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PARECER nº: |
MPTC/3732/2010 |
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PROCESSO nº: |
LCC-09/00672153 |
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ORIGEM : |
Prefeitura
Municipal de Florianópolis |
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ASSUNTO : |
Inexibilidade de Licitação nº 519/2009 -
Árvore de Natal |
Nos termos do art. 32 da Lei
Complementar nº 202/2000, configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens
ou outra irregularidade que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará desde
logo a conversão do processo em tomada de contas especial.
Conforme o art. 18, § 2º, da Lei Complementar nº 202/2000, na
hipótese de dano ao erário decorrente de ato de gestão
ilegítimo ou antieconômico injustificado, o Tribunal fixará a responsabilidade
solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que,
como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer
modo, haja concorrido para a ocorrência do dano apurado.
1 – DO RELATÓRIO
Trata-se da Inexigibilidade de
Licitação nº 519/2009 e do Contrato de Prestação de Serviços nº 1056/2009,
celebrado entre o Município de Florianópolis e a empresa Palco Sul Eventos Ltda, cujo objeto é a contratação de empresa para
a criação, execução, montagem e desmontagem de Árvore de Natal, no valor de R$
3.700.000,00.
Os auditores da Diretoria de Controle
de Licitações e Contratações, por meio do Relatório nº 300/2009, de fls. 65/82,
sugeriram a audiência do Sr.
Mário Roberto Cavallazi, Secretário de Turismo de Florianópolis na época, para apresentação de justificativas com relação às
irregularidades relacionadas nos itens 3.1.1
a 3.1.5 de sua conclusão.
A Exma. Auditora Relatora, por
meio do despacho de fls. 92/100, determinou as seguintes medidas: - cautelarmente,
não fossem pagas as parcelas pendentes do contrato; - a audiência do Sr. Mário
Roberto Cavallazi, Secretário de Turismo de Florianópolis na época, e do Sr.
Carlos Eduardo Custódio, representante legal da empresa Palco Sul Eventos Ltda para apresentação de justificativas acerca
das irregularidades evidenciadas; - o encaminhamento de documentos pela Unidade
Gestora a esse Tribunal.
Por meio do Parecer de fls. 105/110,
o Procurador-Geral deste Ministério Público ratificou o entendimento da Exma.
Auditora Relatora.
Em decorrência de pedido de vista
em sessão, manifestei-me, por meio do Parecer de fls. 113/115, no sentido da
regular tramitação do feito.
Muito embora devidamente
notificado (fls. 103), o Sr. Mario Roberto Cavallazi não se manifestou.
O representante legal da empresa Palco Sul Eventos Ltda apresentou as
justificativas de fls. 126/331.
Foram juntados documentos
encaminhados pelo Ministério Público Estadual (fls. 335/369), e pela Unidade
Gestora (fls. 374/423).
Por meio de despacho de fls.
47/50 do processo nº REP 09/00697903, aqueles autos foram apensados a estes.
Por fim, os
auditores da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, mediante o
Relatório nº
164/2010, de fls. 425/430, sugerem a conversão dos autos em Tomada de
Contas Especial; a definição da responsabilidade solidária e a citação do Srs. Mário Roberto Cavallazzi e Aloysio
Machado Filho, respectivamente, ex-Secretário e ex-Secretário-Adjunto de
Turismo do Município, para que apresentem justificativas quanto às seguintes
irregularidades:
- objeto executado em desacordo com as especificações e prazos do Contrato
nº 1056/2009, com indícios de superfaturamento, contrariando o art. 66 da Lei
nº 8.666/93;
- Ilegalidade
da Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009, frente o contido no art. 37, XXI,
da Constituição e No art. 25, I, II e III, da Lei nº 8.666/93;
-
descumprimento do artigo 26, parágrafo único, II e III, da Lei nº 8.666/93, aplicáveis
ao processo de Inexigibilidade de Licitação nº 519/2009;
-
ausência de elementos que demonstrem a qualificação técnica da empresa
contratada para a execução do projeto, em afronta ao disposto no art. 30 da Lei
nº 8.666/93;
-
ausência de projeto básico do objeto e orçamento estimado em planilhas de
custos unitários, em afronta ao art. 7º, §§2º, I e II, e ao art. 9º da Lei nº
8.666/93;
-
ausência do regime de execução do objeto, no termos do art. 40, caput, e art. 55, II, da Lei nº
8.666/93;
-
contratação por inexigibilidade de licitação com previsão de captação de
recursos da iniciativa privada para custear o objeto, em violação ao disposto
no art. 7º, §3º, da Lei nº 8.666/93;
-
divergência entre a altura da árvore de natal que foi prevista no contrato (
Os auditores da DLC
sugeriram, ainda, a citação do Sr. Dário Elias Berger, Prefeito de
Florianópolis, para apresentar alegações de defesa em face da seguinte
restrição:
-
abertura de crédito adicional especial, no valor de R$ 13.000.000,00 (treze
milhões de reais), em violação ao disposto no art. 42 da Lei nº 4.320/64 e no
art. 167, V e VI, da Constituição.
