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PROCESSO	PDI 00/06741843
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Gaspar
INTERESSADO	Sr. Adilson Luis Schmitt - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL	Sr. Luiz Fernando Poli - Prefeito Municipal à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria do Servidor: Odir Barni
RELATÓRIO N°	2171/2006 - Registro

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo da análise do ato de concessão de aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de Gaspar, do servidor Odir Barni, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Diante dos documentos constantes dos autos, esta Diretoria de Controle dos Municípios inicialmente emitiu o relatório técnico de nº 688/2003.

Seguindo o trâmite legal, após manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, foram os autos conclusos ao Relator.

Na sessão de 20/08/2003, o Tribunal Pleno proferiu a decisão nº 2815/2003, determinando por fixar o prazo de 30 (trinta) dias, para que a unidade fiscalizada adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, conforme especificado no item 6.1 da decisão plenária.

Posteriormente, na data de 04/11/2003, a unidade interpôs recurso de reexame da referida decisão plenária, sendo constituído o processo REC n. 03/07829880. Os autos foram então encaminhados à Consultoria Geral, a qual manifestou-se por meio do expediente n. COG 134/05, datado de 03/10/05 (fls. 65 e 66 dos autos), no sentido de que a peça recursal apresentada constitui meio inadequado para efetuar o exame dos argumentos da unidade, visto tratar-se de decisão preliminar, nos termos do art. 45, § 1º, "b", do Regimento Interno e arts. 80 e 82 da Lei Complementar nº 202/2000.

Desta forma, o Conselheiro Relator do processo, acatando a manifestação da Consultoria Geral, determinou que fosse desautuado o processo REC 03/07829880 e os seus documentos fossem juntados no presente processo PDI 00/06741843.

Ato contínuo, na data de 05/10/2005, o presente processo foi remetido à esta Diretoria de Controle dos Municípios para análise e reinstrução dos documentos apresentados pela unidade gestora, juntados às fls. 39 a 68 dos autos:

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, a vista dos esclarecimentos prestados e dos documentos remetidos, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Odir Barni
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO CIVIL	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	FILIAÇÃO	Germano Barni e Ludovina Barni
1.1.6	DATA DE NASCIMENTO	14/06/47
1.1.7	CTPS N. e SÉRIE	7.563/181
1.1.8	RG N.	279.023
1.1.9	CPF N.	072.828.269-00
1.1.10	CARGO/LEI Número e Data	Técnico em Contabilidade/Lei Municipal n. 1357/92
1.1.11	Carga Horaria	40 horas semanais
1.1.12	Nível	ATM
1.1.13	Lotação	Secretaria de Administração e Finanças
1.1.14	MATRÍCULA n.	48
1.1.15	PIS/PASEP n.	não consta dos autos

(Relatório de Fixar Prazo n.º 688/2003, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que o servidor aposentando foi admitido em data de 17/04/75, através do seguinte procedimento:

- Mediante o procedimento prévio do concurso público externo, tendo sido nomeado pelo Decreto n. 369, de 17/04/75, com exercício a partir de 17/04/75, devidamente amparado pelo art. 37, II, da Constituição Federal.

(Relatório de Fixar Prazo n.º 688/2003, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

* Obs.: Quanto ao embasamento: A Portaria não está embasada na Constituição Federal.

(Relatório de Fixar Prazo n.º 688/2003, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço Computado

- Averbação de Tempo de Serviço:

Verificou-se pela documentação remetida, que a Prefeitura Municipal de Gaspar, averbou através de Justificação Judicial n. 1094, da Comarca de Gaspar, o tempo de serviço de Padeiro realizado na empresa de Germano Barni (pai do aposentando) e Certidão da Prefeitura Municipal de Gaspar, sem a devida comprovação de recolhimento das contribuições previdenciárias, e do registro junto ao INSS.

Tal obrigação decorre do dispositivo Constitucional art. 202, §2º da CF/88, abaixo transcritos:

"CF/88, Art. 202 - (...)

§ 2º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em Lei." (grifo nosso)

Diante do dispositivo constitucional acima transcrito, solicita-se a Unidade comprovação do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias em relação ao período de Julho de 1959 a Julho de 1965 e de 1965 a 1973, totalizando 14 anos e 19 dias, através da remessa de cópia autenticada de guias ou certidão de tempo de serviço do INSS, onde fique evidenciado o recolhimento.

