ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Recurso de Reconsideração. Solicitação de prestação de contas. Imputação de débito e multa. Conhecer e dar provimento.

Atos normativos. Resoluções. Criação de direitos e deveres não previstos em lei. Impossibilidade.

Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis, com a principal diferença de que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando direitos ou deveres para os administrados que não se encontrem previstos em lei.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

   Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Fábio Sardá - Servidor da Secretaria de Estado da Fazenda, em face do Acórdão n. 1354/2003, proferido nos autos do Processo n. SPC-02/09522879.

   O citado Processo n. SPC-02/09522879 concerne à Solicitação de Prestação de Recursos Antecipados, referente à Nota de Empenho n. 657, repassada ao ora Recorrente a título de adiantamento pela Secretaria de Estado supracitada, analisada por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

   Levada a efeito a mencionada análise, a DCE procedeu à elaboração do Relatório n. 499/2002 (fls. 20/21), no qual sugeriu a citação do Sr. Fábio Sardá para apresentar defesa em relação às irregularidades suscitadas.

   Devidamente citado, o ora Recorrente compareceu aos autos, apresentando as razões que entendeu necessárias (fls. 28 a 31).

   Em seqüência, os autos foram reexaminados pela DCE que elaborou o Relatório n. 209/2003 (fls. 34 a 39).

   Na Sessão Ordinária de 04/08/2003, o Processo n. SPC-02/09522879 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 1354/2003, portador da seguinte dicção:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, "d", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas de recursos antecipados referentes à Nota de Empenho n. 657, de 05/08/94, P/A 2010, item 313200.15, fonte 00, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

6.1.1. Dar quitação ao Responsável da parcela de R$ 964,94 (novecentos e sessenta e quatro reais e noventa e quatro centavos), de acordo com os pareceres emitidos nos autos;

6.1.2. Condenar o Responsável – Sr. Fábio Sardá - servidor da Secretaria de Estado da Fazenda – CPF n. 063750229-91, ao pagamento da quantia de R$ 35,06 (trinta e cinco reais e seis centavos), relativa à parte irregular da nota de empenho citada acima, referente a despesas comprovadas por documentos rasurados, com escrita divergente ou com campo em branco, para comprovar despesas conforme item II.1 do Relatório DCE, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento do valor do débito ao Tesouro do Estado, atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).

6.2. Aplicar ao Sr. Fábio Sardá - servidor da Secretaria de Estado da Fazenda, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 100,00 (cem reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da não-movimentação de conta bancária através de cheques nominais e individuais por credor, em descumprimento ao estabelecido no art. 43 da Resolução n. TC - 06/89, conforme exposto no item II.1.2 do Relatório DCE, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.6 n. 209/2003, à Secretaria de Estado da Fazenda e ao Sr. Fábio Sardá - Servidor daquele órgão."

Visando à modificação da decisão supra, o Sr. Fábio Sardá interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o breve relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

O Recorrente, servidor público estadual da Secretaria da Fazenda, na condição de responsável pelo recebimento dos recursos objeto de análise no Processo n. SPC-02/09522879, possui plena legitimidade para pugnar pela reforma do referido pronunciamento.

Considerando que o Processo n. SPC-02/09522879 consiste em solicitação de prestações de contas, tem-se que o Sr. Fábio Sardá utilizou-se da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000.

Tendo-se em conta que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado em 18/09/2003 e a peça recursal em exame protocolizada neste Tribunal em 19/09/2003, constata-se a tempestividade para a interposição da presente irresignação.

Assim, consideramos preenchidos os requisitos de admissibilidade necessários ao conhecimento do Recurso.

III. DISCUSSÃO

Em sua defesa, o Recorrente alega:

"(...) Pelo princípio natural e processual vigente em todos os Tribunais do país, em quaisquer instâncias e áreas, os recursos interpostos contra decisão dos referidos Tribunais não podem ser apreciados por setores ou pessoas estranhas ao corpo julgador. É um princípio lógico, jurídico e constitucional com relação ao rito processual, bem como ao sagrado direito de defesa do Recorrente.

(...)

Não obstante tal garantia processual vigente em todos os Tribunais do país, os presentes autos revelam um figura estranha. O recurso interposto, ao invés de ser encaminhado ao Conselheiro Relator, foi apreciado e instruído, por contestação e réplica, sob a figura processual de contra razões recursais, por analistas do Colendo Tribunal. Analistas do Tribunal de Contas, contrariando os ordenamentos processuais e constitucionais do país. Analistas não podem participar do julgamento, mesmo de forma indireta, e muito menos contra arrazoar o recurso interposto.(...)"

