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PARECER
nº: |
MPTC/12/2011 |
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PROCESSO
nº: |
LCC-09/00500700 |
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ORIGEM: |
Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional - Jaraguá
do Sul |
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INTERESSADO: |
Lio Tironi |
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ASSUNTO: |
Prestação de serviço de telefonia fixa para a Gerência de
Saúde da SDR de Jaraguá do Sul. |
Trata-se de auditoria decorrente da prestação de serviço de telefonia
fixa para a Gerência de Saúde da SDR de Jaraguá do Sul – Dispensa de Licitação
SDR n° 016/2008, encaminhada a esse Tribunal de Contas em cumprimento ao Ofício
DLC n° 6383/2008 – Requisição n° 188/2008 (fl.2).
A Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações apresentou relatório técnico (fls. 23-35), opinando pela
realização de audiência da responsável, Sra. Niúra Sandra Demarchi dos Santos,
ex-Secretária de Estado da Regional de Jaraguá do Sul, para apresentação de
justificativas a respeito das irregularidades apontadas nos itens 4.1.1, 4.1.2,
4.1.3, 4.1.4 e 4.1.5 da conclusão do relatório de instrução.
O Relator
determinou a realização de audiência da responsável (fl. 36), a qual apresentou
os documentos de fls. 39-51.
A Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações emitiu novo parecer técnico (fls. 52-63)
propondo o julgamento irregular do processo de Dispensa de Licitação n.
16/2008, além de aplicação de multa à Sra. Niúra Sandra Demarchi dos Santos em
virtude da ilegalidade apontada no item 2.4 do relatório de reinstrução.
A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da entidade em questão está inserida
entre as atribuições desta Corte de Contas, consoante os dispositivos
constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71, inciso II da
Constituição Federal, arts. 58 e 59, inciso II, da Constituição Estadual, art.
1º, incisos III e XI, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, art. 17 da
Resolução TCE/SC n. 16/1994 e art. 8° c/c art. 6° da Resolução TCE/SC n.
6/2001).
Passo agora à análise das
irregularidades apontadas pela instrução.
2.1. Não enquadramento
da hipótese de dispensa de licitação, nos moldes do inciso IV, do artigo 24, ou
inciso I, do art. 25, ambos da Lei n° 8.666/93, configurando burla ao processo
licitatório consoante determina o artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal.
Em seu Relatório DLC 312/2009 (fls.
23-35), a Unidade Técnica relatou a impossibilidade de se enquadrar a situação
aqui referida como dispensa ou inexigibilidade de licitação, fazendo menção à
doutrina pátria e a prejulgados dessa Corte de Contas acerca do assunto, nos
seguintes termos (fls. 24-28):
Feitas essa
considerações e analisando os autos, pode-se dizer que, no caso concreto, a
dispensa de licitação para a contração de serviços de telefonia fixa não era
cabível.
Desse modo, de acordo
com a Lei 8.666/93, a dispensa de licitação com fundamento no artigo 24, inciso
IV, deve ter a situação de emergência efetivamente evidenciada, e também,
plenamente configurado o risco concreto que justifique a não-realização do
procedimento licitatório.
Nesse sentido, é o
entendimento deste Trbunal de Contas:
“Prejulgado 1311
O Poder Público não
poderá dispensar o procedimento licitatório, com fundamento no art. 24, IV, da
Lei Federal n. 8.666/93, sem que esteja plenamente configurada a situação
emergencial ou calamitosa, o risco seja concreto e efetivo e a contratação
afaste o risco iminente detectado.
Processo:
COM-03/00098472; Parecer: COG-035/03; Decisão: 441/2003; Origem: Secretaria de
Estado da Justiça e Cidadania; Relator: Conselheiro Luiz Roberto Berst; Data da
Sessão: 10.03.2003; Data do Diário Oficial: 5.6.2003”.
Da mesma forma, é a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, verbis:
“EMENTA – CONSULTA
FORMULADA PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES SOBRE A CARACTERIZAÇÃO GENÉRICA DOS
CASOS DE EMERGÊNCIA OU DE CALAMIDADE PÚBLICA, PARA QUE SE PROCEDA À DISPENSA DE
LICITAÇÃO. CONHECIMENTO.
[...]
Além das formalidades
previstas no art. 26 e §único, são
requisitos necessários à caracterização dos casos de emergência ou de
calamidade pública que:
- a situação
adversa, dada como de mergência ou de calamidade pública, não se tenha
originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia
administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não
possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que
tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;
- exista urgência concreta e efetiva do
atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso,
visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;
- o risco, além de concreto e efetivamente
provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;
- a imediata
efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras,
seviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente
apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente para afastar o risco
iminente detectado.
(TCU, Decisão
347/1994 Plenário).”
Destarte, o art. 24,
inciso IV, exige que a situação de emergência esteja concretamente
caracterizada no processo de dispensa de licitação. E nesse contexto,
verifica-se que no caso ora analisado, a Unidade não demonstrou a situação
emergencial eu justificasse a aplicação do art. 24, inciso IV, da Lei de
Licitações.
Como dito acima, a
Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional – Jaraguá do Sul apenas
justificou a contratação direta alegando que a situação emergencial funda-se “na necessidade da prestação de serviços
impostergáveis e que não afetem o interesse público”.
Desta forma, como se
vê, não houve por parte da Unidade nenhuma
demonstração de uma situação real e concreta que fundamentasse a dispensa de
licitação para a contratação de serviços de telefonia fixa. Sendo
assim, entende-se que a contratação realizada pela SDR – Jaraguá do Sul não se
enquadra no inciso IV, do art. 24, da Lei 8.666/93.
