Parecer nº:	MPC/53.854/2018
Processo nº:	TCE 11/00487414
Origem:	Município de Biguaçu
Assunto:	Tomada de Contas Especial nº 01 e 02/2011 referente ao REP 11/00024236 - dano causado ao erário pela omissão no dever de promover a retenção do ISS e IR, nos pagamentos efetuados aos prestadores de serviços no período de 2001 a 2008.
Numeração Única:	MPC-SC 2.3/2018.498

Trata-se de Tomada de Contas Especial instaurada internamente pelo Município de Biguaçu, com vistas a apurar irregularidades decorrentes da ausência da retenção do Imposto sobre Serviços e do Imposto de Renda incidentes sobre pagamentos realizados pelo Município de Biguaçu para prestadores de serviços, pessoa física e jurídica, com abrangência entre o período de 01.01.2001 a 31.12.2008.

O caderno processual iniciou-se com os documentos encaminhados pela Unidade Gestora atinentes à fase interna da tomada de contas especial (fls. 04-105).

Ao receber os autos, a Diretoria de Controle dos Municípios, sob o relatório nº 6177/2011, sugeriu a citação do Sr. Vilmar Astrogildo Tuta de Souza e do Sr. Ivo Delagnelo, ante a seguinte irregularidade:

Ausência de retenção do Imposto sobre Serviços e Imposto de Renda incidente sobre os pagamentos realizados pelo Município de Biguaçu a prestadores de serviços, pessoa física e jurídica, no período de 01/01/2001 a 31/12/2008, caracterizando renúncia irregular de receita, sendo R$ 35.000,00 de responsabilidade do Sr. Ivo Delagnelo e R$ 252.200,00, de responsabilidade do Sr. Vilmar Astrogildo Tuta de Souza.

Determinada a realização do ato processual (fl. 112), o Sr. Ivo Delagnelo apresentou razões de defesa às fls. 117-128 e o Sr. Vilmar Astrogildo Tuta de Souza às fls. 144-170.

Sobreveio nova análise da Diretoria de Controle dos Municípios, sob o relatório de nº 1381/2015, concluindo pela regularidade das contas referentes à presente tomada de contas especial (fls. 180-189).

Em sequência, acostou-se aos autos cópia da decisão judicial exarada no processo nº 00004317-31.2010.8.24.0007, o qual versa sobre ação de ressarcimento de danos ao erário por prática de ato de improbidade administrativa (fls. 196-200).

Por fim, a Diretoria de Controle dos Municípios, através de seu Diretor à época - Sr. Kliwer Schmitt - acostou aos autos o termo de informação nº 072/2016, o qual conclui (fls. 201-202):

Por todo o exposto e considerando que os posicionamentos técnicos apresentados até o momento e que a decisão judicial prolatada fragilizam a liquidação do débito, afastando tecnicamente a possibilidade de condenação a devolução dos valores pelos agentes públicos responsabilizados no presente processo de Tomada de Contas Especial, ratifico o encaminhamento do processo nos termos propostos na conclusão do Relatório de Reinstrução DMU nº 1.381/2015.

É o relatório.

1. Ausência de retenção de Imposto sobre Serviços e de Imposto de Renda incidente sobre os pagamentos realizados pelo Município de Biguaçu a prestadores de serviços

Destaque-se, de início, que o Município de Biguaçu instaurou internamente tomada de contas especial para apurar a ausência de retenção de Imposto sobre Serviços (ISS) e de Imposto de Renda incidentes sobre os pagamentos realizados pela administração a prestadores de serviços, pessoa física e pessoa jurídica, no período de 2001 a 2008.

Após apurar os fatos, a comissão da tomada de contas especial concluiu que houve dano ao erário de responsabilidade do Sr. Ivo Delagnelo e do Sr. Vilmar Astrogildo Tuta de Souza.

Remetido o feito ao Tribunal de Contas, procedeu-se à análise acerca da formação dos autos. Restou constatado, na ocasião, que não houve nenhum vício no trâmite processual, razão pela qual foi dado prosseguimento à fase externa da tomada de contas.