Equivoca-se o Recorrente.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a resposta à citação nos autos principais não configura "recurso" e sim o direito constitucional ao contraditório exercido pelo "responsável", in casu, o Sr. Fábio Sardá. Nas palavras do mestre Barbosa Moreira, recurso é o "remédio voluntário idôneo a ensejar a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna dentro do mesmo processo".

Em segundo lugar, o Corpo Técnico deste Tribunal não participa do julgamento dos processos, mas elabora relatórios demonstrando as apurações e conclusões sobre as auditorias e inspeções que realizou. Na conclusão de seu relatório os Auditores Fiscais de Controle Externo sugerem ao Relator que medidas poderá adotar em seu voto (responsabilização, multa, julgamento regular ou irregular, dependendo do caso). Saliente-se que o conteúdo desses relatórios poderá ou não subsidiar o voto do Relator do processo, de acordo com o seu livre convencimento motivado.

O art. 295 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas dispõe:

Art. 295 - A organização, as atribuições e o funcionamento dos órgãos de controle, de consultoria e controle, e de apoio técnico e administrativo serão estabelecidas em resolução do Tribunal Pleno.

Nesse contexto, a Resolução nº TC-11/02 estabeleceu as atribuições acima descritas e, em seus arts. 20 e 21, descreveu as finalidades e competências da Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE. Vejamos:

Art. 20 - A Diretoria de Controle da Administração Estadual é unidade técnico-executiva que tem por finalidade o controle dos atos dos Poderes, órgãos e entidades da Administração Pública Estadual.

Art. 21 - Compete à Diretoria de Controle da Administração Estadual:

I - realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional prevista no plano de trabalho do Tribunal ou solicitada extraordinariamente por órgão colegiado do Tribunal ou pelo Presidente, nos casos previstos no Regimento interno, nas unidades jurisdicionadas, por meio de acompanhamento, levantamento, inspeção e auditoria;

II - planejar, organizar e acompanhar a execução das atividades de instrução de processos de auditorias no âmbito da Diretoria;

III - planejar, coordenar e orientar as ações de fiscalização, em consonância com o plano de trabalho, com as diretrizes estabelecidas pela Diretoria Geral de Controle Externo e com as normas emanadas do Tribunal Pleno;

IV - acompanhar as contas das unidades gestoras da administração estadual no decorrer do exercício financeiro a que se refere, para a obtenção de subsídios destinados à elaboração do relatório técnico sobre as contas anuais prestadas pelo Governador;

V - examinar e instruir processos de prestações de contas, tomadas de contas especiais, atos administrativos e informar expedientes originários de órgãos ou entidades vinculados à área de atuação da Diretoria;

VI - acompanhar a gestão fiscal dos poderes e órgãos da administração pública estadual, mediante a fiscalização do cumprimento de metas de planejamento orçamentário, limites de despesas com pessoal, limites e condições para realização de operações de crédito, inscrição em restos a pagar e destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, dentre outros estabelecidos em lei;

VII - proceder a análise dos atos de pessoal afetos à área de atuação da unidade relativos à admissões, inclusive temporárias e às aposentadorias, pensões, reformas e transferências para a reserva remunerada;

VIII - proceder à análise de Edital de Licitação e das representações feitas ao Tribunal com fundamento no §1º do art. 113 da Lei Federal n. 8666/93;

IX - examinar, preliminarmente, as denúncias e demais representações feitas ao Tribunal em relação aos poderes, órgãos e entidades da administração pública estadual, manifestando-se pelo acolhimento ou não;

X - instruir os recursos de agravo interpostos contra decisão preliminar do Tribunal Pleno em processos relativos à área de atuação da Diretoria;

XI - elaborar e expedir atos processuais sob sua responsabilidade consistentes em:

a) citação e audiência de responsável determinadas por despacho do Relator;

b) diligência determinada por despacho do Relator;

c) diligência efetuada por iniciativa própria;

d) outros relativos à sua área de atuação;

XII - emitir notas técnicas sobre matéria de sua competência, realizar estudos e pesquisas, desenvolver técnicas e definir padrões para trabalhos de fiscalização e de avaliação de programas de governo;

XIII - apresentar relatórios mensais e anuais de suas atividades à autoridade competente;

XIV - manter atualizadas as bases de informações sobre unidades gestoras estaduais;

XV - desenvolver outras atividades inerentes à sua finalidade."

