|
Parecer no: |
|
MPTC/7.289/2011 |
|
|
|
|
|
Processo nº: |
|
REC 09/00545470 |
|
|
|
|
|
Origem: |
|
Companhia Hidromineral de Piratuba |
|
|
|
|
|
Assunto: |
|
Recurso de Reexame (art. 80, da LCE/SC nº. 202/2000). |
Trata-se de
O Gestor insurgiu-se
“[...]
“Em que pese o total respeito à
decisão tomada por essa distinta Corte de Contas, que tanto tem feito pelo
controle efetivo das contas públicas, contribuindo, assim, para a concretização
dos mandamentos constitucionais da moralidade, da eficiência, da isonomia e da
impessoalidade, a multa que foi aplicada ao recorrente é completamente ilegal e
inconstitucional, razão pela qual se busca a reforma da decisão, conforme as
razões que serão explanadas a seguir.
2 – MÉRITO
2.1 – A EXIGÊNCIA QUANTO À REMESSA
DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA, SEM NENHUMA SOLICITAÇÃO, É FUNDADA EXCLUSIVAMENTE EM
ATO NORMATIVO EMANADO DESSE EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA – O
CONTROLE PRÉVIO AUTOMÁTICO É COMPLETAMENTE ILEGAL E INCONSTITUCIONAL
Conforme ficou assentado na decisão
ora recorrida, foi aplicada multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais) ao
recorrente, devido à ausência de envio a essa distinta Corte de Contas dos
Editais de Concorrência nºs 01, 03 e 04/05. Considerou-se, assim, descumprida a
Instrução Normativa n. TC-01/2002, o que motivou a aplicação da referida
penalidade administrativa.
Do exame atento dos autos,
retiram-se três premissas fáticas fundamentais: 1 – a imputação de
responsabilidade é amparada exclusivamente em ato normativo expedido por essa
Egrégia Corte; 2 – a inexistência de solicitação expressa e individual por
parte da Corte para examinar previamente os referidos editais; e 3 – ausência
de irregularidade ou ilegalidade nos editais examinados.
Há no plano normativo federal o
disposto no § 2º do art. 113 da Lei n. 8.666/93, cuja redação é a seguinte: “Os
Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno
poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de
recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado,
obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de
medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem
determinadas”. Verifica-se, de plano, que o controle prévio, pelos Tribunais de
Contas, é cabível. Porém, é imprescindível que seja feita solicitação expressa
do edital à entidade interessada. A exigência automática, fundada
exclusivamente em Instrução Normativa expedida pela Corte de Contas, é
completamente ilegal e inconstitucional, pois representa manifesta invasão da
competência legislativa conferida à União Federal. Em outras palavras, o nosso
distinto e extremamente qualificado Tribunal de Contas de Santa Catarina
invadiu a competência da União Federal, legislando acerca da obrigatoriedade da
remessa automática de editais. Sobre essa temática, o Egrégio Supremo Tribunal
Federal já decidiu, em caso idêntico ao ora analisado, que tal imposição
emanada dos Tribunais de Contas é manifestamente ilegal e inconstitucional,
conforme precedente relatado pelo eminente Min. Menezes Direito, no julgamento
do Recurso Extraordinário n. 547.063/RJ, assim ementado:
Tribunal de Contas estadual.
Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art. 22, XXVII,
da Constituição Federal). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência
indevida fita por ato do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja
solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação.
1. O art. 22, XXVII, da Constituição
Federal dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais
de licitação e contratação.
2. A Lei federal n. 8.666/93
autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de Contas para
a remessa de cópia do edital de licitação já publicado.
3. A exigência feita por atos
normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma
solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição
Federal, já exercida pela Lei federal n. 8.666/93, que não contém essa
exigência.
4. Recurso extraordinário provido
para conceder a ordem de segurança.
No corpo do acórdão encontra-se
excelente fundamentação, onde fica demonstrada a total improcedência da
fundamentação apresentada para aplicação da multa ao recorrente:
A penalidade foi imposta pelo
descumprimento de formalidade que o Tribunal de Contas considerou essencial,
isto é, a remessa de cópias do edital de concorrência, embora não houvesse
solicitação, não se apontando nenhuma irregularidade seja na licitação seja no
contrato decorrente.