Após a apresentação de defesa pelos responsáveis, a Diretoria de Controle dos Municípios manifestou-se pela regularidade das contas, sob o argumento de que os autos não atestam com a segurança necessária a existência de prejuízo.

A propósito, extrai-se do relatório (fl. 187):

Outro aspecto importante abordado na defesa se encontra no fato de que no arcabouço probatório do processo consta somente uma relação de ordens de pagamentos em planilha (fls. 79 a 97) a qual isoladamente não poderia sustentar a imputação de penalidade, pois não possibilita concluir se realmente ocorreram retenções e em quais circunstâncias, uma vez que não figura um comparativo com documentos específicos do setor de tributação, tais como: cópias das notas fiscais, regime de tributação aplicado às empresas ou outros elementos aptos a compor prova material do ilícito.

Seguindo essa linha de argumentação, o corpo técnico aduz que o ISS comporta apuração mensal, pois o pagamento deve ser efetuado até o dia 10 do mês seguinte ao de referência, mas, no presente caso, não foi efetuada uma análise específica.

Discorre, também, que o Município de Biguaçu, através da gestão que instaurou a tomada de contas especial, poderia ter lançado os tributos relativos aos anos de 2006 a 2008, já que estes não estavam prescritos. Contudo, nenhuma providência foi adotada nesse sentido.

Acrescenta que os créditos tributários inscritos em dívida ativa, muito embora gozem de presunção de liquidez e certeza, não constituem garantia de receita arrecadada.

No que tange às retenções de Imposto de Renda, pontua que não houve tratamento objetivo em relação às razões que geraram o entendimento de que seriam receitas do Município de Biguaçu, tendo em vista que, por definição, são receitas da União.

Ressalta que “todas as alegações que fundamentam a formação de convicção deveriam estar demonstradas nos autos” e que, “não ocorrendo a prova efetiva do valor do dano causado ao Erário, depreende-se fragilizada a pretendida imputação de débito” (fl. 187-v).

Por fim, salienta que não compete à Corte de Contas sanar dúvidas relacionadas à aplicação das normas tributárias, mas sim às autoridades fazendárias competentes.

Valendo-se desses argumentos, a Diretoria de Controle dos Municípios conclui por julgar regulares as contas atinentes à tomada de contas especial em análise.

Com o devido respeito aos fundamentos lançados pelo corpo instrutivo, mas dissinto do desfecho proposto no presente caso, pelas razões que passo a expor.

Em primeiro lugar, faz-se necessário mencionar que a omissão relatada nos autos refere-se à cobrança de dois tributos: Imposto de Renda e Imposto sobre Serviços.

Quanto ao Imposto sobre Serviços, não restam dúvidas de que os valores arrecadados pertencem ao Município e, por consequência, qualquer omissão na cobrança gera prejuízo ao próprio ente.

A controvérsia surge quando se trata da repartição do produto da arrecadação do Imposto de Renda, pois há quem entenda que os valores pertencem à União, enquanto outros defendem que a receita pertence ao ente que efetuou a retenção.

Diante dessa divergência, entendo pertinente tratar a respeito do assunto, de modo a deixar registrado o meu posicionamento quanto à matéria, até mesmo porque isso influencia diretamente no encaminhamento que será proposto neste parecer.

Com efeito, sublinhe-se que a Constituição da República, ao tratar sobre a repartição das receitas tributárias, prevê:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal. (Grifou-se)

À luz dessa disposição constitucional, depreende-se que o texto sublinhado é claro ao dispor que o produto de arrecadação do Imposto de Renda incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pertence aos Municípios e às suas autarquias e fundações.

