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PARECER
nº: |
MPTC/88/2011 |
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PROCESSO
nº: |
REC-08/00317300 |
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ORIGEM: |
Companhia Hidromineral de Piratuba |
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INTERESSADO: |
Cezar Leobet |
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ASSUNTO: |
Processo -PCA-06/00271935 |
Versam os
autos sobre Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Cezar Leobet, nos
termos do art. 77 da LC n. 202/2000, visando reformar o Acórdão n. 0383/2008,
dessa Corte de Contas, proferido na Sessão Plenária do dia 19.03.2008, vazado
nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros
do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos
6.1. Julgar irregulares,
com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alíneas "b"
e "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as
contas anuais de 2005 referentes a atos de gestão da Companhia Hidromineral de
Piratuba, e condenar o Responsável – Sr. Cezar Leobet - Diretor-Presidente
daquela entidade em 2005, CPF n. 486.417.909-34, ao pagamento das quantias
abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar perante
este Tribunal o recolhimento dos débitos aos cofres da HIDROPIRATUBA,
atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais, calculados a partir
das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II,
do mesmo diploma legal):
6.1.1. R$ 896,10
(oitocentos e noventa e seis reais e dez centavos), pertinente a valores de
ressarcimento de despesas de veículos particulares, sem amparo legal,
contrariando os princípios da legalidade e eficiência, constantes do art. 37,
caput, da Constituição Federal, além de constituir ato de liberalidade do
administrador vedado pelo art. 154 da Lei (federal) n. 6.404/76 (item 2.1. do
Relatório DCE);
6.1.2. R$ 5.867,71
(cinco mil, oitocentos e sessenta e sete reais e setenta e um centavos),
referente a despesas com pagamento de direitos trabalhistas a empregados
admitidos sem concurso público, em afronta ao princípio da legalidade constante
no art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal, além de se constituir
em ato de liberalidade do administrador vedado pelo art. 154 da Lei (federal)
n. 6.404/76 (item 2.2 do Relatório DCE).
6.2. Aplicar ao Sr.
Cezar Leobet - qualificado anteriormente, com fundamento no art. 70, II, da Lei
Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas
abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00
(quatrocentos reais), em face da ausência de contabilização dos depósitos
recursais em conta do Ativo, ferindo os arts. 176 e 177 da Lei (federal) n.
6.404/76 (item 2.5 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 400,00
(quatrocentos reais), pela ausência de documentos que comprove a posse dos
investimentos em outras empresas, ferindo o art. 88 da Resolução n. TC-16/94
(item 2.6 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 400,00
(quatrocentos reais), devido à ausência de tombamento dos bens patrimoniais,
bem como de identificação dos agentes responsáveis pela guarda e administração
dos mesmos, contrariando o disposto no art. 87 da Resolução n. TC-16/94 (item
2.7 do Relatório DCE).
6.4. Dar ciência desta
Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do
Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.12 n. 205/06 6.4.1. ao Sr. Cezar Leobet
- Diretor-Presidente da Companhia Hidromineral de Piratuba em 2005;
A
Consultoria-Geral dessa Corte de Contas emitiu parecer (fls. 52-80), opinando
pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para cancelar os débitos e as
multas constantes dos itens 6.1.1, 6.1.2, 6.2.1 a 6.2.3 da decisão recorrida;
pela determinação à Companhia Hidromineral de Piratuba para adoção de
providências para a obtenção de documentos comprobatórios de investimentos em
outras empresas; determinar a adoção de providências para a colocação de plaquetas
de identificação nos seus bens e a indicação dos responsáveis pela sua guarda e
administração e alterar a redação do item 6.1 no Acórdão recorrido, nos
seguintes termos:
6.1. Julgar irregulares
com ressalva, com fundamento no art. 18, II, c/c o art. 20 da Lei Complementar
n. 202/2000, as contas anuais de 2005 referentes a atos de gestão da Companhia
Hidromineral de Piratuba, e condenar o Responsável – Sr. Cezar Leobet -
Diretor-Presidente daquela entidade em 2005, CPF n. 486.417.909-34, e dar
quitação ao Responsável, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.
O recurso interposto está previsto no art. 77 da Lei
Complementar n. 202/2000, é adequado o seu manejo contra decisão proferida em
prestações de contas, sendo a parte legítima para a sua interposição, uma vez
que foi apontada como responsável pela irregularidade.
