PARECER nº:	MPTC/7127/2010
PROCESSO nº:	REC-09/00096306
ORIGEM:	Prefeitura Municipal de Itapema
INTERESSADO:	Clóvis José da Rocha
ASSUNTO:	Referente ao Processo -TCE-03/00539606

1. DO PROCESSO

Para exame e parecer desta Procuradoria, o Processo epigrafado que versa sobre Embargos de Declaração interposto pelo Sr. Clóvis José da Rocha, Prefeito Municipal de Itapema, nos exercício de 2001 a 2003, em face do Acórdão nº 1.770/2008, da Corte de Contas, proferido nos autos do processo TCE-03/00539606, que julgou irregular com imputação de débito e aplicação de multa ao ora Embargante.

2. DA INSTRUÇÃO

Os argumentos aduzidos receberam exame por parte da Consultoria Geral que se manifestou por intermédio do Parecer COG nº 334/09, fls. 17-40, e ao examinar os pressupostos de admissibilidade recursal opinou pelo conhecimento do Recurso de Embargos Declaratórios, e no mérito o provimento do recurso, sem alteração de texto da Decisão nº 1.770/2008 (fls. 7.350-7.357), acrescentando-se o referido parecer às razões de decidir.

3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, analisando as razões recursais e tudo mais que dos autos consta, passa a se manifestar.

Conforme se verifica dos autos, a Consultoria Geral opinou pelo provimento dos Embargos Declaratórios e no mérito o provimento do recurso, sem alteração de texto da Decisão nº 1.770/2008.

Entretanto, entendo de modo diverso, porque, sendo constatada a inexistência dos vícios alegados pela parte, no mérito os embargos devem ser improvidos.

Todavia não é o caso dos autos, eis que a decisão só ficará coerente se houver a alteração do dispositivo, a fim de que este se conforme com a fundamentação.

A priori, o agente público que deixa vazar tributos pelo ralo da decadência e prescrição, comete ilícito sujeito às sanções estampadas na Lei de Improbidade Administrativa e concomitantemente às sanções penais, se dolosa.

Entretanto, nem sempre o agente público age de forma dolosa (com a intenção de causar prejuízo ao Erário) ou ainda de forma negligente. Pode haver casos em que o agente público, quer por falta de documentação, quer por excesso de serviços ou deficiência de pessoal não consegue gerir, lançar ou cobrar os tributos dentro dos prazos estabelecidos.

Nunca é demais ressaltar que para a configuração de tal ilícito, necessário coexistir o dano econômico ao Erário, o ato comissivo ou omissivo do agente e a relação entre o ato e o prejuízo.

Portanto, muitas vezes a responsabilidade pode não ser do administrador, mas de um dos agentes públicos que tem o dever funcional de levar a cabo o efetivo recebimento das receitas públicas.

É patente, entretanto, que ao administrador é um dever em razão da função envidar todos os esforços a fim de arrecadar todos os tributos que legalmente foram instituídos e que sua negligência ou sua atitude dolosa podem – se comprovadas, ser motivo para que o mesmo seja punido nas esferas competente.

Pelo que exsurge dos autos, a Consultoria Geral às fls. 31, do presente feito salientou que o prazo para lançamento do tributo é de 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e que os tributos devidos se referem aos anos de 2002 e 2003, sendo provável que in casu, o direito de lançar já tenha decaído.

Cabe ressaltar que a luz do Código Tributário Nacional o prazo para constituição do crédito tributário pelo lançamento é de decadência e o prazo para a propositura da ação respectiva ação de cobrança, (isto é da execução fiscal), caso o crédito não seja satisfeito é de prescrição.

Segundo o entendimento tradicional, a decadência é o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo. A rigor, a decadência fulmina as pretensões constitutivas. A decadência tributária atinge o direito de lançar ou constituir o crédito.

Por constituir-se no objeto do caso sub examine, trataremos apenas do lançamento do crédito tributário e o instituto da decadência.