Sobre o assunto, Leandro Paulsen[1] discorre:

O art. 157, I, e o art. 158, I, são dispositivos que tratam da repartição de receitas tributárias. Não cuidam, de modo algum, de distribuição de competência tributária. A competência para instituição do IR é da União (art. 153, III), que o faz por lei federal. O sujeito ativo é, também, a União, sendo tal tributo administrado pela SRF. Os Estados, o SF e os Municípios figuram enquanto substitutos tributários (obrigados à retenção e ao recolhimento do IR, na qualidade de empregadores como qualquer outra pessoa jurídica), mas, em seguida à retenção, em vez de recolheram em favor da União, farão o recolhimento em seu próprio favor em face de serem destinatários constitucionais da respectiva receita.

Como se vê, não pode haver confusão entre a repartição de receitas e a competência tributária. Na espécie, a União continua sendo o sujeito ativo para a instituição do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, mas a receita proveniente, nos casos dos arts. 157 e 158 da Carta Maior, é destinada aos Estados e aos Municípios.

Nesse sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União:

Por fim, gostaria de registrar que a questão ora tratada não se limita ao imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos aos servidores públicos. Já nas antigas Constituições, era destinado àqueles entes políticos, além do imposto incidente sobre os rendimentos do trabalho, o imposto incidente sobre os rendimentos dos títulos de dívida pública. A Constituição de 1988, ao tratar do assunto, atribuiu a essas pessoas o produto da arrecadação desse imposto, incidente na fonte, sobre os rendimentos por ela pagos, a qualquer título. Logo, sempre que houver retenção na fonte, inclusive relativo aos pagamentos efetuados à pessoa jurídica, o produto dessa arrecadação pertence ao Estado, Distrito Federal ou Município do qual se originou o pagamento[2]. (Grifou-se)

Fixada essa ideia central, registre-se que, em 2015, a Receita Federal, através da Solução de Consulta nº 166 - COSIT, firmou o entendimento de que somente se incorpora ao patrimônio dos Municípios o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte incidente sobre os rendimentos do trabalho de seus servidores e empregados.

Em outras palavras, os rendimentos pagos em virtude de contratos de fornecimento de bens e/ou serviços firmados com pessoas jurídicas não pertenceriam aos municípios.

Na oportunidade, cabe trazer à colação a ementa lavrada pela Receita Federal do Brasil:

Retenção do Imposto de Renda incidente na fonte e direito à apropriação do mesmo, na espécie, pelos Municípios e suas autarquias e fundações que instituírem e mantiverem, para fins de incorporação definitiva ao seu patrimônio, por ocasião dos pagamentos que estes efetuarem a pessoas jurídicas, decorrentes de contratos de fornecimento de bens e/ou serviços. Inteligência da expressão “rendimentos” constante no inciso I do art. 158 da Constituição. art. 158, inciso I, da Constituição Federal permite que os Municípios possam incorporar diretamente ao seu patrimônio o produto da retenção na fonte do Imposto de Renda incidente sobre rendimentos do trabalho que pagarem a seus servidores e empregados.

Por outro lado, deve ser recolhido à Secretaria da Receita Federal do Brasil o Imposto de Renda Retido na Fonte pelas Municipalidades, incidente sobre rendimentos pagos por estas a pessoas jurídicas, decorrentes de contratos de fornecimento de bens e/ou serviços.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal de 1988, art. 158, I; Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), art. 86, inciso II, §§ 1º e 2º; Decreto-Lei nº 62, de 1966, art. 21; Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda), arts. 682, I, e 685, II, “a”; Instrução Normativa.

Peço vênia para discordar do entendimento consignado acima, pois a Constituição da República de 1988 é clara ao dispor que pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto de renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos a qualquer título.

Não obstante a previsão constitucional, a Receita Federal do Brasil, com base na Solução de Consulta nº 166 - COSIT, lançou a Instrução normativa (IN) nº 1599, de 11 de dezembro de 2015.

Tal norma prevê que, com exceção do imposto de renda retido na fonte pelos Municípios e suas autarquias e fundações incidente sobre os rendimentos pagos a qualquer título a seus servidores e empregados, todo o imposto de renda retido é plenamente exigível pela União.

Neste ponto, convém abrir parênteses para explicar que a referida instrução revogou a IN nº 1110/2010, a qual previa:

Art. 6º A DCTF conterá informações relativas aos seguintes impostos e contribuições federais:

[...]