A decisão atacada foi publicada na imprensa oficial em
9.04.2008 e a peça recursal protocolizada nessa Corte de Contas em 9.5.2008,
portanto, tempestiva.
Logo, encontram-se presentes todos os requisitos de
admissibilidade do presente recurso.
Em suas razões, o recorrente afirma,
em síntese, que:
1.
apesar
de a Ata da Reunião do Conselho de Administração do Conselho de Administração
do dia 30/04/2005 ter autorizado o reembolso pela utilização de veiculo próprio
a serviço da empresa apenas a partir de 1º.5.2005, o ressarcimento de R$ 896,10
(oitocentos e noventa e seis reais e dez centavos) foi feito com base em outro
documento, a Ata da Reunião da Diretoria e do Conselho de Administração do dia
24.11.2000;
2.
os
empregados de sociedades de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico
próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos créditos e obrigações
trabalhistas. Atribui a responsabilidade pelas contratações sem concurso a
outra gestão;
3.
a
irregularidade quanto à ausência de contabilização dos depósitos recursais em
conta do Ativo não causou nenhum prejuízo, mormente porque quando apontada a
restrição a contabilização fora alterada para o exercício seguinte, seguindo-se
a orientação desta Corte de Contas;
4.
os
documentos de comprovação dos investimentos que a Companhia possui em outras
empresas não se encontram na posse da mesma desde a sua participação, não sendo
esse um ato praticado apenas pelo atual Diretor Presidente;
5.
os
bens da Companhia estão devidamente inventariados e identificados com a
correspondente etiqueta de identificação, podendo ser verificado a qualquer
tempo, por quem quer que seja;
6.
considerando
a falta de elementos para a identificação dos responsáveis pela prescrição dos
créditos tributários perante a Receita Federal, resolveu restituir
imediatamente o valor questionado, conforme cópia do recibo juntada aos autos
(fl. 50).
1.
Preliminar da nulidade da decisão.
Previamente à análise de mérito do presente recurso, esta representante
ministerial suscita a nulidade da decisão proferida no Processo PCA
06/00271935, pelas razões que passa a expor.
É visível que o Ministério Público vem ocupando lugar cada vez mais
destacado na organização do Estado, sobretudo após o advento da Constituição de
1988.
Cabe ao Ministério Público zelar pelos direitos indisponíveis e pelos
interesses coletivos, agir na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
velar pelo cumprimento das disposições previstas na Carta Magna e no arcabouço
legal.
Nota-se portanto o quão essencial o Ministério Público é, considerando o
amplo espectro de atribuições que lhe são afetas, sobretudo ao atuar como
fiscal da lei e defensor da sociedade.
Sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes[1]
bem sintetiza a relevância da função ministerial, mormente quanto à sua atuação
como custos legis:
Como quer que seja, não há dúvida quanto à vinculação
essencial e indissociável entre o Ministério Público e o primado da lei. O
Ministério Público é fiscal da lei e da sua execução. Como essa fiscalização se
exerce, inclusive, no plano constitucional, dado que compete ao Ministério Público velar pelo respeito à Lei
Fundamental, o MP assume a condição de órgão essencial do Estado,
porque as tarefas a seu cargo são daquelas essências à própria conceituação do
Estado enquanto nação politicamente organizada.
Tais preliminares são necessárias para que se possa averiguar as
consequências da falta de manifestação do órgão ministerial em algum processo
ou procedimento no qual a lei lhe impõe a necessária intervenção.
Conforme se extrai do disposto no art. 84 e 246 do Código de Processo
Civil, resta caracterizada a nulidade do processo quando obrigatória a
intervenção do Ministério Público, se a parte não lhe promover a intimação.
Veja-se:
Art. 84 – Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério
Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.
Art. 246 – É nulo o processo, quando
o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva
intervir.
Parágrafo único – Se o processo tiver corrido,
sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em
que o órgão devia ter sido intimado."
Voltando a
atenção ao órgão ministerial que atua no âmbito das Cortes de Contas, é
imperioso ressaltar também que o art. 108, II, da Lei Complementar n. 202/2000,
é claro ao prever a obrigatoriedade da manifestação por escrito do Ministério
Público. Veja-se:
Art. 108. Compete ao Procurador-Geral do Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas do Estado, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua
execução, além de outras estabelecidas no Regimento Interno, as seguintes
atribuições:
II - comparecer às sessões do Tribunal e dizer do direito,
verbalmente ou por escrito, em todos os processos sujeitos à deliberação do
Tribunal, exceto os relativos à matéria administrativa do Tribunal, sendo obrigatória a sua manifestação por
escrito nos processos de prestação e tomada de contas e nos concernentes à
fiscalização de atos e contratos e de
apreciação dos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias,
reformas e pensões (grifei);
[...]