Perfeitamente descrita, portanto, a competência da DCE para funcionar, analisar e instruir os autos principais, não merecendo a questão levantada pelo ora Recorrente mais nenhum comentário.

O Recorrente segue alegando:

"(...) 1. Situa o Recorrente que foi designado pelo Gerente Financeiro como responsável pelo pagamento de adiantamentos para custeios, na Secretaria da Fazenda, nos idos de 1993 a 1994.

2. A prestação de contas de adiantamento de valores para custeio, no caso, foi procedida de forma regular. No entanto, o TC alega que dois documentos teria apresentado rasuras, bem como escrita divergente. Mas tais fatos, não descaracterizam a essência material e forma da prestação de contas, pelo simples fato de a prestação de contas ter sido procedida, apesar da alegada irregularidade formal. Mas alegada irregularidade formal não pode ser levada para o campo de delito penal, como determinado pelo julgamento, ao alegar a imputação pelo art. 18, III, "d", da Lei Complementar 202/2000.5. (...). Na verdade, o responsável pelo adiantamento apenas recebia os documentos e atos conclusos, procedendo a prestação de contas de acordo com os documentos acostados, por não ter a capacidade processual-administrativa de retificar ou desfazer atos já conclusos.

(...)

6. Rogata venia, o Recorrente comprovou que os atos mencionados mostraram caráter formal, e que o processo não dispõe de prova de desvio, alcance ou débito. Se a contabilidade pública não provou tais delitos penais, mas apenas os considerou como administrativos em desacordo com resoluções do Tribunal, ficou provado que os fatos são de caráter formal, nunca material. Daí, a defesa estender seu entendimento quanto à aplicação da pena referente a devolução da quantia exigida.

(...)

8. Aqui o nó górdio da questão. O fundamento do julgamento foi lavrado nos termos do art. 18, III, "d", mas os fatos relatados foram guindados ao art. 18, III, "a", face o julgamento ser procedido nos termos do art. 48, da Resolução TC 06/89. Se a contabilidade pública não fez acompanhar no processo dados contábeis e materiais quanto ao alegado débito, se apegando a tese de que as contas foram prestadas irregularmente, via documentos rasurados, escritas divergentes ou campo em branco, conclui-se que os fatos relatados contrariam os fundamentos do julgado. Ademais, a prova jurídica da formalidade está no fato de a condenação ser imputada nos termos de Resolução. Se foi Resolução, não foi Lei. Se não foi Lei, não há o delito penal alegado.

9. No que tange a aplicação da multa, consoante aos fatos relatados no item 4 do Relatório, fundamentada no art. 70, II, da Lei Complementar, haveria procedência total, se o Acórdão viesse acobertado pelos princípios processuais e constitucionais. Ou seja, a multa proposta caminhou no entendimento jurídico e processual correto, dados os fatos relatados. Mas consoante o contido na preliminar, bem como no mérito quanto ao fundamento do julgamento, art. 18, III, "d", e os fatos relatados serem de caráter formais, conclui-se que o v. Acórdão não pode prosperar, caindo por terra todo o seu conteúdo.

(...)"

Primeiramente ressalta-se que a penalidade e o débito foram impostos, exclusivamente, em virtude de descumprimento da Resolução nº TC-06/89.

Esta Consultoria Geral tem se deparado diversas vezes com situações semelhantes e firmado seu posicionamento no sentido de que não é possível a infringência ao teor de uma resolução resultar em penalização ao infrator, tendo em vista tratar-se de norma administrativa hierarquicamente inferior à lei. Comungam do mesmo entendimento a doutrina e a jurisprudência.

Vejamos os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o assunto:

"(...) O próprio processo de elaboração das leis, em contraste com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de controlabilidade, confiabilidade, imparcialidade e qualidade normativa muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos administrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente maiores.

(...)

São visíveis, pois, a natural inadequação e os imensos riscos que adviriam para os objetivos essenciais do Estado de Direito - sobreposse, repita-se, em um país ainda pouco afeito a costumes políticos mais evoluídos - de um poder regulamentar que pudesse definir, por força própria, direitos ou obrigações de fazer ou não fazer imponíveis ao administrados.

Resoluções, instruções e portarias

Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores.

Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por autoridades subalternas, por via deles o Executivo não pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expedição mediante regulamento.

Assim, toda a dependência e subordinação do regulamento à lei, bem como os limites em que se há de conter, manifestam-se revigoradamente no caso de instruções, portarias, resoluções, regimentos ou normas quejandas. Desatendê-los implica inconstitucionalidade. A regra geral contida no art. 68 da Carta Magna, da qual é procedente inferir vedação a delegação ostensiva ou disfarçada de poderes legislativos ao Executivo, incide e com maior evidência quando a delegação se faz em prol de entidades ou órgãos administrativos sediados em posição jurídica inferior à do Presidente e que se vão manifestar, portanto, mediante atos de qualificação menor.

Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, mesmo ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta."

No artigo entitulado "Poder Regulamentar ante o Princípio da Legalidade" (publ. na RTDP nº 4, 1993), o mestre Celso Bandeira de Mello, ainda acrescenta:

"(...) São inconstitucionais as disposições regulamentares produzidas na conformidade de delegações disfarçadas, resultantes de leis que meramente transferem ao Executivo o encargo de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade da pessoas."

Torna-se, nesse contexto, oportuna a transcrição de trechos da Informação nº COG-172/05, da lavra da Auditora Fiscal Walkíria Maciel, emitida nos autos do Processo nº REC-04/01498034 que, com muita propriedade, analisou situação análoga:

"(...)

Em distinto artigo, Luís Roberto Barroso, no texto abaixo transcrito, faz uma importante análise acerca do exercício do poder regulamentar pelo Tribunal de Contas, a partir de uma acepção constitucional:

Convém, a próposito deste tópico, traçar algumas distinções essenciais entre lei, regulamento e atos administrativos inferiores. Com a ascensão da ideologia liberal e a consagração da separação de Poderes, os Estados democráticos, há mais de duzentos anos, se organizam atribuindo as funções estatais de legislar, administrar e julgar a órgãos diversos. Como corolário de tal ordenação de Poderes, é nota essencial desta modalidade de Estado a submissão de todas as atividades dos cidadãos e dos órgãos públicos a normas gerais preexistentes. Tal peculiariade recebe a designação de princípio da legalidade.

O tema abriga complexidades e sutilezas que envolvem conceitos como os de preferência da lei e reserva da lei, e, dentro desta última, a reserva absoluta e relativa, e a reserva de lei formal e de lei material. Não será necessário tal aprofundamento para os fins do raciocínio aqui desenvolvido. Basta que se assinale que o princípio da legalidade, na sua aplicação aos particulares, traduz-se em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", na locução clássica reproduzida no inciso II do art. 5º da Carta de 1988. Inversamente, no que toca à Administração Pública, seus órgãos e agentes, o princípio tem significado simétrico: só se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. A nova Constituição também abrigou a regra (art. 37, caput).

Pois é de tal circunstância que decorre a distinção fundamental, ao ângulo material, entre a lei e o regulamento. Um e outro, é certo, são atos normativos, de caráter geral e impessoal. Mas somente a lei - e não o regulamento - pode inovar na ordem jurídica, modificando situação preexistente. Sempre a lei, e jamais o regulamento, será a via legítima de se criarem obrigações para os particulares. A doutrina é indiscrepante na matéria. A faculdade regulamentar, lembra Sergio Ferraz, longe de infirmar o princípio da separação dos Poderes, antes o confirma: o regulamento é uma das princípais formas de manifestação da atuação administrativa, e não poderá contrariar a lei formal.

O conceito de poder regulamentar foi expresso, com a clareza habitual, pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles:

"O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV)."

No mesmo sentido veja-se a lição do professor Caio Tácito, expondo, de forma didática, os diferentes níveis de atuação normativa do Estado:

"A capacidade ordinária do Estado se manifesta por meio de círculos concêntricos que vão, sucessivamente, da Constituição à lei material e formal, isto é, aquela elaborada pelos órgãos legislativos; desce aos regulamentos por meio dos quais o Presidente da República complementa e particulariza as leis; e, finalmente, aos atos administrativos gerais, originários das várias escalas de competência administrativa."

Como se constata, singelamente, não é controvertido, em doutrina, que o poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo. A única polêmica que existe na matéria é sobre a existência ou não de regulamentos autônomos, ao lado dos regulamentos de execução, generalizadamente admitidos. Estes últimos têm seu fundamento constitucional no art. 84, IV, ao passo que os primeiros legitimar-se-iam nos incisos II e VI do mesmo artigo. A discussão não é importante para os fins aqui visados.