Outro aspecto que
cumpre assinalar, diz respeito a uma segunda
justificativa para a Dispensa de Licitação SDR n° 016/2008. Dessarte, à
fl. 4, existe uma informação que fiz que a contratação direta da Brasil Telecom
está fundamentada no art. 25, inciso I da Lei 8.666/93.
Com efeito, está descrito
à fl. 4 dos autos: “A dispensa no
processo licitatório se faz necessária tendo em vista que a empresa contratada
é fornecedora exclusiva deste serviço em todo território nacional”.
Neste passo,
verifica-se que nos autos a Dispensa de Licitação SDR n° 016/2008 possui duas
justificativas para a contratação direta. Uma utilizando o art. 24, inciso IV
(fls. 6-7), e a outra o art. 25, inciso I (fl. 4), ambos da Lei 8.666/93.
Sobre a segunda
justificativa, fulcrada no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93, calha salientar
que a empresa contratada (Brasil Telecom) não
é fornecedora exclusiva do serviço de telefonia fixa. Da mesma forma, a
Unidade não demonstrou no processo de dispensa que a empresa contratada é
fornecedora exclusiva do serviço de telefonia fixa.
Mesmo a Unidade não
demonstrando a exclusividade do fornecedor, consultando o website da ANATEL, nota-se que a na região de Jaraguá do Sul/SC,
existem inúmeras prestadoras de serviços de telefonia fixa, dentre elas pode-se
citar: EMBRATEL, INTELIG, TELEFÔNICA, TELEMAR, GVT TELECOM, BRASIL TELECOM
FILIAL/SC.
Desse modo, de acordo
com a Lei 8.666/93, a inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25,
inciso I, deve ser instruída com o fornecimento de atestados de exclusividade
do fornecedor. Esta é a jurisprudência do TCU, verbis:
“EMENTA – A TOMADA DE
COTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. FUNDO NACIONAL DE SAÚDE – FNS. DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA.
DECLARAÇÃO DE INIDIONEIDADE DA EMPRESA PARA PARTICIPAR DA LICITAÇÃO. REMESSA DE
CÓPIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO.
[...]
Restrinja a aplicação
do que dispõe o inciso I do art. 25 da Lei n° 8.666/93 aos casos em que inequivocamente ficar caracterizada a
inviabilidade de competição pela existência de um único fornecedor do produto
pretendido, de modo a evitar nova contratação direta sem preenchimento dos
requisitos legais e com afronta aos princípios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa, insculpidos no art. 3° da referida Lei de
Licitações”.
(TCU, Acórdão
295/2005 Plenário) (g.n.)
Em suma, entende-se que
tanto a dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93), como a
inexigibilidade (art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93), estão em desacordo com o
ordenamento jurídico, pelos argumentos desenvolvidos acima.
Contudo, após a apresentação de
justificativas pelo responsável, em seu relatório de reinstrução (DLC 621/2010,
às fls. 52-63), apresenta a Unidade Técnica entendimento completamente diverso
ao exarado anteriormente, concluindo pela regularidade do procedimento.
O responsável sustenta, em síntese,
que o seu enquadramento nas previsões dos dispositivos legais mencionados é
inequívoca, e que, havendo fundamentação para tal, o procedimento de
contratação direta adotado não se estaria burlando o processo licitatório
previsto constitucionalmente.
Ou
seja, da simples leitura do relatório inicial apresentado pela instrução,
extrai-se que as argumentações da irregularidade na contratação prendiam-se aos
seguintes fatos:
a)
não configuração da situação emergencial que
justificasse a contratação direta;
b)
a Brasil Telecom não era fornecedora exclusiva
do serviço, portanto, não seria justificável, também, a inexigibilidade de
licitação.
Resta
verificar se, após a apresentação das alegações de defesa, houve alguma
informação que pudesse alterar tais conclusões.
Em
consulta ao site da ANATEL[1],
verificou esta representante ministerial que, de fato, a Brasil Telecom S.A. é
a única prestadora de serviço de telefonia fixa autorizada no município de
Jaraguá do Sul e região, conforma demonstra o documento anexo a este parecer,
cujo período de referência (maio/2008) refere-se à época do lançamento da
dispensa de licitação (fl. 4) e que corresponde às informações descritas à fl.
50.
Assim,
havia justificativa plausível para a contratação direta por inexigibilidade de
licitação, à luz do disposto no art. 25 da Lei n. 8.666/93.
Em
consequência, os apontamentos referentes à falta de configuração da situação
emergencial ou calamitosa e da ausência de justificativa para a escolha do
prestador de serviços também tornaram-se inócuos.
2.2. Ausência nos
autos de comprovação de regularidade fiscal da empresa contratada, em
contrariedade ao contido no artigo 29 da Lei n° 8.666/93, e no artigo 195, §
3°, da Constituição Federal.
A respeito desta
restrição, observou-se a ausência de comprovação de regularidade fiscal da
contratada junto aos órgãos competentes – Seguridade Social e Fazenda Pública.
Em que pese a
clareza da legislação nesse ponto (art. 195, § 3° da CF/88 e art. 29, da Lei
8.666/93), não apresentou o responsável documentos capazes de comprovar tal
regularidade, motivo que sustenta esta restrição.
2.3. Ausência nos autos da publicação na imprensa
oficial, no prazo de 5 dias, como condição para a eficácia dos atos, em
desacordo com o disposto no art. 26, caput,
da Lei n° 8.666/93.
A restrição
originalmente apontada foi sanada pela apresentação do documento à fl. 44, que
atende o disposto no referido dispositivo legal.
Ante o exposto, o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência
conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no 202/2000,
manifesta-se:
1.
2.
Florianópolis, 13 de janeiro de 2011.
Cibelly Farias
Procuradora do Ministério Público de Contas