Em suas razões, o recorrente afirma, em síntese, que:
1. não houve grave violação à norma
legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial;
2. foi penalizado indevidamente com
valor da multa muito elevado;
3. o Tribunal de Contas não o poderia
ter penalizado em face da ocorrência de prescrição do fato.
Da análise
do relatório técnico e de toda a documentação
que consta nos
autos, verifica-se que
o recorrente em seus argumentos de defesa alegou, preliminarmente, a prescrição
quanto à aplicação da pena.
Considerando
a ausência de norma
específica que
discipline expressamente a questão da
prescrição na esfera de atuação dos Tribunais
de Contas, entendo como
mais adequado o uso
da norma geral
prevista no art. 205 do Código Civil de
2002, que assim
estabelece:
Art. 205. A prescrição
ocorre em dez
anos, quando
a lei não
lhe haja fixado prazo
menor.
Conclui-se,
então, que
é de dez anos
o prazo de prescrição
da possibilidade de o Tribunal de Contas aplicar penalidades aos responsáveis
por graves
infrações à norma
legal ou
regulamentar.
Sobre
esse entendimento adotado pelo Tribunal
de Contas de Santa Catarina a
Consultoria-Geral trouxe aos autos o voto proferido pelo conselheiro Salomão
Ribas Júnior nos autos do Processo REP 02/09874392, conforme se depreende da leitura da folha 12 do Parecer COG 567/2010.
Esta
Corte de Contas também já firmou tal entendimento nos autos do Processo PDT
– 01101547447, de que se aplicam as regras
previstas no Código Civil (Lei n. 10.406/02).
Eis o que
diz o voto condutor da referida decisão, que, desde a sua edição, tem servido
como parâmetro norteador a todas as decisões sobre prazos prescricionais nesse
Tribunal:
“Prescrição.
Pretensão punitiva. Código Civil. Prazo decenal
Deve-se considerar o lapso prescricional de 10 (dez) anos
para a pretensão punitiva quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, em
conformidade com o estabelecido na Lei nº 10.406/02.
(...)
Como se observa, o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02)
trouxe como regra geral a seguinte
determinação legal: “Art. 205.
A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não
lhe haja fixado prazo menor”.
E como regra de
transição o disposto no artigo 2.028: “Serão os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Código, e se,na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”. ]
Todavia,
há que se fazer
algumas considerações acerca da aplicação das regras previstas na legislação
civil, em
face das regras
de transição previstas no novo Código
e daquelas afetas à interrupção da prescrição.
Com relação
às infrações praticadas anteriormente à vigência
do Novo Código
Civil (11.1.2003), incidirá a regra do art. 2.028 daquele diploma legal:
Art. 2.028. Serão os da lei
anterior os prazos,
quando reduzidos por
este Código,
e se, na data de sua
entrada em
vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada.
Considerando
que o art. 177 do Código
Civil de 1916 estabelecia, como regra geral, o prazo
de vinte anos para
a prescrição das ações
pessoais, aplicar-se-á tal prazo para todas as infrações
praticadas anteriormente a 11 de janeiro de 1993.
No presente
caso, aplicar-se-á a nova regra
prescricional de 10 (dez) anos, haja vista
que a contratação irregular ocorreu no
período de 1º.7.1998 a 11.12.1998, 1º.2.1999 a 17.12.1999 e 1º.2.2000 a
30.11.2000.
Quanto
ao início da contagem desse prazo prescricional, considerando o entendimento já
firmado por essa Corte nos autos do Processo RPJ-01/01321716, tem-se que o marco inicial a partir da data da
entrada em vigor do novo Código Civil (11.1.2003) e não da data do fato.
Tal
entendimento revela-se em consonância com a linha de orientação adotada pelo
Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação ao disposto no art. 2.028 do
atual Código Civil, conforme demonstram os julgados a seguir transcritos.
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO CIVIL DE 2002, ARTS. 2.028 E 206, § 3º, V. EXEGESE.
I. O prazo prescricional da ação, previsto na lei substantiva revogada, cuja metade ainda não houvesse transcorrido até a vigência do novo Código Civil e por este tenha sido reduzido, como na hipótese, para três anos, tal interstício deve ser contado integralmente a partir de 11.01.2003. Precedentes.
II. Inocorrência da prescrição da ação indenizatória na hipótese dos autos, em virtude de o sinistro ter ocorrido em 17.03.1997.
III. Agravo regimental desprovido
(Agravo Regimental no REsp. 698128/DF, Quarta Turma, julgado em 12/9/2006).
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. PRAZO. CÓDIGO CIVIL. VIGÊNCIA. TERMO INICIAL.
1. À luz do novo Código Civil os prazos prescricionais foram reduzidos, estabelecendo o art. 206, § 3º, V, que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Já o art. 2.028 assenta que "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".
Infere-se, portanto, que tão-somente os prazos em curso que ainda não tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) estão submetidos ao regime do Código vigente, ou seja, 3 (três) anos. Entretanto, consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, esses três anos devem ser contados a partir da vigência do novo Código, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e não da data da ocorrência do fato danoso.
2. Conclui-se, assim, que, no caso em questão, a pretensão do ora recorrente não se encontra prescrita, pois o ajuizamento da ação ocorreu em 24.06.2003, antes, portanto, do decurso do prazo prescricional de três anos previsto na vigente legislação civil.
3. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a inocorrência da prescrição e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem Resp 698195/DF, Quarta Turma, julgado em 4.5.2006).
DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO. CONTAGEM DO NOVO PRAZO. TERMO INICIAL.
O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre a incidência da redução a partir da sua entrada em vigor, quando cabível (art. 2.028). Nesse caso, a contagem do prazo reduzido se dá por inteiro e com marco inicial no dia 11/01/2003, em homenagem à segurança e à estabilidade das relações jurídicas.Precedentes [grifei].