À vista da clareza da dicção constitucional, bem como da univocidade da doutrina quanto à competência privativa do Chefe do Executivo para exercer o poder regulamentar, coloca-se a questão da validade da norma do inciso I, do art. 4º, da Lei Complementar 63, de 1º de agosto de 1990, do Estado do Rio de Janeiro - a chamada Lei Orgânica do Tribunal de Contas -, onde se lê:

"Art. 4º Compete, ainda, ao Tribunal de Contas:

I - exercer o poder regulamentar, podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre a aplicação de leis pertinentes a matéria de suas atribuições e organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."

É de grande interesse assinalar, desde logo, que a regra acima transcrita foge do modelo da lei federal, que não faz menção a atos e instruções "sobre a aplicação de leis pertinentes a matéria de suas atribuições", utilizando tão-somente a locução "atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições." Vale dizer: o que vai ser regulamentado não são as leis - porque jamais poderia caber ao Tribunal de Contas fazê-lo - mas apenas as matérias que a lei já lhes atribuiu. Confira-se o texto federal, extraído do art. 3º da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992:

"Art. 3º Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder regulamentar; podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."

De todo modo, embora a diferença assinalada acima não seja de pouca relevância, o problema é com as palavras "poder regulamentar", presentes em ambos os textos. Entendida no seu sentido mais óbvio, a expressão é evidentemente inconstitucional. De fato, do longo elenco de competências atribuídas ao Tribunal de Contas, constante dos onze incisos do art. 71, da Constituição, não consta a referida expressão, até porque, como já se viu, o poder regulamentar é privativo do Poder Executivo. A inconstitucionalidade, portanto, seria patente.

Porém, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, inspiradas pela produção do Tribunal Constitucional Federal alemão, têm desenvolvido e aplicado a diversos casos a chamada interpretação conforme a Constituição. Por este mecanismo, procura-se resguardar a validade de uma determina norma, excluindo-se expressamente a interpretação mais óbvia - que conduziria à sua inconstitucionalidade - e estabelecendo uma outra interpretação, que permita ao dispositivo ser aplicado em harmonia com o texto constitucional maior. Por esta técnica, é possível admitir a validade da expressão "poder regulamentar", desde que se entenda que o legislador quis referir-se a uma competência administrativa normativa. Vale dizer: fez referência à espécie - regulamento -, quando queria significar o gênero: ato administrativo normativo.

De fato, parece aceitável reconhecer-se ao Tribunal de Contas competência para editar atos normativos administrativos, como seu Regimento Interno, ou para baixar uma Resolução ou outros atos internos. Poderá, igualmente, expedir atos ordinatórios, como circulares, avisos, ordens de serviço. Nunca, porém, será legítima a produção de atos de efeitos externos geradores de direitos e obrigações para terceiros, notadamente quando dirigidos a órgãos constitucionais de outro Poder. Situa-se ao arrepio da Constituição, e foge inteiramente ao razoável, o exercício, pelo Tribunal de Contas, de uma indevida competência regulamentar, equiparada ao Executivo, ou mesmo, em alguns casos de abuso mais explícito, de uma competência legislativa, com inovações à ordem jurídica.

Tal é o caso, por exemplo, de Deliberação que estabeleça regras para contratação de empresas para prestação de serviços à Administração ou para terceirização. Não pode o Tribunal de Contas expedir regulamento autônomo, nem muito menos invadir esfera legislativa, impondo requisitos e vedações que não têm lastro em texto legal. Da mesma sorte, não há juridicidade em editar o Tribunal de Contas normatização sobre contratação temporária, estabelecendo critérios próprios, substituindo-se ao administrador e ao legislador.

O Supremo Tribunal de Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 828-5-RJ, fulminou, por insconstitucionais, pretensões normativas do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Assim é que considerou inválida a Deliberação nº 45, na qual se previa que a solução de consulta encaminhada ao Tribunal teria caráter normativo. Também já se pronunciou a invalidade da Resolução Normativa que, em estranhíssimo conteúdo, adiou, no Rio de Janeiro, a vigência da Emenda à Constituição Federal nº 1/92, que limitou a remuneração de deputados estaduais e vereadores.