§ 7º. Os valores relativos ao IRRF incidente sobre rendimentos pagos a qualquer título pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como pelas autarquias e fundações por eles instituídas e mantidas, não devem ser informados na DCTF.

Como se pode perceber, a Receita Federal do Brasil, até 2015, tinha o entendimento de que os valores relativos ao imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos a qualquer título pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como pelas autarquias e fundações por eles instituídas e mantidas, não deveriam ser informados na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF).

A informação em DCTF não era necessária porque os Municípios, os Estados e o Distrito Federal, bem como suas autarquias e fundações, eram os titulares do imposto de renda retido sobre todos os rendimentos, incluindo-se os pagos a fornecedores de bens e serviços.

A partir de 2015, com a nova instrução normativa, passou-se a entender que somente os valores incidentes sobre rendimentos quitados a qualquer título a servidores e empregados é que não deveriam ser informados na DCTF.

Anote-se, pois, a orientação constante na IN nº 1599/2015:

Art. 6º A DCTF conterá informações relativas aos seguintes impostos e contribuições administrados pela RFB:

[...]

§ 7º Os valores relativos ao IRRF incidentes sobre rendimentos pagos a qualquer título a servidores e empregados dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações, recolhidos pelos referidos entes e entidades, no código de receita 0561, não devem ser informados na DCTF.

Frente a esse cenário, percebe-se que o posicionamento da Receita Federal do Brasil foi alterado somente em 2015, o que gerou inclusive a propositura de ações judiciais por parte dos Estados e Municípios para debater o assunto.

Para corroborar, assinale-se que o assunto ora discutido foi objeto de análise pela Justiça Federal, cuja sentença tratou com propriedade acerca da matéria:

Ora, conforme visto, o art. 158, I, da Constituição Federal, dentro da partilha da receita tributária do imposto de renda, dispõe que pertence aos Municípios e suas autarquias e fundações o imposto de renda, incidente na fonte, sobre os rendimentos pagos a qualquer título. A expressão pagos a qualquer título é suficientemente clara para afastar a pretensão do Fisco em limitar, por um ato normativo, a partilha constitucional da receita do imposto de renda, retido na fonte, reduzindo, deste modo, as receitas das entidades políticas, impondo-lhes flagrante submissão fiscal à União, ameaçando o princípio federativo.

Esta anômala mutação constitucional imposta por um ato normativo é flagrantemente contrária à Constituição Federal não apenas porque inflete contra o princípio federativo e a autonomia das pessoas políticas, mas também porque frustra a segurança jurídica e a confiança no conteúdo da própria Constituição. Como dito na inicial, há mais de trinta anos o imposto de renda retido sobre todos os pagamentos efetuados era de titularidade dos Municípios, suas autarquias e fundações.

A estabilidade jurídica, indispensável na condução do orçamento e execução das políticas públicas, exige que a administração tributária, no afã de aumentar a receita federal, não aborte a legítima expectativa das pessoas políticas, concretizada, repita-se, há mais de 30 anos, em uma fonte de receita indispensável à sua própria manutenção.

[...]

Na verdade, o texto do art. 158, I da CF sequer carece de interpretação, sendo absolutamente claro ao abranger o pagamento de rendimentos a qualquer título. Descabe a invocação de textos constitucionais anteriores no intuito de restringir a abrangência do texto atual, sendo ainda mais inadequada a tentativa de conferir ao Código Tributário Nacional o poder de limitar o texto constitucional. A Lei nº 5.172/66, porque editada sob a égide do texto constitucional então vigente, não contempla a previsão mais ampla trazida pelo texto de 1988. Contudo, pretender que essa norma, apenas por ter sido recepcionada como lei complementar, restringiria o texto constitucional, representa uma interpretação às avessas, em que o texto superior deve amoldar-se ao inferior, quando, em realidade, como diz o Min. Barroso, ‘toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado’ (idem, p. 165).

[...]