Após, vieram os autos a esta
Procuradoria.
2 –
DA CONVERSÃO
Por
meio do Relatório nº 164/2010, os auditores da Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações descrevem a ocorrência de irregularidades que teriam causado dano ao
erário, para as quais existe previsão legal de imputação de débito e aplicação
de multas aos responsáveis.
Nos
termos do art. 32 da Lei Complementar nº 202/2000, configurada a ocorrência de
desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte dano ao erário, o
Tribunal ordenará desde logo a conversão do processo em tomada de contas especial.
De
acordo com o art. 13, parágrafo
único, da Lei Orgânica desse Tribunal, citação é o ato pelo qual o responsável
é chamado ao Tribunal para apresentar defesa, por escrito, quanto a atos
irregulares por ele praticados e passíveis de imputação de débito ou de
cominação de multa, verificados em processo de prestação ou tomada de contas.
Considerando
que os fatos objeto da inexigibilidade de licitação e do contrato dela
decorrente representam a ocorrência de dano ao erário, correta a sugestão de
conversão do processo em Tomada de Contas Especial, bem como de citação dos
responsáveis para que apresentem justificativas a respeito das irregularidades
apontadas.
De
outro lado, entendo que a empresa Palco Sul Eventos Ltda pode ser incluída
como responsável solidária, com a citação na pessoa de seu sócio-administrador,
no que diz respeito às seguintes irregularidades:
- execução do objeto em desacordo
com as especificações e prazos do Contrato nº 1056/2009, com indícios de
superfaturamento, contrariando o disposto no artigo 66 da Lei nº 8.666/93;
- divergência entre a altura da árvore
de natal que foi prevista no contrato (
Tal
medida tem amparo no art. 18, § 2º, b, da Lei Complementar nº 202/2000, in verbis:
Art. 18.
As
contas serão julgadas:
(...)
III — irregulares, quando
comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
(...)
c) dano ao erário decorrente de ato
de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado; e
d) desfalque, desvio de dinheiro,
bens ou valores públicos.
(...)
§ 2º Nas hipóteses
do inciso III, alíneas c e d, deste artigo, o Tribunal, ao
julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
a) do agente público que praticou o
ato irregular e
b) do terceiro que, como
contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo,
haja concorrido para a ocorrência do dano apurado.
Do
texto legal se deflui a possibilidade de responsabilização solidária do
terceiro que contratou com a Administração, concorrendo com o agente público
para a prática de ato irregular.
Sobre
o assunto o magistério de Almeida:[1]
“para configurar a responsabilidade solidária, basta que o terceiro tenha
auferido benefícios a partir da conduta do responsável (...)”.
E,
ainda, o magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:[2]
Como
regra [o Tribunal de Contas] somente julga particulares se gerirem recursos
públicos ou causarem dano, em co-autoria com jurisdicionado. Por exceção, o TCU
considerou irregulares, com quitação, as contas de uma clínica que havia
recebido recursos superiores aos correspondentes aos serviços prestados (TCU –
Processo nº TC-550.335/95-1 – Acórdão nº 256/97 – Plenário).