Não bastassem os argumentos incontestáveis até aqui deduzidos, um outro fundamento evidencia a implausibilidade do exercício de poder regulamentar pelo Tribunal de Contas. É que, na hipótese de abuso de poder regulamentar pelo Executivo, a Constituição provê expressamente o mecanismo de sanção: compete ao Legislativo "sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar". Não existe qualquer mecanismo constitucional destinado a neutralizar o abuso por parte do Tribunal de Contas. Como não há competência constitucional insuscetível de controle, a conclusão é que simplesmente não há a competência invocada pelo Tribunal de Contas.

Em síntese das idéias enunciadas neste tópico, é possível deixar assentado que a referência feita pela lei ao poder regulamentar do Tribunal de Contas somente será constitucional se interpretada no sentido de uma competência normativa limitada, consistente na ordenação interna de sua própria atuação. Não tem competência o Tribunal de Contas para editar atos normativos genéricos e abstratos, vinculativos para a Administração, nem muito menos para invadir esfera legislativa, estabelecendo direitos e obrigações não contemplados no ordenamento. (grifo nosso)

(...)

Também não é demais frisar que nenhuma penalidade deve ser criada por resolução ou instrução normativa sem que tenha amparo na Lei Complementar nº 202/00, neste sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MULTA. CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF).

1 1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade.

2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no §2º do art. 56 da referida Lei Orgânica.

3. Voto pelo provimento do recurso. (MS nº 15.577/PB, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/06/2003, por unanimidade). (grifo nosso)

No tocante ao Recurso Extraordinário nº 190.985-4, mencionado no ofício, em nada choca-se com o posicionamento desta Consultoria, ao contrário em muitos aspectos o afirma, como por exemplo, a amplitude do termo dano ao erário, a existência de um poder de polícia dos Tribunais de Contas, a distinção entre multa-sanção e coerção, etc.

Portanto, o entendimento esboçado sequer teve o condão de negar o poder regulamentar desta Corte de Contas, apenas o interpreta à luz dos princípios gerais que norteiam o Direito Administrativo, sobretudo, das Constituições federal e estadual, e da própria Lei Complementar nº 202/00. (...)"

Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", nos traz a seguinte lição acerca dos denominados "atos normativos":

"Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.

Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de conduta, não são leis em sentido formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se erquiparam para fins de controle judicial, mas, quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo." (grifo nosso)

Na mesma seara, Edmir Netto de Araújo, em seu livro "Curso de Direito Administrativo", traça os seguintes comentários:

"(...) No aspecto formal, em uma escala gradativa de imperatividade ou cogência para a Administração e para a coletividade em geral, o Direito Administrativo tem como fonte por excelência a lei formal, que em seu sentido mais amplo abrange a Constituição, Emendas constitucionais, Leis Orgânicas municipais, Leis complementares, Leis Delegadas e Leis ordinárias. Sem esquecermos, entretanto, as Medidas Provisórias, que como lei se qualificam, enquanto vigentes.

Ressalta-se a importância desse tipo de fonte, ao constatar-se que a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, II, declara que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o que, para o Poder Público, significa fazer apenas o que a lei determina ou autoriza (princípio da restritividade).

Seguem-se, nessa gradação, as norma jurídicas administrativas que não são leis formais, tais como os decretos gerais e regulamentares, decretos legislativos, provimentos dos Tribunais, despachos normativos, resoluções, portarias e outros atos administrativos dotados dos atributos de imperatividade, presunção de legitimidade e auto-executoriedade, cada qual com aplicabilidade restrita à sua esfera político-jurídica, e aos administrados que se enquadrem nas respectivas hipóteses normativas.

(...)

O princípio da legalidade nos termos do art. 5º, II, da Carta Magna, significa, para os particulares, que estes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe, e que só a lei poderá obrigá-los a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

Já o seu correspondente para o Poder Público, mencionado no srt. 37, significa que o agente público, as autoridades, a Administração, enfim, só poderão fazer o que a lei determina ou permite expressamente, devendo agir de acordo com a lei e o interesse público, não podendo prevalecer frente a este decisões e interesses individuais. Este desdobramento do princípio da legalidade é conhecido, em Direito Administrativo, como princípio da legalidade estrita, ou princípio da restritividade: as leis administrativas são de ordem pública, contendo "poderes-deveres" irrelegáveis pelos agentes públicos, que não as podem, portanto, descumprir.

