização do processo licitatório,
considerando a falta de provas neste sentido.
Por outro lado, é possível extrair dos autos documentação suficiente
para corroborar a acusação.
De acordo com os documentos acostados, o Sr. Rubens Correia da Silva
Junior, representante da empresa Aerosigma, atuou em nome do Município de
Videira no ano de 2011 junto ao Ministério da Defesa e à ANAC, para tratar
sobre o registro e as características do Aeródromo Público Angelo Ponzoni, de
propriedade municipal (fls. 09-13).
Em meados de 2012, a Aerosigma venceu a licitação justamente para
assessorar o Município neste sentido e operacionalizar serviços aeroportuários.
Infere-se, assim, que antes da abertura da licitação o Sr. Rubens já
dispunha de informações privilegiadas a respeito dos serviços que seriam
licitados, fato este que contraria os princípios da isonomia e da moralidade
administrativa.
Tanto a lei quanto a doutrina e a jurisprudência condenam a participação
em processo licitatório de empresa que esteja em situação de vantagem junto à
Administração Pública licitante.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho leciona:
Art. 9o Não poderá participar, direta ou
indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento
de bens a eles necessários:
§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do
disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza
técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do
projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços,
fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes
necessários (grifado);
A regra legal é ampla e deve
reputar-se como meramente exemplificativa[1].
As vedações do art. 9º retratam
derivação dos princípios da moralidade pública e isonomia. Considera-se um
risco a existência de relações pessoais entre sujeitos que definem o destino da
licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento, em tese, pode
produzir distorções incompatíveis com o princípio da isonomia. A simples
potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. Em vez de
remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar anormalidade da
conduta do agente, a lei determina seu afastamento a priori. O impedimento
consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a
situação concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o
princípio da isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação
específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a
competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si ou
terceiro[2]
(grifado);
A respeito, eis o entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União:
[...] o § 3º transcrito confere ao caput do art. 9º amplitude hermenêutica
capaz de englobar inúmeras situações de impedimento decorrentes da relação
entre autor do projeto e licitante ou entre aquele e executor do contrato.
Nesse sentido, a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do
contrato que possua "qualquer vínculo" de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira ou trabalhista com o autor do projeto,
elasteceu as hipóteses de impedimento, uma vez que não se faz necessária a existência de vinculo jurídico formal, mas,
tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato
e autor do projeto[3] (grifado).
Como se vê, deveria ter sido expressamente vedada a participação da
empresa Aerosigma na disputa pelo objeto da Tomada de Preços nº 36/2012
(assessoria operacional de aeroporto), visto que anteriormente, em 2011, atuou
por meio de seu representante, Sr. Rubens, perante órgãos públicos para
registrar as características do aeroporto municipal, tendo recebido
antecipadamente informações privilegiadas, bem como tido acesso ao local do
objeto licitado.
Deve-se pontuar que os fatos acima narrados estão sob análise no
Ministério Público Estadual (2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Videira),
através do Inquérito Civil - IC nº 06.2013.00008535, ainda sem conclusão
definitiva.
No presente caso, a análise se restringirá à ausência de vínculo formal
entre a Prefeitura Municipal e a empresa Aerosigma para prestação de serviços
posteriormente licitados, irregularidade que foi objeto de apontamento e
audiência.
No tocante a este ponto, cabe destacar que os documentos colacionados
aos autos são suficientes para comprovar que havia um vínculo (ainda que não
formalizado) entre a Administração Pública e a mencionada empresa, consoante já
destacado neste tópico.
Resta claro, portanto, que houve afronta ao art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal de 1988.
Assim, entendo que o apontamento deve subsistir.
2.
Da ausência
de pesquisa de preços do serviço a ser contratado
Foi questionada ainda a ausência de pesquisa prévia de preço, o que
contraria o art. 15, inciso V, da Lei nº 8.666/93.
Os responsáveis alegaram que para o serviço contratado não é necessário
realizar pesquisa de preço no mercado, uma vez que, de acordo com o art. 15, V,
da Lei nº 8.666/93, ela deveria ocorrer somente em caso de compras.
Informaram que, apesar disso, foram tomadas as medidas adequadas para
cotação dos preços e elaboração da planilha de custos, cujas fontes foram os
valores orçados em outras licitações e sugestões de funcionários (fl. 1803).
Apesar de constar nos autos uma planilha quantitativa dos serviços a
serem executados com o detalhamento dos custos (fls. 55-56), não foi juntado
aos autos nenhum documento que comprove que os numerários estão baseados em
valores orçados em outras licitações, conforme alega o responsável, ou em
pesquisa de preço praticada no mercado para o objeto contratado.
Cabe destacar, ainda, que a execução de qualquer procedimento licitatório,
seja para realização de compras ou contratação de serviços, deve ser embasado
em pesquisa prévia de preços, de modo a aferir a compatibilidade entre as
propostas apresentadas pelas licitantes interessadas e os valores praticados no
mercado.
Ademais, essa pesquisa estabelece parâmetros que permitem a verificação
futura de oscilações de preços praticados no mercado, de modo a acompanhar a
manutenção do equilíbrio econômico do acordo entabulado.
Assim, o apontamento de restrição deve permanecer.
3.
Das falhas na execução do contrato de prestação de
serviços nº 263/2012 e dos pagamentos irregulares
Foi noticiado ainda o pagamento
irregular das notas Fiscais de nº 093 e 097[4].
No tocante a este ponto, o
responsável acrescentou que, ao contrário do que apurou a área técnica, todos
os serviços foram devidamente executados.