Na repartição do produto da arrecadação promovida pela Constituição Federal de 1988, os Municípios contam com participação direta de 100% da arrecadação do imposto de renda retido na fonte, na forma do art. 158, I, da CF, independentemente de lei, sobre o que foi claro o legislador constituinte ao valer-se do verbo ‘pertencer’. Apenas a participação indireta de 23,5% sobre a arrecadação do imposto de renda, conforme o art. 159, I, ‘b’ e ‘d’ da CF é que deve ser efetuada nos termos da Lei Complementar 62/89[3]. (Grifos no original)

Conforme bem explicitado acima, a expressão “pagos a qualquer título” disposta na Constituição da República é suficientemente clara para afastar a pretensão da Receita Federal em limitar, por um ato normativo, a partilha constitucional da receita do Imposto de Renda.

Notadamente, a Receita Federal do Brasil está defendendo os interesses da União. Contudo, não é de sua competência ditar regras, sobretudo porque a própria Constituição já o fez.

Vale lembrar, ademais, que compete ao Supremo Tribunal Federal interpretar a Carta Maior, sendo que até o momento não há qualquer decisão de mérito sobre o assunto.

Em decisão publicada em 31.01.2018, a Presidente do STF – Ministra Cármen Lúcia – determinou a suspensão em todo o território nacional da análise de mérito de processos versando sobre repartição de receitas de imposto de renda e proventos de qualquer natureza.

Nesse sentido, oportuno transcrever a seguinte ementa:

PETIÇÃO. SUSPENSÃO NACIONAL EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SIRDR). § 3º DO ART. 982 E § 4º DO ART. 1.029 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUARTA REGIÃO: IRDR N. 5008835- 44.2017.4.04.0000 ADMITIDA. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE NA FONTE SOBRE RENDIMENTOS PAGOS, A QUALQUER TÍTULO, PELOS MUNICÍPIOS A PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS CONTRATADAS PARA PRESTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL: COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEGITIMIDADE DA REQUERENTE. CONTROVÉRSIA NACIONAL. ATRIBUIÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA E CELERIDADE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DE DEMANDAS REPETITIVAS. SUSPENSÃO NACIONAL DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS[4]. (Grifou-se)

Ainda que o Supremo Tribunal Federal não tenha se manifestado sobre o mérito da demanda, entendo que a interpretação formulada pela Receita Federal do Brasil não é, definitivamente, a mais acertada.

Afigura-se válido comentar, em tempo, que o Auditor Fiscal de Controle Externo Kliwer Schmitt, Diretor da DMU à época em que o feito tramitou na área técnica, deixou claro nos autos que defende o posicionamento de que o termo “renda de qualquer natureza” deve ter ampla interpretação, senão vejamos (fl. 202-v):

Importante registrar que o posicionamento deste Diretor permanece no sentido de que a receita seja do ente que efetuou a retenção, uma vez que o termo “renda de qualquer natureza” deve ter ampla interpretação e naturalmente envolve as faturas de prestação de serviços. Ademais, não cabe a Receita Federal do Brasil dizer a quem pertence a receita do tributo, se a Constituição Federal já o fez no artigo 158, inciso I. A oposição a este posicionamento deverá ser desencadeada pelos municípios e/ou suas entidades representativas. (Grifou-se)

Feito esse registro, acrescente-se que a conjuntura fática em análise foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, já que o Município de Biguaçu ingressou com “ação de ressarcimento de dano ao erário, por prática de ato de improbidade administrativa” (autos nº 0004317.31.2010.8.24.0007).

Ao apreciar o caso, o magistrado da 2ª Vara Cível de Biguaçu indeferiu a petição inicial no que toca à omissão de retenção do imposto de renda e julgou improcedente o pedido atinente à omissão relativa ao imposto sobre serviço.

De acordo com a sentença prolatada, a ausência de retenção de imposto de renda na fonte sobre os valores creditados pelo município deveria ser objeto de processo e julgamento perante a Justiça Federal, uma vez que tal tributo seria de competência da União.