(...)
O comando legal é para que o
controle prévio seja realizado caso a caso, mediante expressa solicitação do
Tribunal, daí a conseqüência da responsabilidade do agente de descumprir essa
determinação. Há, portanto, uma dependência do pedido do Tribunal de Contas
para que seja encaminhado o edital e da concorrência de atos viciados no
procedimento de licitação.
Com isso, sendo da competência da
União legislar privativamente sobre as regras gerais do procedimento de
licitação e havendo Lei federal que estabelece que o controle prévio será
efetuado mediante solicitação expressa do Tribunal em cada caso, padece de
fundamento legal e constitucional resolução ou deliberação do Tribunal
determinando o controle prévio automático.
Por outro lado, mostrou o voto
vencido do Ministro Teori Zavascki, que não há conflito entre a Lei
Complementar estadual e a Lei federal, mas, há, sim, invasão da competência
privativa da União nos atos do Tribunal de Contas que inovam com a exigência da
obrigação da Administração de remeter previamente os editais, sem que haja
solicitação do Tribunal de Contas.
Por isso, a penalidade imposta está
baldia de fundamento porquanto apoiada em ato do Tribunal de Contas que impõe
exigência fora da competência prevista no art. 22, XXVII, da Constituição
Federal.
Durante o julgamento, a eminente
Min. Carmen Lúcia proferiu manifestação lapidar sobre o caso, assentando que
“Não havendo obrigatoriedade, não há como estabelecer, por resolução,
cominações no sentido de multar alguém por não ter cumprido o que ele não era
obrigado”. Portanto, é inconstitucional e ilegal a imposição da multa aplicada
ao recorrente, pois foi amparada juridicamente apenas em ato interno expedido
por essa distinta Corte de Contas. Por esta razão, é impositivo o seu
cancelamento, sob pena de restar afrontado o entendimento pacificado pela Corte
Constitucional, que, conforme visto, no exercício da sua elevada função
constitucional, assentou pela inconstitucionalidade e ilegalidade de exações
impostas pelos motivos declinados.
2.2 – A AUSÊNCIA DE QUALQUER
ILEGALIDADE DE DESPESA OU IRREGULARIDADE DE CONTAS
Conforme definido no tópico
anterior, inexiste lei amparando a decisão ora atacada. Por isso, o ato
decisório caracteriza ofensa ao inciso II do art. 5º da CF/88, pelo qual
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei.
Além disso, o Tribunal de Contas
somente poderá aplicar multa aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa
ou irregularidade de contas, conforme preconiza o disposto no art. 71, VII, da
CF/88. Ausente, portanto, os pressupostos materiais para a aplicação da multa,
esta deve ter reformada a decisão para cancelá-la.
3 – PEDIDO
Diante do exposto, requer seja
recebido e processado o presente recurso, para ser dado integral provimento, e,
consequentemente, cancelar a multa aplicada. Requer sejam intimados os
advogados do recorrente para a apresentação de sustentação oral no dia do
julgamento deste recurso, sob pena de nulidade da decisão, por ofensa ao
contraditório e a ampla defesa.”
A Consultoria
“1) Conhecer do Recurso de Reexame
proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o
Acórdão n. 1035/2009, na sessão ordinária do dia 27/07/09, no processo ALC
06/00316114, e, no mérito, negar-lhe provimento mantendo-se na íntegra os
termos da decisão recorrida;
2) Dar ciência deste acórdão, do
relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG ao
recorrente Sr. César Leobet e à Companhia Hidromineral de Piratuba”.
É o relatório.
A
Não merece
O
precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o qual o recorrente construiu sua
argumentação não foi adequadamente compreendido por ele.
O que foi
considerado ilícito pelo STF é a exigência de remessa de editais de licitação
antes de sua publicação. A Instrução Normativa nº TC-01/2002, contudo, exige a
remessa de editais de concorrência pública, somente após a sua publicação.
Não merece
amparo também a alegação de que a multa aplicada carece de previsão legal. O
art. 70, VII da LC 202/2000 oferece amplo respaldo à sanção aplicada pela
Corte.
O
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar no
202/2000, manifesta-se:
1)
2) no
3)
Florianópolis, 04 de abril de 2011.
Diogo Roberto
Ringenberg