Na mesma direção, a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União:[3]
Uma
inexecução contratual da qual decorreu dano ao erário federal só interessa ao
TCU quando estiver presente uma conduta dolosa ou culposa de algum agente
público. Nesse caso, haverá responsabilidade solidária da entidade privada e
dos agentes públicos envolvidos. Tal entendimento encontra supedâneo no art.
16, §2º, b, da Lei Orgânica do TCU, o
qual estabelece que nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d, desse mesmo
artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade
solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que,
como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo
haja concorrido para o cometimento do dano apurado.
A
responsabilização de particulares, em se tratando de processo de tomada de
contas especial, tem o especial objetivo de propiciar maior eficácia no
ressarcimento ao erário das quantias correspondentes ao dano verificado.
Destaco,
como o faz Luiz Henrique Lima,[4]
que a tomada de contas de administradores e responsáveis encontra previsão
constitucional (princípio da prestação de contas), tendo como finalidade
assegurar a integridade dos recursos públicos, perseguindo sua recomposição
quando haja condutas ilegais, ilegítimas ou antieconômicas.
Como
visto antes, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, a responsabilidade
solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que
concorreu para o cometimento do dano, encontra supedâneo no art. 18, § 2º, b,
da Lei Complementar nº 202/2000.
Ressalto
que os auditores da Diretoria de Licitações e Contratações, em seu bem lançado
Relatório, refutaram a tese de ausência de responsabilidade da empresa,
conforme trechos que transcrevo:
Quanto à preliminar de
ilegitimidade passiva da empresa (fls. 432/433)
De
início, imperativo lembrar que a jurisdição deste Tribunal de Contas, de acordo
com o art. 6º, II, da Lei Complementar nº 202/2000, abrange, dentre outros,
‘aqueles que deram causa à perda, extravio ou outra irregularidade que resulte
dano ao erário.
(...)
Nas
circunstâncias em questão, cabe verifica se a conduta da empresa contratada
contribuiu para a consecução das irregularidades apontadas, identificando
eventual nexo de causalidade que possa configurar responsabilidade solidária
com os agentes públicos.
(...)
Dessa
forma, nos termos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado, (...) fica
afastada a preliminar aventada.
Quanto à inaplicabilidade do art.
70, II, da Lei Complementar nº 202/2000 (fls. 433/434)
Conforme
já visto (...), caso no decorrer do processo fique demonstrado que a contratada
concorreu para a irregularidade, estará sujeita à responsabilização solidária.
A
própria Lei 8.666/93 contemplou expressamente essa possibilidade, na hipótese
do art. 25, § 2º:
(...)
Assim
sendo, não procede a alegação preliminar da contratada, tendo em vista a
possibilidade de responsabilização solidária do particular que colaborar para a
ocorrência de dano ao erário.
Quanto à regularidade da
documentação acostada ao processo, referente às despesas efetuadas pela
contratada (fls. 447/448)
Quanto
ao reconhecimento das despesas efetuadas pela contratada, verifica-se que a
documentação apresentada está adstrita às normas de contabilidade privada,
portanto não atende à pretendida finalidade de prestação de contas, pela falta
de requisitos essenciais à análise sob a ótica pública.
Um
dos principais pontos que impedem a utilização dos documentos juntados como
comprovantes de despesas referentes ao Contrato 1056/09 é a impossibilidade de
aferir a relação entre os gastos efetuados e o objeto do contrato 1056/09. Em
diversos documentos não constam informações sobre a finalidade da despesa,
imprescindíveis para verificar se os materiais ou serviços foram efetivamente
utilizados na obra da árvore da natal de Florianópolis.
Saliente-se
ainda que não foram apresentados comprovantes de que esses matérias e serviços
foram entregues/realizados satisfatoriamente, bem como se foram pagos pela
contratada.
Nesse
sentido, também cabe aferir a ausência de notas fiscais dos serviços da On Projeções S/A, eis que a fornecedora
limitou-se a emitir as respectivas faturas (fls. 240, 260 e 263). Embora o
documento não seja exigível para fins fiscais, como esclarecem as declarações
de fls. 241, 261 e 264, administrativamente não há como aceitar somente as
faturas como comprovante hábil das despesas realizadas.