Com base nesse raciocínio, o magistrado consignou:

Afasto a tese de que o imposto, o qual deveria ser retido, pertence ao município, como mencionado a latere pelo voto de fl. 1169, considerando que se aplicaria a disposição constitucional do art. 158, I, da CF/88, pois considero que a União é o sujeito ativo desse imposto e, consequentemente, a eventual lesada pela conduta omissa em sua retenção.

O fato de o valor retido pertencer ao Município, não o faz sujeito ativo e prejudicado pela ausência de retenção, porquanto se trata de verba tributária federal.

Apesar de respeitar o entendimento exarado pelo juízo a quo, tenho para mim que compete à Justiça Estadual a análise e o julgamento do assunto, em razão da previsão constante no art. 158, I, do CRFB/1988.

É digno de nota que o magistrado não tratou das instruções normativas publicadas pela Receita Federal do Brasil, tampouco fez diferenciação entre os valores decorrentes de imposto pago a servidores e empregados e aqueles oriundos dos pagamentos efetuados a pessoas jurídicas.

Salvo melhor juízo, entende-se que, de acordo com a sentença (fls. 196-200), todo o montante proveniente do art. 158, inciso I, pertence à União, o que não é verdade. Com o devido respeito, mas não pode haver confusão entre a repartição de receitas e a competência tributária.

Tratando da competência da Justiça Estadual, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO. INTERESSE PROCESSUAL. VALORES RECEBIDOS DE FORMA ACUMULADA. SENTENÇA PROFERIDA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CÁLCULO COM BASE NO MONTANTE GLOBAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. É da competência da Justiça estadual processar e conhecer demanda contra a retenção do imposto de renda, no pagamento de vencimento de servidor público estadual ou municipal, haja vista que, a teor do art. 157, I, da CF, tal tributo é arrecadado e se incorpora ao patrimônio dos estados ou dos municípios.

2. A jurisprudência também é assente no sentido de que os municípios e os estados têm legitimidade passiva para figurar nas ações propostas por servidores públicos municipais e estaduais a fim de reconhecer o direito à isenção ou à repetição do indébito de imposto de renda retido na fonte.

Agravo regimental improvido[5].

No que tange ao imposto sobre serviço, mostra-se desnecessário adentrar no mérito das razões expostas pelo magistrado para julgar improcedente o pedido, primeiro porque há independência de instâncias, segundo porque o Município de Biguaçu ingressou com recurso em face da decisão, competindo ao TJ/SC, portanto, analisar o caso neste momento.

Importante lembrar que a existência de ação judicial sobre mesma matéria não obsta o exercício do controle externo nem vincula o juízo de valor formado pelo Tribunal de Contas, em razão do princípio da independência das instâncias, consoante decisão assentada pelo Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92].

2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005].

3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92.

4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal.

5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003].

6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias[6]. (Grifou-se)

Compartilhando do mesmo entendimento, o Tribunal de Contas da União[7] destacou que o princípio da independência de instâncias “permite que uma mesma conduta seja valorada de forma diversa, em ações de natureza penal, civil e administrativa. Nesse contexto, a ação por improbidade administrativa, de natureza civil, não afeta o juízo de valor formado na seara administrativa”.

Seguindo esse trilhar, a Corte de Contas da União acrescenta que “apenas a absolvição criminal fundada no reconhecimento da inexistência material do fato ou na negativa de autoria tem eficácia preclusiva subordinante, isto é, afasta a imposição de obrigações e sanções nas demais instâncias”.

Forçoso admitir, portanto, que a decisão proferida nos autos do processo judicial nº 0004317-31.2010.8.24.0007 não vincula, tampouco impede que o Tribunal de Contas catarinense dê seguimento ao processo administrativo em análise.

Com fulcro nesse entendimento e considerando a situação fática dos presentes autos, o Ministério Público de Contas defende que o processo não pode, neste momento, ser encerrado. Faz-se necessário, pois, uma melhor apuração do caso.