É importante registrar que não se trata de uma mera disposição formal,
mas, considerando todo o contexto de atribuições que a Carta Magna reserva a
esta instituição ministerial é imprescindível, fundamental, indeclinável a
manifestação do Ministério Público nos processos que tramitam nos Tribunais de
Contas.
Retornando ao caso concreto, observa-se que, antes de proferido o
julgamento, o parecer desta representante Ministerial foi apenas uma
manifestação preliminar, sem análise do mérito das irregularidades apontadas,
requerendo, simplesmente, uma nova citação. Veja-se o que diz o parecer em
questão, acostado às fls. 129-132 dos autos do processo PCA 06/00271935:
Preliminarmente à
análise de mérito, entendo que se faz necessária a renovação da citação, no que tange à irregularidade
referente à ausência de providências para o ressarcimento do valor antecipado
do PASEP, o qual foi transferido para despesas na conta 4.1.5.1.104 – “perdas
tributárias”, pelas razões que passo a expor.
Nas suas justificativas, o responsável afirma que não houve
outra alternativa além de efetuar a citada transferência, haja vista que tais
créditos já estavam prescritos, conforme o comando do art. 168, incisos I e II
do Código Tributário Nacional e art. 900, incisos I e II do Decreto n.
3000/1999.
Todavia, à margem de qualquer discussão acerca da prescrição
do crédito tributário, conforme bem relatou a instrução, deveria ter a
Administração tomado as devidas providências para apurar os fatos, quantificar
o dano e identificar o responsável pela inércia, pois tal omissão gerou
indubitável dano ao erário,
que importa no direito de restituição dos valores em face do agente causador do
prejuízo, direito esse imprescritível, à luz do art. 37, § 5º, da Constituição
Federal.
Ou seja, a partir da ciência da referida irregularidade, ao
invés de simplesmente transferir o valor para a conta “perdas tributárias”,
deveria o responsável pela Unidade Gestora ter adotado todas as providências
acima relatadas.
A sua inércia implicou na responsabilidade solidária,
conforme dispõe o art. 10 da Lei Complementar n. 202/2000.
Compulsando os autos, verifico que a citação realizada (fl.
69), foi embasada no relatório técnico de fls. 47-67, o qual classificou a
irregularidade em questão como passível tão-somente de aplicação de multa.
Entretanto, conforme antes relatado, a hipótese em questão
se amolda à possibilidade de configuração de dano ao erário, que, caso comprovado, importa na imputação
de débito do valor atualizado ao responsável, na forma prevista pelo art. 21 da
Lei Complementar n. 202/2000.
Portanto, considerando
que o responsável não foi devidamente cientificado das reais implicações acerca
da ausência de providências para apuração da responsabilidade e para a
restituição dos valores devidos a título de antecipação do PASEP, entendo que
se faz necessária a renovação da citação quando a esse item, para garantir
devidamente o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa. (grifei)
Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com
amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei
Complementar 202/2000, manifesta-se pela realização de nova CITAÇÃO, na forma do art. 15, inciso
II, da Lei Complementar n. 202/2000, para conferir ao responsável a
oportunidade de apresentar defesa acerca da seguinte irregularidade, passível de imputação de débito:
a. ausência
de providências para o ressarcimento do valor antecipado do PASEP (R$ 642,79,
valor não atualizado), cujo montante foi transferido para despesas na conta 4.1.5.1.104 – “perdas tributárias”,
em afronta aos arts. 176 e 177 da Lei n. 6.404/1976.
Em que pese a ausência de análise de mérito, ao discordar do requerimento
ministerial para nova citação, o Relator proferiu seu voto e houve o julgamento
de mérito, quando o rito processual obrigava a um retorno dos autos a esta
Procuradora para emissão de parecer.
Em razão de todo o exposto conclui-se que, também no caso em tela, a
ausência de manifestação do Ministério Público acarreta a nulidade absoluta do
processo.