Ausente a comprovação do recolhimento das referidas contribuições relativas ao período supracitado em época própria, ficará registrada restrição nos seguintes termos:

3.2.1- Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente em desacordo com a Constituição Federal art. 40, III "a", em função de averbação de tempo de serviço de 14 anos e 19 dias, sem que houvesse comprovação do efetivo recolhimento previdenciário, considerado irregular pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas – prejulgado nº 482/97 (Parecer nº COG-500/97), nos termos do artigo 202, § 2º da Constituição Federal/88.

(Relatório de Fixar Prazo n.º 688/2003, item 3.2.1)

Em relação à restrição apontada acima, a Unidade assim respondeu:

"Verifica-se que o inativando laborou para o Município de Gaspar, sob o regime da CLT, a contar de 15/10/73, posteriormente, conforme consta em seu Registro Funcional o inativando através de concurso público foi nomeado para o cargo de provimento efetivo de técnico em contabilidade, em 17/04/75 (Decreto n. 369).

É bom notar, que foi averbado no Registro Funcional do Inativando, no dia 03 de setembro do ano 1992, tempo de serviço do período de 1°/07/1959 a 31/07/1965 e de 01/10/1965 a 19/09/1973, totalizando em 14 anos e 19 dias, tudo conforme consta na ação de justificação judicial de n° 1.094/91, que tramitou no foro da Comarca de Gaspar.

A justificação judicial consiste em uma modalidade de procedimento de jurisdição voluntária, destinado a provar a existência de algum fato ou relação jurídica, mediante a declaração de testemunhas ou por documentos, para previnir direitos e responsabilidades.

Então, com base na mencionada justificação judicial, homologada por sentença, o senhor Prefeito Municipal, na época determinou a averbação do tempo de serviço no Registro Funcional do inativando, em 30/09/1992, conforme demonstra documento anexo.

Com a referida averbação do tempo de serviço o inativando atingiu 35 anos, 7 meses e 29 dias de tempo de serviço, sendo, desse modo, concedido ao mesmo a aposentadoria voluntária, por tempo de serviço, nos termos do artigo 62, inciso III, "a", da Lei Municipal 1.305/91, in verbis:

"Artigo 62 - O servidor público será aposentado:

III - voluntáriamente:

a) aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço se homem, e aos 30 (trinta) anos se mulher, com proventos integrais;

Pretende agora, esta Egrégia Corte de Contas, que o inativando apresente comprovante do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias em relação ao período, já averbado, acima identificado, sob pena de restrição. Tal pretensão não deve prosperar, senão vejamos:

O servidor teve o tempo de serviço, anteriormente mencionado, averbado em seu Registro Funcional, em 30/09/92 e obteve o benefício da aposentadoria em 23 de novembro de 1994, através do Decreto n. 183/94. Verifica-se que o ato que determinou a averbação, conta com mais de 11 anos e o ato administrativo concessório da aposentadoria conta com aproximadamente 9 (nove) anos.

De acordo com a Lei nº 9784/99, o direito de a Administração anular seus atos decai em 5 anos, nos termos de ser art. 54: 'o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovado má-fé'.

Os enunciados nºs 346 e 473 da Súmula do Colendo Supremo Tribunal Federal, dão à Administração Pública o direito de rever seus próprios atos e anulá-los, em caso de vício, ou revoga-los, mas essa prerrogativa só pode ser exercida com respeito aos direitos individuais e de forma limitada no tempo, pois a estabilidade das relações jurídicas exige que o instituto da prescrição opere em todas as direções, tranqüilizando a vida das pessoas, permitindo que possam fazer os seus projetos de vida.

O enunciado da Súmula 473 do STF alude expressamente a respeito dos direitos adquiridos, em tema de invalidação de atos administrativos, daí se podendo extrair que a Administração Pública está subordinada a limites, nessa atividade de expungir os seus atos ilegais ou inconvenientes.

Deferido, há mais de nove anos, o benefício pela extinta Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Gaspar, não pode agora a Administração Municipal modificar a concessão do benefício de aposentadoria integral do inativando, em face do presente direito adquirido, bem como, da ocorrência da decadência do direito de anular ou revisar ato administrativo, que se opera em 5 anos.

Neste norte, se manifesta a jurisprudência:

16053651 - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PORTUÁRIOS - ANISTIA - APOSENTADORIA EXCEPCIONAL DO INSS - CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO - DECADÊNCIA DO DIREITO - LEI 9.784, DE 29.01.99 E SÚMULA 473 DO STF - Depois de decorridos 5 (cinco) anos não pode mais a Administração Pública anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se opera a decadência. - Segurança concedida. (STJ - MS 6566 - (199900841727) - DF - 1ª S. - Rel. P/o Ac. Min. Francisco Peçanha Martins - DJU 15.05.2000 - p. 00113) (in Júris Síntese Milennium, mar-abril/2003).