Relembra-se aqui que a tomada de contas especial foi instaurada internamente pelo Município de Biguaçu, sendo que os auditores do TCE/SC, ao examinar os mecanismos adotados pela municipalidade, não apontaram nenhum vício ou irregularidade no procedimento.

Agora, pretende-se o julgamento regular das contas, sob a justificativa de que não há elementos suficientes nos autos para atestar o dano causado ao erário municipal.

Com o devido respeito, mas a melhor solução é apurar e quantificar o valor do dano. A meu ver, de forma alguma o caderno processual pode ser encerrado sem que sejam esgotadas todas as possibilidades de apurar melhor a conjuntura.

Em momento anterior, já me manifestei a respeito do assunto. Coincidentemente, a situação fática analisada anteriormente também se referia a fatos ocorridos no Município de Biguaçu (TCE 11/00487929).

Naquela ocasião, fez-se necessária a interposição de recurso de reconsideração para que fosse determinada a averiguação dos fatos, para a escorreita apuração do dano e identificação dos responsáveis (REC 16/00317291).

Com base no apelo peticionado pelo Ministério Público de Contas, o TCE/SC reviu sua decisão inicial e determinou ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Biguaçu que adotasse medidas para apurar o valor do prejuízo causado ao erário municipal, conforme se depreende do acórdão abaixo:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração interposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000, em face do Acórdão n. 0158/2016, exarado nos autos do Processo n. TCE-11/00487929, na sessão de 20/04/2016, e, no mérito, dar-lhe provimento para:

6.2. anular a deliberação recorrida, para determinar o prosseguimento do feito, com a assinatura de prazo de 90 (noventa) dias ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Biguaçu a fim de que sejam adotadas providências no intento de averiguar quais créditos tributários realmente prescreveram em cada exercício, de forma individualizada e pormenorizada, considerando os débitos ajuizados, quitados e os débitos cujas execuções foram extintas por decisão judicial, dentre outros, e posterior encaminhamento das providências a esta Corte de Contas.

6.3. Dar ciência deste Acórdão à Procuradoria-geral Junto ao Tribunal de Contas, ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Biguaçu, ao atual Prefeito daquele Município e a todos os Responsáveis citados neste processo[8]. (Grifou-se)

No caso em tela, entendo que deva ser adotado o mesmo entendimento, pois os autos em análise também precisam ser mais bem instruídos, de modo que os fatos fiquem esclarecidos de forma adequada.

Sabe-se que a tomada de contas especial tem por finalidade averiguar a situação fática, identificar os responsáveis e quantificar o dano, o que pode ser corroborado através da disposição constante da Lei Complementar Estadual nº 202/2000:

Art. 10. A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

Ao tratar do assunto, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[9] ensina que a “tomada de contas especial é um processo de natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao erário”.

À vista dessa orientação, pode-se inferir que a instrução processual da tomada de contas especial tem por escopo justamente esclarecer os fatos, o que demanda a adoção de todas as providências administrativas necessárias a esse fim.

Na esteira desse raciocínio, entende-se que a sugestão ora proposta é produtiva, pois esse é o momento processual adequado para a adoção de todas as medidas cabíveis, com vistas a apurar o montante do débito e, ainda, a identificar os responsáveis.

Como é cediço, a apuração dos fatos não se trata de mera faculdade ou discricionariedade atribuída ao Tribunal de Contas.

O exercício da fiscalização é, na verdade, um múnus conferido pelo Legislador Constituinte aos órgãos de controle e, como tal, reveste-se da substância de dever imposto às entidades responsáveis por averiguar a adequada aplicação de recursos públicos.

Negar o exercício de tal jurisdição pode, inclusive, caracterizar ato de improbidade administrativa, nos moldes da disposição constante na Lei nº 8.429/1992:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[...]

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Não se pode olvidar, a propósito, que há amparo legal para o Tribunal de Contas seguir o encaminhamento proposto pelo Ministério Público de Contas, já que pode emitir decisões com caráter mandamental.