Nesse sentido, trago, por pertinentes, os comentários de Jacoby Fernandes[2]
que arremata com a mesma conclusão:
As leis orgânicas de alguns Tribunais costumam indicar
os processos que exigem audiência obrigatória do Ministério Público que atua
junto ao Tribunal, mas mesmo que não o faça, é indispensável a participação
desse órgão em processos de TCE.
A obrigatoriedade decorre, principalmente, do fato de
que compete a esse ramo especializado
do Ministério Público que atua junto ao Tribunal – por alguns
denominado de Ministério Público Especial – a defesa da ordem jurídica e dos interesses coletivos da sociedade.
A
ausência de participação desse específico Ministério Público é, sem dúvida,
causa de nulidade absoluta do processo, por violação do princípio do devido
processo legal, pois:
- enseja que a Corte de Contas, a um só tempo, exerça
a função de fiscal e Juiz;
- permite que o exercício da função jurisdicional –
para vários autores e para o Supremo Tribunal Federal, só existe em matérias de
contas – ocorra sem a participação de órgão que exerce a função constitucional
essencial à Justiça, contrariando o princípio do art. 127, caput, da Constituição Federal.
Por fim,
colho da jurisprudência algumas deliberações que se coadunam a esse
entendimento, as quais também registram a nulidade na falta de manifestação do
Ministério Público quando a lei a impõe. Ei-las, em síntese:
Processo 2005 03 1 008447-9, 5ª Turma Cível, Relator Des. ROMEU GONZAGA NEIVA. Data: 30 de agosto de 2006.
CIVIL E PROCESSO CIVIL – ANULATÓRIA - PRESENÇA DE INCAPAZ – AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA – NULIDADE -
SENTENÇA CASSADA.
01.
A ausência de manifestação do
Ministério Público
onde há interesse de incapaz causa prejuízo ao interesse público, impondo a nulidade dos atos praticados, nos
termos dos arts. 82, I e 84, do Código de Processo Civil.
02.
Sentença
cassada com o retorno dos autos à vara de origem para prosseguir com a
intimação do Ministério Público para intervir no feito.
03.
Nulidade da sentença decretada ex officio. Unânime. (grifei).
Voto
Conheço do recurso, presentes os pressupostos para sua
admissibilidade.
Inicialmente, constatando-se a presença de incapaz (um dos autores),
conforme se vê da petição inicial e Termo de Compromisso de Curador de fl. 14, decreto a nulidade de ofício da sentença
de fls. 199/202, tendo em vista a
ausência de intervenção do Ministério Público, conforme determina os
arts. 82, I, e 84, do Código de Processo Civil, com o retorno dos autos à vara
de origem para prosseguir com a intimação do representante do Parquet
para intervir no feito, nos termos legais.
Confira-se julgado desta e. Corte:
“PROCESSUAL
CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A falta de intimação do Ministério Público para
intervir no feito em que há interesse de incapaz é causa de nulidade do
processo, desde o momento em que este deveria ter sido intimado, conforme dispõem os artigos 82,
inciso I e 84 do CPC.
A ratio
essendi dessa modalidade de
intervenção é a prevalência do princípio do contraditório, garantido em sede
constitucional, na medida em que sua inobservância exige que as partes estejam
em uma situação de equilíbrio, impossível quando uma delas não é sui iuris, isto é, quando não pode
praticar por si os atos do processo, necessitando ser representada por seu
curador.”
(APC 2000.04.1.001.363-2, 1ª Turma Cível, Rel. Desª
ANA MARIA DUARTE AMARANTE, Publ. DJU 18/09/2002, Pág. 23. Unânime)
Processo REsp 896310 / RS, 4ª Turma Cívil, Relator Min. ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, publicado no DJe em 26/02/2009:
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE ALIMENTOS. ACORDO EXTRAJUDICIAL.
DESISTÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. INTERVENÇÃO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE.
I. Noticiado acordo extrajudicial entre a representante dos
alimentados e o alimentante, é obrigatória a intervenção do Ministério Público
para assegurar que os interesses dos menores se achem preservados. In casu,
sequer a aludida transação foi carreada aos autos (Segunda Seção, EREsp n.
292.974/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 15.09.2003).
II. Recurso especial conhecido e provido, para determinar a
anulação da sentença e determinar a intervenção do parquet.
[...]