Para corroborar, acostou boletins de
medição[5],
denotando que não houve pagamentos irregulares na execução do Contrato nº
263/2012.
Logo, resta afastada a restrição
inicialmente apontada.
4.
Da irregularidade na fundamentação do Termo Aditivo nº
151/2013
Comunicou-se também sobre a irregular
fundamentação e alteração quantitativa do Termo Aditivo nº 151/2013, que
prorrogou o Contrato nº 263/2012.
Os responsáveis asseveraram que o
termo aditivo foi pactuado em razão de uma mudança legislativa concomitante ao
andamento do certame, que não foi levada a efeito até seu encerramento. Apenas
na fase de execução contratual, portanto, que houve a retificação do contrato
com vistas a implementar a nova legislação.
No tocante a esse apontamento,
destaca-se que a alteração deveria ter sido implementada à época da efetiva
mudança legislativa, e consignada nos termos do próprio edital e minuta
contratual, antes do encerramento do certame, e não apenas na fase de execução
do contrato, como se deu. A falta caracteriza negligência por parte dos
responsáveis.
Assim, acompanho o encaminhamento
dado pela área técnica, no sentido de manter o apontamento restritivo quanto à
irregular fundamentação do Termo Aditivo nº 151/2013.
5.
Irregularidade no valor do Termo Aditivo nº 151/2013
Os responsáveis informaram que o
suposto excesso quantitativo do Termo Aditivo nº 151/2013, no valor de R$
22.600,00, não extrapola o limite legal de 25%, porque se deve considerar o valor
contratual como um todo (R$ 219.962,17), e não apenas o serviço objeto da
majoração (R$ 62.222,00).
Com efeito, destaca-se que deve ser
levado em consideração para fins de aplicabilidade dos percentuais previstos no
art. 65, § 1º da Lei Licitações o tipo de licitação pelo qual foi licitado o
objeto, no caso dos autos pelo menor preço global (Tomada de Preço nº 36/2012).
Nesse tipo de licitação, caso haja a
necessidade de realizar um acréscimo contratual, o limite será de até 25% sobre
o valor inicial do contrato.
Sobre o assunto, trago a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
O art. 65, caput, da Lei 8.666/1993
estabelece que os contratos regidos por essa norma poderão ser alterados, desde
que sejam expostas as devidas justificativas. O art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei
8.666/1993, por sua vez, estabelece que os acréscimos que se fizerem nas obras
estão limitados a 25% do valor inicial atualizado do contrato. Acerca do
assunto, este Tribunal consolidou entendimento de que, para efeito de observância
dos limites de alterações contratuais, devem-se considerar as reduções ou
supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e
o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do
contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum
tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no
dispositivo legal (Acórdãos 1.733/2009-TCU-Plenário, 749/2010-TCU-Plenário,
1.924/2010-TCU-Plenário e 2.819/2011-TCU-Plenário)[6].
Nesse contexto, o acréscimo
contratual realizado através do Termo Aditivo nº 151/2013, no valor de R$
22.600,00, representa pouco mais de 10% do valor global do contrato (R$
219.962,15).
Logo, resta afastada a irregularidade
inicialmente apontada.
Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se:
1) pela parcial procedência da representação;
2) pela aplicação de multa ao Sr. Wilmar Carelli, Prefeito
Municipal de Videira, em face da:
2.1) violação ao que resta
disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, em função
da ausência de vínculo formal entre a Prefeitura Municipal de Videira e a
empresa Aerosigma Serviços Aeronáuticos Ltda. para prestação dos serviços
posteriormente licitados através da Tomada de Preços nº 36/2012;
2.2) ausência da pesquisa de
preços do serviço a ser contratado, em desatenção à orientação contida no
inciso V, do artigo 15, da Lei nº 8.666/93;
2.3) irregularidade
na fundamentação do termo aditivo nº 151/2013 para prorrogação do contrato,
violando o princípio da motivação do ato administrativo, e em desacordo com o
disposto no caput do artigo 65 da Lei
nº 8.666/93;
3) pela aplicação de multa ao Sr. Arnaldo Posanske,
Secretário de Planejamento, em razão da:
3.1) ausência de pesquisa de preços do serviço a ser
contratado, em desatenção à orientação contida no inciso V, do artigo 15, da
Lei nº 8.666/93;
3.2)
irregularidade na fundamentação do termo aditivo nº 151/2013 para prorrogação
do contrato, violando o princípio da motivação do ato administrativo, e em
desacordo com o disposto no caput do
artigo 65 da Lei nº 8.666/93;
4) pela remessa
dos autos ao Ministério Público Estadual (2ª Promotoria de Justiça da Comarca
de Videira) a fim de instruir os autos do Inquérito Civil - IC nº
06.2013.00008535, em trâmite naquela Comarca.
Florianópolis, 02 de março de 2018.
Diogo Roberto Ringenberg
[1] JUSTEN Filho, Marçal.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed.,
Dialética: São Paulo, 2005, p. 122
[2] JUSTEN Filho, Marçal.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed.,
Dialética: São Paulo, 2009, p. 154.
[3] Tribunal de Contas da
União. Acórdão nº 1.170/2010-Plenário. Rel. Ministro Benjamin Zymler. J. em: 26
mai. 2010. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br. Acesso em: 15 fev.
2018.
[4] Respectivamente às
fls. 187 e 188
[5] Fls. 1817, 1819 e
1821.
[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.059/2013-Plenário. Rel. Ministro Raimundo Carreiro. J. em: 07 ago. 2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br. Acesso em: 15 fev. 2018