O crédito Tributário constitui-se e torna-se exigível através do lançamento, conforme preceitua o artigo 142 do Código Tributário Nacional, verbis:

Lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Reportando às características do lançamento a que se refere o artigo 142 do CTN, a própria autoridade verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determina a matéria tributável, calcula o montante devido, identifica o sujeito passivo e propõe a aplicação da penalidade cabível se for o caso.

Com efeito, o lançamento é formalizado através de um auto de lançamento a ser dado conhecimento do contribuinte para que efetue o pagamento.

A partir desta definição, para fins de um entendimento conceitual e, consequentemente, o reconhecimento dos efeitos do lançamento, faz-se necessário uma abordagem sobre as modalidades de lançamentos tributário.

O Código Tributário Nacional, ao longo dos arts. 147 a 150 prevê três modalidades de lançamento tributário, quais sejam:

1. Lançamento de ofício (art. 149);

2. Lançamento por declaração (art. 147); e,

3. Lançamento por homologação (art. 150).

Do mesmo modo, por constituir-se no objeto do caso sub examine, trataremos apenas do lançamento por homologação, o que ocorre no plano fático, no caso o Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza – IR e ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Como cediço essa modalidade está prevista no art. 150 da Lei 5.172/66 (CTN), in verbis:

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente homologa.

Destarte, nessas ocorrências dá-se por parte do contribuinte a antecipação do pagamento do tributo sem que o fisco promova qualquer exame prévio. Acerca da natureza jurídica do lançamento por homologação do IR já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TERMO INICIAL - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. A retenção do tributo na fonte pagadora é inconfundível com a extinção do crédito tributário. O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (Art. 142 do CTN). Em se tratando de Imposto de Renda, o lançamento deve ocorrer após as informações do sujeito passivo, na declaração de ajuste (Lei nº 8.383/91, artigo 15) ou pela informação da fonte que promoveu a retenção; Qualquer das hipóteses leva ao exame dos artigos 147 e 150, § 4º. Não havendo homologação expressa, ela ocorreria tacitamente, decorridos 05 (cinco) anos do fato gerador e só aí há a extinção do crédito.

Recurso parcialmente provido" (Recurso Especial 250306/DF - Primeira Turma - Rel. Min. Garcia Vieira - Julgado em 06/06/2000 - DJU de 01/08/2000).

Nas hipóteses de tributos sujeitos a lançamentos por homologação, como o imposto de renda e ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, nos termos do §4º do art. 150, do Código Tributário Nacional, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, in verbis:

§ 4º - Se a lei não fixar prazo para homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo.

O fato gerador dos tributos acima referidos se deu em 2002, in casu, decaiu para o fisco o direito de constituir, de ofício, o crédito tributário em 1º/01/2007. De igual modo, o fato gerador dos tributos acima referidos se deu em 2003, decaiu para o fisco o direito de constituir, de ofício, o crédito tributário em 1º/01/2008.

Não realizado o lançamento até essa data, tem-se por extinto o crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do CTN.

Como se vê, no caso presente tratou-se de julgamento acerca de responsabilização do administrador na gestão da coisa pública, que segue a teoria da responsabilidade subjetiva.

De fato, a obrigação de indenizar decorre do efetivo dano experimentado pelo erário, quando decorrente do dolo ou culpa, resultado e nexo de causalidade.

In casu, não se vislumbra a concorrência de todos esses pressupostos.

Apesar da constatação de que o Embargante não fez prova de que diligenciou na cobrança dos impostos devidos ao Município de Itapema por si só não indica que o dano foi causado por este, eis que faltou o nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o resultado, elemento necessário para se configurar a responsabilidade civil do agente causador do dano.

Explico por que.

Conforme demonstrado acima, os tributos devidos se referem aos anos de 2002 e 2003.

Pelo que deflui dos autos, existia para o fisco o direito de constituir os referidos créditos tributários até 1º/01/2007 e 1º/01/2008, desse modo, não se pode atribuir a omissão do lançamento dos referidos tributos ao Embargante, eis que na época em que os tributos deveriam ser lançados e arrecadados, Este não detinha mais a competência para providencia de tal medida, haja vista que o mesmo exerceu o mandato de Prefeito Municipal de Itapema no exercício de 2001 a 2003.