Mas, não sendo este o entendimento dos nobres conselheiros, o que se admite apenas a título de argumentação, é de se ressaltar, ainda, que o tempo de serviço foi reconhecido e averbado no Registro Funcional do servidor, e considerando o texto do art. 4° da Emenda Constitucional n° 20/98, com a seguinte redação:

"Art. 4°. Observado o disposto no art. 40, § 10, da Consituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

Assim, reconhecido e averbado o tempo de serviço em favor do inativando, em data anterior a EC 20/98, é de se afastar o requisito da comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, para fins de aposentadoria.

Os 14 anos e 19 dias, de tempo de serviço reconhecidos e averbados em decorrência de Justificação Judicial homologada em juízo, prestados na condição de trabalhador na iniciativa privada, devem ser computados para fins de aposentadoria, independentemente de recolhimento de contribuição previdenciária.

Tendo o inativando adquirido o direito de ver computado esse tempo de serviço, o qual foi integrado ao seu patrimônio jurídico e não pode sofrer qualquer ataque, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do direito adquirido.

Entendemos, que por estas razões é que foi deferido o pedido de aposentadoria pela extinta Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Gaspar - PRESER.

Há que ser considerado, por esta Egrégia Corte de Contas, que no período de 1965 a 1973, o inativando trabalhou na Prefeitura Municipal de Gaspar e teve descontado de seus vencimentos as contribuições para o extinto INPS, conforme demonstram as cópias dos controles de pagamento localizados naquela Prefeitura, dos anos de 1967, 1969, 1970, 1971, 1972, e, também, algumas cópias juntadas aos autos da ação de justificação judicial, que se encontram anexas ao processo de aposentadoria.

Ressalta-se, também, que mesmo após a concessão da aposentadoria voluntária ao inativando, o mesmo continuou contribuindo para a Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Gaspar - PRESER, até junho do ano 1999 (3 anos e 7 meses), quando, então, o Município vinculou-se ao Regime Geral de Previdência Social (demonstrativos anexos).

Diante do todo exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Reexame, por esta Egrégia Corte de Contas, a fim de reformar a Decisão nº 2815/2003 e via de conseqüência homologar e registrar o ato aposentatório do inativando Odir Barni, em razão dos argumentos acima expostos."

Do instituto jurídico da decadência:

Inicialmente cumpre esclarecer que a preliminar suscitada pela unidade, de ocorrência da decadência do direito da Administração proceder à revisão do ato aposentatório do servidor, não merece acolhida, senão vejamos:

Com efeito, a Lei Federal n.º 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, fixou o prazo decadencial de 5 (cinco) anos como o limite temporal ao poder-dever da Administração rever e invalidar seus próprios atos (poder de autotutela), preconizado nas súmulas 346¹ e 473² do STF. Assim dispõe o artigo 54 do referido diploma legal:

"Art. 54 - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento."

É sabido também que as limitações temporais ao exercício de autotutela do Poder Público, como é o caso da decadência, fundamentam-se nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados, e que, por diversas vezes, tais princípios colidem com o princípio da legalidade estrita. Vejamos a doutrina de Almiro do Couto e Silva:

"(...) o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado a este ou não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido".³

Neste contexto é que justamente a regra do referido dispositivo legal se insere, objetivando dirimir o conflito entre a legalidade estrita e a segurança das relações jurídicas instituídas sob o manto da boa-fé.

Não obstante as considerações acima, verifica-se, no presente caso, que o instituto da decadência não deve ser reconhecido, primeiro porque o ato de aposentadoria possui natureza jurídica de ato complexo⁴, o que impede a fluência do referido prazo decadencial, posto que tal ato somente se aperfeiçoa com a manifestação do Tribunal de Contas, segundo porque as disposições da Lei Federal n.º 9.784/99 não se aplicam à espécie, pois os seus preceitos não possuem o condão de afastar as prerrogativas conferidas constitucionalmente ao Tribunal de Contas, na sua função fiscalizatória de controle externo.