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO
ALDIR PASSARINHO JUNIOR
(Relator): Como visto, o Ministério Público
interpõe recurso especial pela letra "a" do autorizador
constitucional, onde pugna pela nulidade dos atos judiciais que julgaram
extinto o processo de alimentos, haja vista a desistência da ação pela
representante dos alimentados, em razão de acordo extrajudicial noticiado, sem
a necessária intervenção no feito para assegurar o interesse público.
Tenho que assiste razão ao parquet quando defende que na atuação como fiscal da lei para assegurar o interesse de
incapazes - art. 82, I, e 84, da lei instrumental civil, deveria ser intimado
da realização de acordo extrajudicial noticiado pela representante dos menores
autores. Na hipótese, como delineado pelo acórdão estadual, sequer a transação
foi acostada nos autos, para verificar-se em que termos entabulada, de modo a
permitir aquilatar a dimensão do direito indisponível preservado, a fim de
evitar-se prejuízo de ordem alimentar.
Processo 2005/0204552-0, TERCEIRA TURMA, Relator Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS, publicado no DJe em 05/03/2008:
RECURSO ESPECIAL. PARTE MASSA FALIDA. INTERVENÇÃO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE.
I - Nas ações, iniciadas durante a vigência do Decreto-Lei
7.661/45, em que são partes Massa Falida ou Sociedade Concordatária é
obrigatória a intervenção do Ministério Público (Art. 210 do Decreto-Lei 7.661/45)
II - Não se pronuncia a nulidade se o MP intervêm em segundo
grau de jurisdição, sem apontar concretamente a existência de prejuízo.
Precedentes do STJ.
O mesmo
raciocínio aqui se aplica.
Se existe uma
lei, in casu, a Lei Complementar n.
202/2000, que impõe a manifestação do Ministério Público antes do julgamento
pelo Tribunal, tal omissão implica, necessariamente,
em nulidade absoluta do julgado.
2. Análise do mérito
Considerando
as razões recursais ora apresentadas e por razões de economia processual, passo
agora à análise de mérito quando aos apontamentos irregulares contidos na
prestação de contas em apenso.
2.1 Do débito de R$ 896,10, referente ao ressarcimento de despesas de
veículos particulares, sem amparo legal – afronta aos princípios da legalidade
e da eficiência, previstos nos art. 37, caput, da Constituição Federal.
A instrução
constatou (fls. 144-146) que durante o exercício de 2005 foram apontados como
irregulares os valores reembolsados ao Diretor-Presidente da Companhia sob o
título “ressarcimento corrida de carro”.
O
ressarcimento teria se dado em razão da utilização de veículo particular, em um
total de R$ 2.276,43, reduzido para o valor de R$ 896,10 em virtude da Ata da
Reunião do Conselho de Administração do dia 30.4.2005, que autorizou o
reembolso das despesas realizadas a partir de 1º. 5.2005, subsistindo o
restante.
Desta forma, como o reembolso no valor de R$ 896,10 ocorreu antes de
1º.5.2005, mais especificamente em fevereiro e abril de 2005, teria sido pago
irregularmente.
A situação afrontaria o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal que estabelece o princípio da
legalidade, também aplicável às sociedades de economia mista.
Além disso, violaria o art. 153 da Lei n. 6.404/76, que dispõe sobre o
dever de probidade e diligência do administrador da sociedade de economia
mista.
Como justificativa, o responsável alega que o ressarcimento de R$ 896,10
foi feito com base em outro documento, que não a Ata da Reunião do Conselho de
Administração do dia 30.4.2005. Sustenta que o reembolso teve como fundamento a
Ata da Reunião da Diretoria e do Conselho de Administração do dia 24.11.2000
(fl. 18), que assim dispõe:
Deslocamentos: diretores e funcionários da empresa que
viajam com veículos próprios fazem jus à remuneração de 0,25 (vinte e cinco
centésimos) do valor do litro do combustível que o veiculo utilizar, por km
rodado. Ratificam-se pagamentos referentes ao uso de veículos próprios a
serviço da empresa de parte da administração e dos funcionários, respeitando
estes valores, entre janeiro de 1998 até a data.
Percebe-se, então, que houve uma autorização específica em ata, firmada
pela Diretoria e Conselho de Administração, o que afasta a restrição descrita.
Sendo assim, opino pelo cancelamento do débito.