Quanto ao débito imputado ao Embargante no item 6.1.2, do Acórdão nº 1770/2008, em face da irregularidade descrita no subitem 6.1.2.1, referente a despesas com pagamento irregular de verbas sucumbenciais a Procuradores Municipais, decorrentes de cobranças judiciais e extrajudiciais da municipalidade, por ausência de previsão legal, entendo de modo diverso, pois, in casu, não se vislumbra a concorrência de todos os pressupostos necessários para configurar a responsabilidade civil.

Conforme salientado anteriormente, no caso presente tratou-se de julgamento acerca de responsabilização do administrador na gestão da coisa pública, que segue a teoria da responsabilidade subjetiva.

Apesar do Embargante à época do pagamento dito como impróprias, ser o Ordenador da despesa, todavia o mesmo não pode ser responsabilizado pelos supostos danos ao erário, eis que Este não agiu com dolo ou culpa, elemento necessário para se configurar a responsabilidade civil do agente causador do dano.

Conforme se verifica dos autos principais, e às fls. 10, dos presentes autos, o Sr. Clóvis José da Rocha, ora Embargante, justificou que os Procuradores municipais receberam os honorários sucumbenciais conforme previsto no Estatuto da OAB e na Lei Municipal nº 1876/01, além da doutrina e jurisprudência do STJ, favoráveis ao direito das verbas honorárias aos Procuradores municipais, oriundas das causas em que o Município for parte.

Desse modo, não ficou demonstrada a existência de dolo ou má-fé por parte do Embargante, que se limitou ao exercício de seu direito.

Sendo assim, sem a causa do dano, não há razão para impor o dever de indenizar ao Embargante e deste modo caracterizado está a omissão.

Verifica-se que, no julgamento do Acórdão nº1770/2008, realmente não foi apreciado os pressupostos da obrigação de indenizar decorre do efetivo dano experimentado pelo erário, o agir doloso ou culposo do Embargante, resultado e nexo de causalidade em relação a inércia de terceiro no desempenho da atribuição de lançamento, bem como, houve omissão do decisum ao não indicar a relação direta do Embargante com tal fato.

Embora os embargos declaratórios não se destinem normalmente a modificar o julgado, constituem um recurso que visa a corrigir obscuridade, omissão ou contradição anterior. A correção há de ser feita para tornar claro o que estava obscuro, para preencher uma lacuna do julgado, ou para tornar coerente o que ficou contraditório.

O Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 59.040, já decidiu “Temos admitido que os embargos declaratórios, embora, em princípio, não tenham efeito modificativo, podem, contudo, em caso de erro material ou em circunstâncias excepcionais, ser acolhidos para alterar o resultado anteriormente proclamado".

Verifica-se, portanto, ser inegável que os embargos de declaração, em alguns casos, terão, necessariamente, a força e o efeito de modificar o julgamento, sob pena de ser impossível declará-lo.

Dentro do raciocínio exposto acima, entendo plenamente aplicável ao caso presente a manifestação do eminente Conselheiro Júlio Garcia nos autos do processo nº REC0800408454, acatada pelo e. Plenário na sessão de 22/09/2010, cujo Acórdão nº 4.372, reconheceu a omissão adentrando inclusive no mérito da causa principal em razão da particularidade da quaestio.

Sendo assim, há que se reconhecer a omissão do julgado, merecendo ser o mesmo conhecido e provido e ser objeto de novo esclarecimento por parte da Corte de Contas.

Por todo exposto, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se, pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração nos termos do art. 78, da referida lei, contra o Acórdão 1770/2008, de 08/12/2008, prolatado nos autos da TCE 03/00539606, para emprestar efeitos infringentes ao presente embargos de declaração para reconsiderar a decisão proferida alterando assim, parte dispositiva do referido Acórdão, para tornar insubsistentes os débitos imputados ao Embargante nos itens 6.1.1.1, 6.1.1.2 e 6.1.2.1, do mesmo Acórdão.

Florianópolis, em 17 de novembro de 2010.

MÁRCIO DE SOUSA ROSA

Procurador Geral Adjunto