Neste sentido, a Consultoria Jurídica deste Tribunal de Contas, instada a se manifestar sobre esta matéria em processo análogo, PDI 01/00135803, emitiu os pareceres de n.º 200/2004 e 451/2004, cujas conclusões transcreve-se a seguir:

"Com efeito, considerando que a atividade finalística de controle externo, de natureza parlamentar, exercida pelas Cortes de Contas, não se confunde com a atividade administrativa de autotutela regulada pela Lei 9.784/99 e que a natureza complexa do ato concessório de aposentadoria impede o efeito decadencial, já que tal ato só se perfectibiliza com o pronunciamento do Tribunal de Contas, pode-se concluir que a Lei n.º 9.784/99 ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não tem aplicação sobre os processos de competência dos Tribunais de Contas, nos termos definidos pelo artigo 71 da Constituição Federal e pelo art. 59 da Constituição Estadual, em outras palavras, o artigo 54 da mencionada lei não é aplicável nas apreciações de atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, de modo a afastar o controle externo exercidos pelos Tribunais de Contas."

"1. Consoante o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, fica a Administração impedida de rever atos ilegais geradores de efeitos favoráveis no campo de interesses individuais expedidos há mais de cinco anos, em face da decadência preconizada pelo art. 54 da Lei n.º 9.784/99.

2 . O entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da decadência tem aplicabilidade restrita aos atos administrativos que adquirem eficácia definitiva na esfera administrativa, o que não ocorre com os atos de aposentadoria que possuem eficácia provisória e, por isso mesmo, devem ser, pelo sistema constitucional vigente, submetidos ao controle de legalidade pelo Tribunal de Contas, cujo registro confere o caráter de definitividade e permanência destes atos no mundo jurídico.

3. A norma do artigo 54 da Lei Federal n.º 9.784/99 não impede o exercício do controle externo da legalidade dos atos de aposentadoria conferido ao Tribunal de Contas pelo sistema constitucional vigente, a quem compete, a qualquer tempo, declarar a sua ilegalidade porque não há fluência do prazo decadencial enquanto o ato de aposentadoria pende de registro pelo Tribunal de Contas.

4. A autoridade administrativa fica obrigada a corrigir os efeitos jurídicos do ato, ou promover a sua anulação, se for o caso, em face do caráter impositivo das decisões do Tribunal de Contas que negam o registro do ato de aposentadoria, observado o devido processo legal no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

5. Quando recair sobre atos concessivos de vantagens ao servidor no curso de sua vida funcional, comprometendo a legalidade da remuneração que serviu de base para o cálculo dos proventos, e não sobre o ato de aposentadoria em si, e afastada a má-fé, nada impede que o Tribunal de Contas acollha as justificativas da Administração quanto ao reconhecimento da decadência e a convalidação dos efeitos do ato ilegal, determinando o registro do ato de aposentadoria. (...)" (Processo PDI 01/00135803, julgado em 18/04/2005, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, Decisão n.º 0686/2005, DOE n.º 17660, de 17/06/05)

Convém ressaltar, também, que o posicionamento adotado por esta Corte de Contas coaduna-se com o entendimento do Tribunal de Contas da União, firmado na decisão n.º 1020/2000, prolatada nos autos do processo TC n.º 013.829/2000-0, da qual extraímos alguns trechos para bem reforçar as razões da inaplicabilidade do artigo 54 da mencionada Lei Federal n.º 9.784/99, às funções fiscalizatórias do TCU:

"(...) Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei n.º 9.784/99, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei n.º 8.443/92, aplicáveis aos julgamentos em matéria de controle externo.

(...) Portanto, assim como não seria de se admitir que tivesse aplicação sobre o controle jurisdicional do Poder Judiciário, a Lei do Processo Administrativo, estabelecendo as regras da processualística peculiar da Administração, não pode se estender ao controle externo parlamentar efetuado com o auxílio do Tribunal de Contas, sob pena de subverter a lógica da distribuição e separação dos poderes.

(...) Não se deve perder de vista, enfim, que as decisões do Tribunal de Contas traduzem o exercício da função de controle externo, de caráter legislativo, sobre a função administrativa, que com ela não se confunde. Ao apontarem irregularidades quando da fiscalização da atividade administrativa, as decisões do Tribunal exigem um ato posterior da Administração, para correção do ponto impugnado. Todavia, agindo assim, a Administração Pública não exerce autotutela, como se retirasse do mundo jurídico, sponte sua, o ato irregular. Na realidade, está sendo vinculada a esse agir, por força de determinação do órgão de controle externo. Nesses casos, inexistindo autotutela, não há que se falar na aplicação da Lei n.º 9.784/99".

Ademais, convém colacionar o entendimento agasalhado pelo Superior Tribunal Federal acerca do instituto da decadência, envolvendo decisão do Tribunal de Contas da União, no mandado de segurança n.º 24.859:

Constitucional. Administrativo. Pensão. TCU.: Julgamento da Legalidade: Contraditório. Pensão: Dependência Econômica.