2.2 Do débito de R$ 5.867,71, referente ao pagamento de direitos trabalhistas
a empregados admitidos sem concurso público – afronta ao princípio da
legalidade constante no art. 37, caput e
inciso II, da Constituição Federal, bem como ao art. 154 da Lei n. 6.404/76.
Como justificativa (fl. 19), o responsável invoca o disposto no art. 173,
§ 1º da Constituição Federal, afirmando que os empregados de sociedades de
economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos créditos e obrigações trabalhistas.
Sustenta a não aplicação do art. 37, II, da Constituição Federal às
sociedades de economia mista. Quanto às contratações sem concurso público,
atribui a responsabilidade à outra gestão.
Por fim, junta aos autos cópia de Termo de Ajustamento de Conduta firmado
com o Ministério Público do Trabalho da 12ª Região, que facultou à
Administração o pagamento da integralidade das verbas rescisórias quando se
tratarem de pequenos valores.
A instrução relatou (fls. 47-67) que a Companhia realizou no exercício de
2005 o desligamento sem justa causa de dois empregados, admitidos sem concurso
público, efetuando o pagamento de verbas rescisórias no total de R$ 5.867,71.
Contudo, os empregados desligados da Companhia teriam direito a tão-somente os
dias efetivamente trabalhados.
Nota-se aqui, a princípio, a afronta ao princípio da legalidade, prevista
no art. 37, caput, da Constituição
Federal e também o inciso II do mesmo dispositivo, que prevê a realização de
concurso público também para os cargos da administração indireta.
Pode-se cogitar ainda violações ao art. 153 da Lei n. 6.404/76, que
dispõe sobre o dever de probidade e diligência do administrador de sociedade de
economia mista, bem como ao disposto no art.154, § 2º, “a”, da mesma lei, que
veda a prática de ato de liberalidade pelo administrador a expensas da
companhia.
Considerando
a obrigatoriedade da contratação de pessoal mediante a prévia aprovação em
concurso público, firmou-se o entendimento na jurisprudência trabalhista de que
a despedida sem justa causa não confere ao empregado o direito de verba
rescisória, apenas ao pagamento da contraprestação pactuada e dos respectivos
depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Nesse sentido, cabe
observar o Verbete n. 363 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, que
consolidou as decisões emanadas sobre o tema:
TST. Súmula 363. Contratação
de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos A contratação de
servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito
ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS.
Ressalto que
não se trata aqui da irregularidade das contratações sem concurso, o que, de
fato, importaria na responsabilidade dos gestores anteriores. A restrição em
tela, contemplada nos autos em apenso, versa sobre a ilegalidade do pagamento
de verbas rescisórias indevidas.
Ocorre que,
no presente caso, foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta entre a Companhia
e o Ministério Público do Trabalho da 12ª Região (fls. 44-46), que facultou o
pagamento da integralidade das verbas rescisórias em casos de despesa de
pequena monta, nos seguintes termos:
[...] esclarece-se que empregados admitidos antes de
1988 sem concurso não necessitam ser desligados, inexistindo necessidade de
processo administrativo ante a nulidade pleno
iure dos contratos firmados com ofensa ao art. 37, II, da Constituição, na
forma do § 2º do referido dispositivo constitucional; e, que quanto às verbas
trabalhistas devidas pelo desligamento dos não concursados, a Súmula 363 do TST
disciplina o cabimento apenas de salário e FGTS, porém, ante os gastos judiciais (custas, despesas com Advogado,
etc.), que poderão advir de eventual demanda, a Administração pode sopesar os
valores devidos na paga normal das verbas rescisórias, entendendo pelo
pagamento destas, se não constituírem despesa muito elevada aos cofres da
empresa.
Assim,
considerando as disposições do referido termo de ajustamento de conduta, ao
qual estava a administração vinculada, opino pelo cancelamento do débito.
2.3 Da multa de R$ 400,00, aplicada em face da ausência de contabilização dos
depósitos recursais em conta do Ativo – afronta aos arts. 176 e 177 da Lei n.
6.404/76.
Alega o responsável à fl. 23 que a irregularidade não causou nenhum
prejuízo à Companhia, principalmente porque quando apontada a restrição, a
contabilização fora alterada para o exercício seguinte, seguindo-se a
orientação desta Corte de Contas.
Conforme o Relatório de Auditoria DCE n. 137/2006, os valores depositados
na Caixa Econômica Federal com a finalidade de garantir os recursos judiciais
interpostos pela Companhia foram contabilizados de forma inadequada.
Os depósitos recursais jamais poderiam ter sido contabilizados em contas
de resultados, mas somente em contas do ativo, já que representam direitos da
empresa.
Sobre o tema, dispõem os arts. 176 e 177 da Lei n. 6.404/76, transcritos
pela instrução.
Em que pese a configuração da
irregularidade em comento, a Consultoria-Geral manifestou-se no sentido de que,
em virtude da natureza personalíssima da multa, esta deve ser aplicada à pessoa
física que deu causa à infração, ou seja, o Contador da entidade, conforme
interpretação do art. 112 do Regimento Interno do Tribunal de Contas:
Art.
De fato, a princípio não se verifica um liame de responsabilidade direta
entre os equívocos praticados nos registros contábeis e as atribuições da
Presidência da companhia, razão pela qual há que se conhecer a ilegitimidade
passiva do responsável, cancelando-se a sanção a ele aplicada.
2.4 Da multa de R$ 400,00, aplicada em face da ausência de documentos
comprobatórios de investimentos em outras empresas, ferindo o art. 88, da Resolução
n. TC-16/94.
O responsável afirma (fl. 24) que os documentos em questão não se
encontram na posse da companhia desde a sua participação. Ressalta que não se
trata de um ato isolado praticado apenas por ele, atual Diretor Presidente, e
que não pode responder pelos atos de seus antecessores.
No que concerne aos investimentos no BESC, junta documentos (fl. 47).
Quanto aos investimentos realizados junto à CELESC e à CODESC, não apresentou
os documentos pertinentes.
O Relatório de Auditoria DCE n. 137/2006 evidencia que a Companhia
Hidromineral de Piratuba possui investimentos em ações de outras empresas, sem,
contudo, ter documentos comprobatórios, infringindo o art. 88 da Resolução
TC-16/94.
Embora o recorrente tenha juntado aos autos (fls. 47-79) extrato
referente a investimentos realizados junto ao BESC e cópia de ofício remetido
com a finalidade de obter comprovante dos investimentos realizados junto à
Brasil Telecom S/A, a Companhia não possui documentos que comprovem os
investimentos na CODESC.
Entretanto, apesar da falha, entendo também que não se reveste de
gravidade suficiente para aplicação de sanção ao gestor e considero pertinente
a determinação para que a Companhia proceda à obtenção de documentos que
comprovem a posse de investimentos perante a CODESC.
2.5 Da multa de R$ 400,00, aplicada em face da ausência de tombamento dos
bens patrimoniais e de identificação dos agentes responsáveis pela sua guarda e
administração, contrariando o disposto no art. 87 da Resolução . TC-16/94.
O responsável sustenta (fls. 24-25) que os bens da Companhia estão
devidamente inventariados e identificados com a correspondente etiqueta de
identificação. Afirma que tal fato pode ser comprovado a qualquer tempo, por
quem quer que seja. Aduz, ao final, que não houve a prática de ato com grave
infração à norma legal.
Da análise do Relatório de Auditoria DCE n. 137/2006, percebe-se que,
embora os bens tivessem sido inventariados, não houve a colocação de plaquetas
de identificação, e tampouco a indicação dos responsáveis pela sua guarda e
administração, demonstrando a falta de um efetivo controle sobre os bens da
Companhia.
Ressalto que há precedente dessa Corte de Contas aplicando sanção ao
gestor em face da mesma impropriedade. Veja-se:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos
6.1. Conhecer do Relatório da
Auditoria realizada na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de
Laguna, com abrangência sobre registros contábeis e execução orçamentária
relativos aos exercícios de 2005 e eventualidades de 2006, para considerar
irregulares.
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo
discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000
c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas,
fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, para comprovarem ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. JATIR JOÃO DE AMORIM -
Secretário de Estado de Desenvolvimento Regional de Laguna de 20/04/2005 a
1º/04/2006, CPF n. 342.736.389-91, as seguintes multas:
[...]
6.2.1.3. R$ 500,00 (quinhentos
reais), pela não-afixação de
plaquetas com o número do tombamento patrimonial em bens localizados no Centro
de Custos e da falta de controle dos bens que saem da Secretaria, por
meio da formalização de termo, assim
como pela ausência de termo de responsabilidade em nome de cada servidor que
diretamente utiliza o bem patrimonial, em afronta aos arts.
[...]