(...)
Conclui-se,
portanto, que os elementos trazidos aos autos pela empresa contratada com o
intuito de comprovar as despesas realizadas mostram-se insuficientes para essa
finalidade. Dessa forma, não é possível a verificação dos gastos efetivamente
realizados pela contratada, (...).
Quanto ao objeto executado em
desacordo com as especificações e prazos do contrato 1056/09 e com o disposto
no art. 66 da Lei nº 8.666/93 e indícios de superfaturamento (fls. 448/449)
(...)
Considerando
que somente foi executado o percentual de 76,66% da obra, não foram atendidas
as condições contratadas, que ensejariam o pagamento de R$ 3.700.000,00. (...)
Da
mesma fora, (...) o funcionamento da árvore foi limitado, em especial a partir
da semana anterior ao Natal. Em diversas ocasiões a estrutura esteve apagada e
com a interatividade suspensa, desatendendo o prazo contratado.
(...)
Assim
sendo, aplicando-se como parâmetro o valor/metro equivalente ao da arvore de
Brasília, já desconsiderada a interatividade e aplicando-se a proporcionalidade
em relação à altura do objeto efetivamente instalado na Beira Mar de
Florianópolis, constata-se um superfaturamento de R$ 1.979.151,96 (...).
A
par do que já expus neste Parecer, depreende-se Do Relatório da Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações:
a)
Legitimidade da empresa para figurar no pólo passivo deste
processo;
b)
Inconsistência da documentação acostada pela empresa para
justificar despesas pretensamente realizadas, visando comprovar custos e
justificar o recebimento de parcelas do contrato;
c)
Indícios de superfaturamento na contratação, tendo em vista as
seguintes ilegalidades consideradas em conjunto: inexigibilidade de licitação
sem amparo legal; ausência de justificativas para a escolha da contratada;
ausência de justificativa do preço contratado; ausência de projeto básico e de
orçamento estimado em planilhas de custos unitários; e inexecução parcial do objeto;
d)
Indícios de que a empresa
tenha concorrido com os agentes públicos nas ilegalidades apontadas na alínea
anterior, causadoras do dano ao erário.
Dessarte, ratifico em
parte os termos do Relatório nº 164/2010 da Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações, acrescentando sugestão que a
empresa Palco
Sul Eventos Ltda seja incluída como responsável solidária, sendo citada na
pessoa de seu sócio-administrador, no que diz respeito à execução do objeto em
desacordo com as especificações e prazos do Contrato nº 1056/2009, com indícios
de superfaturamento, contrariando o disposto no artigo 66 da Lei nº 8.666/93; e
quanto à divergência entre a
altura da árvore de natal que foi prevista no contrato (
3 – DA CONCLUSÃO
Ante
o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na
competência conferida pelo art. 108 da Lei Complementar nº 202/2000,
manifesta-se pela adoção das seguintes providências:
- CONVERSÃO dos autos em TOMADA
DE CONTAS ESPECIAL, e pela citação dos responsáveis, nos termos do Relatório nº
164/2010 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações;
- INCLUSÃO da empresa Palco Sul Eventos Ltda como RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA, com a CITAÇÃO na
pessoa de seu sócio-administrador, no que diz respeito à execução do objeto em
desacordo com as especificações e prazos do Contrato nº 1056/2009, com indícios
de superfaturamento, contrariando o disposto no artigo 66 da Lei nº 8.666/93; e
quanto à divergência entre a altura da árvore de natal que foi prevista no
contrato (
Florianópolis, 27 de julho de 2010.
Aderson
Flores
Procurador
epb
[1] Apud LIMA, Luiz Henrique. Controle Externo.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 301.
[2] FERNANDES, J.U. Jacoby. Tomada de contas
especial: processo e procedimento na Administração Pública e nos Tribunais de
Contas. 4ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 544.
[3] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão
nº 468/2007 - Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Disponível em: < http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>
Acesso em: 21-06-2010.
[4] LIMA, Luiz Henrique. Controle Externo. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 267.