Recurso especial não conhecido (Resp 717457/PR, Quarta Turma, julgado em 27.3.2007).
Além disso,
nos termos
do art. 202, I, do Código Civil e, também,
do art. 219 do Código de Processo
Civil c/c o art. 308 do Regimento Interno
dessa Corte, a prescrição
restará interrompida quando o responsável, chamado ao processo,
tiver conhecimento da irregularidade que
lhe for imputada, e, nesse contexto,
entendo que independe do instrumento
utilizado para tal
(diligência, audiência
ou citação).
No presente
caso, considerando o prazo prescricional
de 10 (dez) anos a partir de 11.1.2003 e, ainda, que ocorreu a interrupção da
prescrição com a audiência do responsável (em 4.10.2007 – fl. 44), verifica-se que não houve o
seu transcurso, não havendo que se falar em prescrição.
Quanto ao valor da sanção pecuniária,
registro, inicialmente, que se encontra nos limites do art. 108, parágrafo
único, da Resolução TC-06/2001 e que a sua fixação advém de critérios avaliados
exclusivamente pelo Órgão Julgador, à margem da análise de mérito, portanto, a
ele cabe qualquer reavaliação acerca do quantum
da multa aplicada.
Com relação à ausência de “grave violação á
norma legal ou regulamentar”, como bem registrou a instrução, não merece amparo
tal argumento, uma vez que se trata, no presente caso, de violação direta à
norma constitucional, em última instância, a “lei maior”, que deve nortear
todas as leis do ordenamento jurídico.
No que tange à
contratação da servidora Cleide Cristina Felippe sem prévia seleção por
concurso público, verifica-se que os
apontamentos inicialmente feitos na
representação não foram refutados após as justificativas apresentadas pelo
responsável, caracterizando-se o descumprimento do art. 37, inciso II, da
Constituição Federal, razão pela qual compartilho do entendimento exarado pela
Consultoria-Geral.
Nas suas razões, o recorrente afirma,
em síntese, que a contratação se deu para implementar programa em convênio com
o Governo Federal, com fundamento em Lei Municipal.
Conforme registram as informações dos
autos a Sra. Cleide Cristina Fellipi foi contratada a contar de 1º.7. a
11.12.1998, 1º.2.19999 a 17.12.19999 e 1º.2. a 30.11.2000 para exercer
atividades de gestora do programa SISVAN, ocupando os cargos de Agente de
Serviços Gerais I, Professor Municipal e Agente de Serviços Gerais de Saúde
(fls. 10-12 dos autos em anexo), sem a realização do prévio concurso público,
conforme prescreve o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Ao apreciar o fato relatado, assim me
manifestei:
É firme a jurisprudência na Suprema Corte ao afirmar
que a excepcionalidade à regra constitucional de que o provimento de cargos
públicos deve se dar pela realização de concurso não ampara as contratações
para atividades permanentes e previsíveis. Nesse sentido, os seguintes
julgados:
Servidor
público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX):
inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para
funções burocráticas ordinárias e permanentes. (ADI 2.987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em
19-2-04, DJ de 2-4-04)
[grifei].
A
Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência
cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas
as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a
atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do
artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso
Público. As atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada, com
exceção daquelas previstas nos incisos
II e VII,
são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de
serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso
público. (ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04) [grifei].
As
modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98
mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de
pessoal por tempo determinado na Administração Pública.
Inconstitucionalidade
formal inexistente. Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode,
em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição
nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246). A
regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado,
de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público
(CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles
relativos à área jurídica. (ADI 2.125-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em
6-4-00, DJ de 29-9-00)
[grifei].
Portanto, do cotejo entre o entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, as disposições contidas na Lei Maior e a contratação
em análise, entendo que houve flagrante irregularidade na contratação em
apreço, a qual não poderia abranger o desempenho de atividades contínuas e
permanentes.
Todavia, as sucessivas contratações perfizeram, ao todo,
aproximadamente 3 (três anos),
o que, por si só já afasta, no meu entender, o critério de temporariedade
previsto expressamente no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal e, além
disso, as informações relatadas pelo responsável não permitem aferir por quanto
tempo realmente o citado programa estaria em implementação.
Por fim, ainda que se entenda que a contratação em
tela era realmente de caráter excepcional e temporário, a ausência de um
processo seletivo, ainda que simplificado, para a execução da referida
atividade fere frontalmente os princípios da impessoalidade e da transparência
que deve revestir toda a atividade administrativa.
Nesse sentido, colho das palavras de Maria Sylvia
Zanella di Pietro[1]
o seguinte comentário:
É
preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras
que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra
geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine
as hipóteses em que a seleção pública é exigível.
Cabe ressaltar que
o bem fundamentado parecer consignado pela Consultoria-Geral está em
consonância com manifestações anteriores firmadas por esse Tribunal ao apreciar
hipóteses semelhantes, nas quais se registrou a natureza grave da mesma infração
e foi aplicada sanção pecuniária ao responsável.
E conforme concluiu a
Consultoria-Geral, os argumentos apresentados pelo recorrente não comprovam a
regularidade da contratação temporária nem evidenciam a boa fé e intenção de
atender ao excepcional interesse público, mantendo-se, dessa forma, a
irregularidade constatada nos autos em apenso.
Ante o exposto, o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108,
inciso II, da Lei Complementar no 202/2000, manifesta-se pelo CONHECIMENTO
do recurso interposto, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se hígida a decisão recorrida.
Florianópolis, 23 de maio
de 2011.
Cibelly Farias
Procuradora do
Ministério Público de Contas