Sem sombra de dúvidas, diversos caminhos devem ser trilhados antes do arquivamento dos autos por insuficiência de provas, notadamente quando a Corte de Contas detém instrumental suficiente para tal apuração.

A título argumentativo, oportuno comentar também que, para que as contas sejam julgadas regulares, deve restar comprovada, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável[10], o que não ocorreu nos presentes autos.

Considero, portanto, que o processo não está apto a ser julgado, sendo imprescindível a adoção de outras medidas antes de ser proferida a decisão definitiva, razão pela qual me manifesto pela realização de determinação para que o Controle Interno do Município de Biguaçu apure adequadamente os fatos.

Quanto ao imposto de renda retido na fonte, tenho para mim que é de suma importância a sua apuração. Justifica-se tal medida em razão de que os fatos discutidos remontam ao período de 2001 a 2008, sendo que somente em 2015 a Receita Federal do Brasil passou a considerar (de modo questionável) que cabe à União o imposto de renda retido na fonte pelos Municípios incidentes sobre rendimentos pagos por estes a pessoas jurídicas.

Conforme demonstrado neste parecer, a normativa aplicável à época era cristalina ao prescrever que os valores relativos ao imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos a qualquer título pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como pelas autarquias e fundações por eles instituídas e mantidas, não deveriam ser informados na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF).

Aliado a isso, cumpre ressaltar que o assunto ainda será debatido pelo Supremo Tribunal Federal, pois até 2015 não havia questionamentos acerca da matéria - até mesmo porque a CRFB/1988 trata do assunto com hialina clareza.

A partir dessa data, a União passou a utilizar mecanismos para aumentar suas receitas, sem considerar que o texto constitucional é suficientemente claro ao tratar da repartição das receitas tributárias, aí incluindo o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

Relembra-se ainda que relativamente ao Imposto sobre Serviços não restam dúvidas de que os valores arrecadados pertencem ao Município e, por consequência, qualquer omissão na cobrança gera prejuízo ao próprio ente.

Com base em todos os fundamentos acima elencados, o Ministério Público de Contas manifesta-se pela assinatura de prazo ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Biguaçu, no sentido de que este apure, de forma detalhada e individualizada, os valores que deveriam ter sido retidos a título de Imposto sobre Serviços e Imposto de Renda pela administração municipal durante o período de 2001 a 2008.

Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar nº 202/2000, manifesta-se:

1. Por assinar o prazo de 90 dias ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Biguaçu, a fim de que sejam adotadas providências no intento de averiguar, de forma individualizada e detalhada, os valores oriundos do dano causado ao erário municipal em decorrência da ausência de retenção do Imposto sobre Serviço e Imposto de Renda, incidentes sobre os pagamentos realizados pelo Município de Biguaçu a prestadores de serviços, pessoa física e jurídica, no período de 01.01.2001 a 31.12.2008.

Florianópolis, 06 de março de 2018.

Diogo Roberto Ringenberg

Procurador do Ministério

Público de Contas

[1] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 442.

[2] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Decisão nº 125/2002 – Plenário. Rel. Benjamin Zymler. J. em: 27 fev. 2002. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 01 mar. 2018.

[4] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. PET 7001. Rel. Ministra Cármen Lúcia. P. em: 31 jan. 2018. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 01 mar. 2018.

[5] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1480438 / SP. Rel. Humberto Martins. J. em: 23 out. 2014. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 02 mar. 2018.

[6] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS 25880. Rel. Min. Eros Grau. J. em 07 fev. 2007. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 02 mar. 2018.

[7] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 566/2018 – Segunda Câmara. Rel. Augusto Nardes. J. em: 21 fev. 2018. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 02 mar. 2018.

[8] SANTA CATARINA, Tribunal de Contas. TCE 16/00317291, da Prefeitura Municipal de Biguaçu. Rel. Gerson dos Santos Sicca. J. em: 18 dez. 2017.

[9] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: processo e procedimento nos tribunais de contas e na administração pública. 3ª edição, p. 31.

[10] O art. 18, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, prescreve: “Art. 18. As contas serão julgadas: I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável” [...].