Assim, considerando as
informações presentes no relatório de auditoria, a ausência de elementos
que pudessem afastar as irregularidades apontadas e, ainda, precedente dessa
Corte aplicando sanção pecuniária em face da mesma restrição, opino, ao final,
pela irregularidade também desse ato com aplicação da respectiva multa, fundamentada
no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000.
2.6 Da determinação de instauração de tomada de contas especial, nos termos
do art. 10, § 1º, da Lei Complementar n. 202/2000, em face do prejuízo ao
erário decorrente da prescrição de créditos tributários perante a Receita
Federal.
O responsável
sustenta que não há elementos suficientes para a identificação dos responsáveis
pela prescrição dos créditos tributários perante a Receita Federal, razão pela
qual resolveu restituir imediatamente o valor questionado.
Conforme o
Relatório de Auditoria DCE n. 137/2006, o crédito tributário referente à
antecipação de PASEP (Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público)
foi contabilizado na conta “perdas tributárias”. Assim, tendo em vista a ocorrência
da prescrição do crédito, a Companhia assumiu definitivamente a perda.
Desta forma,
para não haver prejuízo para a entidade, somente por meio de tomada de contas
especial seria possível a apuração do agente público responsável pela
prescrição do crédito tributário.
Como visto, o
responsável restituiu a quantia questionada, qual seja, R$ 642,79. O montante,
entretanto, refere-se ao valor histórico do crédito, ou seja, sem acréscimo de
juros moratórios e correção monetária, necessários para afastar a determinação
desta Corte.
Assim,
entendo que deva ser mantida a determinação, ressalvada ao recorrente a
possibilidade de recolher a diferença relativa ao valor atualizado do crédito
tributário, hipótese na qual a tomada de contas especial seria dispensável.
Ante o
exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n.
202/2000, manifesta-se:
1.
preliminarmente, pela ANULAÇÃO DA
DECISÃO proferida no Acórdão n. 0383/2008 em face da inexistência de
manifestação de mérito deste Ministério Público, o que contraria o disposto no
art. 108, inciso II, da Lei Complementar n. 202/2000;
2. pelo
CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do presente Recurso de Reconsideração, nos
termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, interposto em face
dos Acórdão n. 383/2008 (fls. 140-142), proferido nos autos da Prestação de
Contas de Administrador n. 06/00271935;
3. pela
IRREGULARIDADE das contas
pertinentes ao Processo PCA 06/00271935, na forma do art. 18, inciso III, letra
“b” da Lei Complementar n. 202/2000, e pela APLICAÇÃO DE MULTA ao responsável, na forma do art. 70, inciso II, da mesma Lei, em face
da seguinte irregularidade:
3.1. Ausência de tombamento dos bens patrimoniais, bem
como de identificação dos agentes responsáveis pela guarda e administração dos
mesmos, contrariando o disposto no art. 87 da Resolução n. TC-16/94.
4. pela DETERMINAÇÃO sugerida no item 4.2.5 da
conclusão do parecer COG-163/2010;
5. pela DETERMINAÇÃO à Companhia Hidromineral
de Piratuba para adoção de providências visando à instauração de tomada de
contas especial, nos termos do art. 10, §1°, da Lei Complementar n. 202/2000,
com a estrita observância do disposto no art. 12 da Instrução Normativa n. TC-03/2007,
em virtude da existência de prejuízo causado ao erário quando da prescrição dos
créditos tributários perante a Receita Federal, para apuração dos fatos,
identificação dos responsáveis e quantificação do dano, sob pena de
responsabilidade solidária, ressalvando-se
a possibilidade de recolhimento da diferença relativa ao valor atualizado do
crédito tributário, hipótese na qual restaria desnecessária a instauração de
tomada de contas especial;
6. pela FIXAÇÃO do prazo de 30 (trinta) dias, a
contar da data em que as providências administrativas se esgotarem (arts. 4º e
5º da Instrução Normativa TC-03/2007), para que a Companhia Hidromineral de
Piratuba comprove a este Tribunal a instauração da Tomada de Contas Especial;
7. pela DETERMINAÇÃO à Companhia Hidromineral
de Piratuba, com fulcro no art. 13 da citada Instrução Normativa, para remessa
a este Tribunal da Tomada de Contas Especial, tão logo concluída.
Florianópolis, 25 de janeiro de 2011.
Cibelly Farias
Procuradora do Ministério Público de Contas