A ilegalidade pode ser explícita ou considerada em sentido amplo, como nos casos de desvio, abuso ou excesso de poder: tudo se reflete sobre a legalidade ocasionando a nulidade do ato da Administração, e deflagrando as respectivas responsabilidades do Estado, de suas atividades e de seus agentes.

Na verdade, o princípio da legalidade estrita significa que a Administração não pode inovar na ordem jurídica por simples atos administrativos, não pode conceder direitos, criar obrigações, impor vedações, compelir comportamentos: para tudo isso, e em outras hipóteses, é necessário o respaldo da lei, e mesmo que em certos casos a atividade administrativa pareça realizar-se sem essa particularidade, só será legítima se houver lastro em determinação ou autorização legal.

(...)" (grifo nosso)

Os doutrinadores Marcelo Alexandrino a Vicente Paulo, na obra "Direito Administrativo", afirmam:

"(...) Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis, com a principal diferença de que não podem inovar o ordenamento jurídico criando direitos ou deveres para os administrados que não se encontrem previstos em lei.

A função dos atos normativos não é, entretanto, simplesmente repetir o que se encontra enunciado na lei. Sendo destinados a possibilitar a fiel execução de leis pela Administração, os atos normativos devem esmiuçar, explicitar o conteúdo das leis que regulamentam. (...)"

O STJ, no mesmo sentido, já averbou:

"Lei e Regulamento - Distinção - Poder Regulamentar - Ampliação.

É da nossa tradição constitucional admitir o regulamento apenas como ato normativo secundário subordinado à lei, não podendo expedir comando contra ou extra legem, mas tão-somente secundum legem" (Resp nº 3.667-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Aciolik, 1990).

José dos Santos Carvalho Filho, em seu "Manual de Direito Administrativo", colabora com os entendimentos já esboçados:

"(...) Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio sa separação de Poderes insculpido no art. 2º da CF. Por isso, de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedasde; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos."

Por fim, trazemos os comentários de Robertônio Santos Pessoa, em seu livro "Curso de Direito Administrativo Moderno", acerca das limitações ao poder regulamentar no direito positivo brasileiro:

"(...) Uma questão importante que aqui se impõe diz respeito aos limites deste poder de criação de normas novas. Este é um dos problemas cruciais a serem enfrentados pela doutrina e pela jurisprudência em matéria de poder regulamentar. Nesta matéria, dois critérios básicos podem ser apontados com vista a fazer com que o regulamento mantenha sua identidade básica de operação de "execução" DA LEI (ART. 84, IV, da CF): o critério do "complemento indispensável" e o critério da "não contradição".

Para delimitação dos contornos desta atividade de desenvolvimento e complementação, Santamaría Pastor assinala que a doutrina tem se utilizado do conceito de "complemento indispensável", de origem francesa, que compreende dois aspectos básicos. Primeiro, o de que o regulamento não pode limitar os direitos ou situações jurídicas favoráveis que a lei estabelece, nem tão pouco ampliar ou endurecer as obrigações ou situações desfavoráveis. E segundo, que o regulamento deve incluir todo o indispensável para assegurar a correta aplicação e a plena efetividade da lei que pretende executar e desenvolver. Por outro lado, o regulamento não pode acrescentar mais do que seja estritamente indispensável para a garantia destes fins (PASTOR, 2001:349)."

Assim, diante de todo o acima exposto, nosso posicionamento é pelo cancelamento do débito e da multa.

IV. CONCLUSÃO

Em conformidade com o acima exposto sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu voto, propugne ao Plenário:

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1354/2003, exarado na Sessão Ordinária de 04/08/2003, nos autos do Processo n. SPC-02/09522879, e, no mérito, dar-lhe provimento para:

1.1. Modificar a decisão recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

"6.1. Julgar regulares com ressalva, com fundamento no art. 18, II, c/c o art. 20 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas de recursos antecipados referente a Nota de Empenho n. 657, de 05/08/94., P/A 2010, item 313200.15, fonte 00, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), e dar quitação ao Responsável, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Recomendar à Secretaria de Estado da Fazenda que, em prestações de contas futuras, observe e cumpra o disposto na Lei Federal nº 4.320/64 e na Resolução nº TC-16/94."

2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, à Secretaria de Estado da Fazenda e ao Sr. Fábio Sardá - ex-Servidor daquela Secretaria.

COG, em 27 de março de 2007.

ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Relator Cleber Muniz Gavi, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral