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| Processo n°: | CON - 06/00146103 |
| Origem: | Instituto Municipal de Seguridade Social do Servidor Público de Criciúma |
| Interessado: | Maria Salete Budni Milanezi |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-182/07 |
Consulta. Previdenciário. Auxílio-doença. Cômputo. Aposentadoria
O período de auxílio-doença, em que não houve recolhimento para o instituto de previdência, pode ser computado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria.
Consulta. Previdenciário. Servidor enfermo. Auxílio-doença. Readaptação. Aposentadoria por invalidez.
De acordo com a Lei Complementar nº 019/01 do município de Criciúma, todo servidor enfermo deve ser encaminhado para a Junta Médica do Criciúmaprev.
Ao servidor enfermo, conforme o caso, será concedido de imediato auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Na hipótese de ser concedido auxílio-doença, a Junta Médica deve encaminhar o tratamento adequado ou verificar a possibilidade de readaptação nos termos do artigo 33 da Lei Complementar nº 12/1999 do município de Criciúma. Na impossibilidade de retorno às atividades, ou de readaptação em novas funções, será concedida aposentadoria por invalidez. A legislação não definiu prazo máximo para adoção de tais medidas, mas estas devem se restringir ao tempo necessário de sua implementação.
A concessão de aposentadoria por invalidez depende de requerimento do interessado e de encaminhamento da Junta Médica do Criciúmaprev.
No prazo máximo de dois anos o servidor deverá ser reavaliado pela Junta Médica do Criciúmaprev para efeitos da reversão (retorno do segurado ao trabalho).
Consulta. Previdenciário. Gratificação. Contribuição. Não incidência. Aposentadoria
Não deve incidir contribuição previdenciária sobre a gratificação de magistério prevista no artigo 95 da Lei Complementar Municipal nº 12/99, pois não são incorporados para fins de aposentadoria por falta de previsão legal.
Se for do interesse da municipalidade, deverá ser alterada a legislação para que os professores possam incorporar a gratificação aos vencimentos para efeito de aposentadoria. Sobre tais parcelas deverá incidir a contribuição previdenciária.
Consulta. Previdenciário. Gratificação. Magistério. Auxílio-doença. Prazo superior a 30 (trinta) dias. Perda.
Nos termos do parágrafo 8º do artigo 95 da Lei Complementar nº 012/1999, o professor que ficar afastado de suas funções, em gozo de auxílio-doença, por mais de 30 (trinta) dias, perde a gratificação de magistério que estiver percebendo.
Senhor Consultor,
"...
PRIMEIRA TESE
...
a) Se existe a necessidade da servidora contribuir para a previdência sobre o período em que esteve afastada para tratamento de saúde e que não houve contribuição, a fim de que tal período seja computado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria?
b) Em havendo necessidade de contribuição sobre tais períodos, de que forma o município poderia providenciar tal cobrança e/ou parcelamento do débito?
c) Se a servidora deve aguardar primeiramente o parcelamento do débito para com a previdência sobre os períodos em que esteve afastada para tratamento de saúde e que não houve contribuição ou a Autarquia Municipal poderia providenciar a aposentadoria da servidora e após efetuar o parcelamento do débito?
...
SEGUNDA TESE
...
I - Se o Município de Criciúma, mais precisamente a JUNTA MÉDICA OFICIAL DO CRICIÚMAPREV, pode adotar tais medidas, ou seja, após dois (02) anos de licença para tratamento de saúde, verificar a possibilidade de readaptação, aposentadoria por invalidez ou alta do servidor?
II - Qual o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas nestes termos?
III - Se a Junta Médica Oficial do Criciúmaprev constatar que o servidor(a) não possui mais capacidade laborativa para toda e qualquer atividade, pode a própria Junta Médica encaminhar o servidor para aposentadoria por invalidez ou dependerá de requerimento próprio do servidor?
...
TERCEIRA TESE
...
I - Principalmente, se as gratificações de regência de classe incorporam-se aos vencimentos a título de contribuição previdenciária para fins de cálculo de proventos de aposentadoria?
II - Se os servidores que estiverem afastados para tratamento de saúde por mais de trinta (30) dias efetivamente perderão tal gratificação, conforme legislação municipal acima indicada?
III - Se os servidores públicos municipais ao perderem a gratificação de regência de classe, mesmo assim, elas integrarão os vencimentos deste como contribuição previdenciária?
..."
Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento. Essa ponderação compete ao relator e aos demais julgadores.
A Consultoria Geral analisou a matéria suscitada na exordial através do parecer COG-342/06, de fls. 18/55 e, em conclusão, sugeriu ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli responder a consulta formulada pelo Exma. Diretora-Presidente do Instituto Municipal de Seguridade Social dos Servidores de Criciúma - Criciúmaprev, nos seguintes termos:
"2.1. O período de auxílio-doença, em que não houve recolhimento para o instituto de previdência, pode ser computado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria;
2.2. De acordo com a Lei Complementar nº 019/01 do município de Criciúma, todo servidor enfermo deve ser encaminhado para a Junta Médica do Criciúmaprev.
2.2.1. Ao servidor enfermo, conforme o caso, será concedido de imediato auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
2.2.2. Na hipótese de ser concedido auxílio-doença, a Junta Médica deve encaminhar o tratamento adequado ou verificar a possibilidade de readaptação nos termos do artigo 33 da Lei Complementar nº 12/1999 do município de Criciúma. Na impossibilidade de retorno às atividades, ou de readaptação em novas funções, será concedida aposentadoria por invalidez. A legislação não definiu prazo máximo para adoção de tais medidas, mas estas devem se restringir ao tempo necessário de sua implementação.
2.2.3. A concessão de aposentadoria por invalidez depende de requerimento do interessado e de encaminhamento da Junta Médica do Criciúmaprev.
2.2.4. No prazo máximo de dois anos o servidor deverá ser reavaliado pela Junta Médica do Criciúmaprev para efeitos da reversão (retorno do segurado ao trabalho).
2.3. Não deve incidir contribuição previdenciária sobre a gratificação de magistério prevista no artigo 95 da Lei Complementar Municipal nº 12/99, pois não são incorporados para fins de aposentadoria por falta de previsão legal.
2.3.1. Se for do interesse da municipalidade, deverá ser alterada a legislação para que os professores possam incorporar a gratificação aos vencimentos para efeito de aposentadoria.
2.4. Nos termos do parágrafo 8º do artigo 95 da Lei Complementar nº 012/1999, o professor que ficar afastado de suas funções, em gozo de auxílio-doença, por mais de 30 (trinta) dias, perde a gratificação de magistério que estiver percebendo."
5 - MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas analisou a matéria às fls. 57/58 e entendeu por acompanhar in totum o entendimento da Consultoria Geral.
6 - MANIFESTAÇÃO DO CONSELHEIRO MOACIR BERTOLI
Através do despacho GCMB/2006/427, de fls. 59, o Conselheiro Moacir Bertoli solicitou a manifestação da Diretoria de Controle dos Municípios - DMU acerca dos apontamentos da Consultoria Geral.
7 - MANIFESTAÇÃO DA DMU
A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU elaborou o relatório 2643/2006, de fls. 60/64, divergindo quanto às teses 2 e 3, mas concordando com a resposta da tese 1.
8 - MANIFESTAÇÃO DO CONSELHEIRO MOACIR BERTOLI
Através do despacho GCMB/2006/427, de fls. 65, o Conselheiro Moacir Bertoli solicitou a manifestação da Consultoria Geral em confronto com a posição da Diretoria de Controle dos Municípios - DMU.
9 - DA CORRETA TRAMITAÇÃO DE UM PROCESSO DE CONSULTA
Sob o ponto de vista processual é necessário fazer algumas considerações.
Art. 59 O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
XII - responder a consultas sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese, relativas a matéria sujeita a sua fiscalização. (grifo nosso)
Lei Orgânica do Tribunal de Contas
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
XV - responder consultas de autoridades competentes sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese, relativas à matéria sujeita à sua fiscalização; (grifo nosso)
Regimento Interno do Tribunal de Contas
Art. 103. O Plenário decidirá sobre consultas quanto a dúvidas de natureza interpretativa do direito em tese, suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de competência do Tribunal, formuladas: (grifo nosso)
Dos dispositivos transcritos, vê-se que compete ao Tribunal de Contas do Estado responder consultas em tese sobre matéria de sua competência, desde que subscrita por autoridade competente (art. 103, incisos I e II, do Regimento Interno). Da mesma forma, sabe-se quem decidirá sobre a hipótese proposta, o Plenário. Mas quem instruirá? A quem compete efetivamente dizer o direito?
A resposta está nos artigos 29 e no inciso I do artigo 30 da Resolução nº TC - 11/2002, que dispõe sobre a estrutura e competência dos órgãos auxiliares desta Corte de Contas:
Art. 29 - A Consultoria Geral tem por finalidade instruir processos de consulta, de revisão e de recurso, exceto os de agravo e reapreciação de contas, interpostos contra deliberações proferidas pelos órgãos colegiados do Tribunal. (grifo nosso)
Art. 30 - Compete à Consultoria Geral:
I - instruir consultas formuladas ao Tribunal e disseminar entendimento acerca da matéria após deliberação plenária; (grifo nosso)
Portanto, o único órgão desta Corte de Contas que pode instruir processo de consulta é a Consultoria Geral - COG.
A Consultoria Geral - COG, entretanto, algumas vezes solicita manifestação dos órgãos de controle, como a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, antes de exarar seu posicionamento final.
Essa excepcionalidade se dá quando a matéria é contábil ou orçamentária e os juristas desta Casa entendem prudente a manifestação preliminar do órgão de controle através de parecer de Auditor Fiscal de Controle Externo habilitado e especializado no assunto. Por isso, encaminha os autos ao Relator, dirigente do processo, para que este proceda o envio à Diretoria.
É certo que o Relator, por força do disposto no artigo 123 do Regimento Interno, poderá determinar as providências que entender necessárias para a resolução do processo, de modo a aperfeiçoar as condições para a propositura de seu voto ao Egrégio Plenário.
Contudo, como posto anteriormente, a Resolução nº TC - 11/2002 afasta das diretorias de controle a atribuição de responder consulta, repassando-as outras atividades inerentes ao exercício do controle externo, as quais de igual modo, não se submetem a esta Consultoria Geral.
A divisão de atribuições milita inicialmente a favor da especialização, tendo também por alvo racionalizar a distribuição de tarefas de forma a equalizar o volume de trabalho que incumbe a cada órgão auxiliar do Tribunal de Contas.
Assim, os fins visados, especialização e justa distribuição das tarefas, sucumbem com o desvio de atribuição, sem olvidar do retardo que gera nas rotinas de trabalho e, sobretudo, no encaminhamento de resposta à consulta.
Ademais, o procedimento adotado frustra a seqüência regular de tramitação dos autos. O processo de consulta deve seguir o seguinte rito ordinário:
- Protocolo;
- COG (admissibilidade);
- Protocolo (autuação, se a parte for legítima);
- COG (parecer);
- Ministério Público (parecer);
- Relator (voto);
- Plenário (julgamento do órgão colegiado);
- Decisão;
- Publicação;
- Prejulgado (se conhecida e 2/3 dos julgadores concordarem com a decisão).
Em que pese os esclarecimentos aqui produzidos, em atendimento ao despacho de fls. 65, passo a considerar o relatório 2643/2006, de fls. 60/64, da Diretoria de Controle dos Municípios - DMU.
10 - ANÁLISE E CONFRONTO DOS ENTENDIMENTOS
10.1. PRIMEIRA TESE
A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU elaborou o relatório 2643/2006, de fls. 60/64, divergindo quanto às teses 2 e 3, mas concordando com a resposta da tese 1.
Por isso, em relação à tese 1, permanece o entendimento firmado no parecer da Consultoria Geral através do parecer COG - 342/06.
10.2. SEGUNDA TESE
Entendimento da DMU:
A DMU entende que deve ser aplicado o artigo 200 da Lei Complementar Municipal nº 12/99, que estabelece o prazo máximo de 24 meses para a licença para tratamento de saúde.
A DMU diz mais: "ante a omissão da legislação municipal quanto ao procedimento a ser adotado após a concessão da aposentadoria por invalidez, deve-se aplicar o Regime Geral de Previdência, que prevê exames a qualquer tempo, viabilizando a reversão do benefício até que o servidor complete 70 anos".
Entendimento da COG:
Equivocado o entendimento da DMU. O artigo 200 da Lei Complementar Municipal nº 12/99 foi revogado pelo artigo 84 da Lei Complementar nº 019/01.
Art. 84. Ficam revogados os artigos 198 a 206, 208 a 221, 227, 231 e 275, da Lei Complementar 012, de 20 de dezembro de 1999.
No município de Criciúma, a licença para tratamento de saúde, prevista na Lei Complementar Municipal nº 12/1999, foi substituída pelo auxílio-doença com o advento da Lei Complementar Municipal nº 19/2001.
Depreende-se da legislação municipal que todo servidor enfermo deve ser encaminhado para a Junta Médica do Criciúmaprev.
Ao servidor enfermo, conforme o caso, será concedido auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A legislação, contudo, não definiu prazo máximo para o gozo do auxílio-doença. Penso que nem deve fazê-lo, pois não é o mero decurso de um prazo que definirá se o servidor pode ou não laborar.
Na omissão da legislação que regula o regime próprio, aplicam-se as normas do Regime Geral de Previdência Social. Nessa legislação também não há prazo limite para o auxílio-doença.
O servidor em gozo de auxílio-doença poderá ser readaptado nos termos do artigo 33 da Lei Complementar Municipal nº 12/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais). Na impossibilidade de readaptação será concedida aposentadoria por invalidez.
Auxílio-doença é benefício que deve ter caráter temporário, assim, o que a municipalidade precisa fazer é dar mais agilidade na condução do processo de reabilitação do servidor para que este volte a laborar o mais rapidamente possível. Não sendo possível o seu retorno, deverá ser concedida aposentadoria por invalidez.
Nos termos do parágrafo 3º do artigo 4º da Lei Complementar Municipal nº 019/2001, a concessão de aposentadoria por invalidez depende de requerimento do interessado e de encaminhamento da Junta Médica do Criciúmaprev.
Art. 4º A aposentadoria será concedida à vista dos documentos comprobatórios da titularidade do cargo efetivo, da respectiva remuneração, do registro contábil das contribuições individuais e, alternativamente:
...
§ 3º A concessão da aposentadoria por invalidez e voluntária dependerá de requerimento e da publicação do ato, ainda que, no primeiro caso, tenha sido encaminhada por Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV.
No prazo máximo de dois anos o servidor deverá ser reavaliado pela Junta Médica do Criciúmaprev para efeitos da reversão. Nesse caso, cessa-se a aposentadoria por invalidez e o segurado retorna ao trabalho.
Art. 4º A aposentadoria será concedida à vista dos documentos comprobatórios da titularidade do cargo efetivo, da respectiva remuneração, do registro contábil das contribuições individuais e, alternativamente:
...
§ 4º Nos casos em que a aposentadoria tenha sido concedida por motivo de invalidez, será o aposentado submetido a inspeção médica, no prazo máximo de dois anos, para efeito de reversão.
A reversão está regulada no artigo 34 da Lei Complementar Municipal nº 12/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais). Este dispositivo conceitua o que é reversão.
Por isso, em relação à tese 2, permanece o entendimento firmado no parecer da Consultoria Geral através do parecer COG - 342/06, com os complementos do parecer COG-182/07.
10.3. TERCEIRA TESE
Entendimento da DMU:
A DMU entende que o artigo 198 da Lei Complementar nº 12/99 prevê a possibilidade de inclusão da gratificação de regência de classe nos proventos de aposentadoria e que a Lei Federal 10.887/04 permite que se contribua sobre essa parcela, o que, no entender do órgão de controle, possibilita sua implementação nos proventos.
A DMU diz mais: "ressalta-se apenas, que como elucidado no caput do referido artigo, o cálculo deverá obedecer ao período em que houve contribuição. Não há espaço, desta feita, para isenções para contribuições previdenciárias referentes à períodos passados, tampouco de contagem integral de períodos em que não foram efetuadas as contribuições sobre essas vantagens."
No que tange aos itens II e III da terceira tese houve concordância da DMU.
Entendimento da COG:
Equivocado o entendimento da DMU. O artigo 198 da Lei Complementar Municipal nº 12/99 foi revogado pelo artigo 84 da Lei Complementar nº 019/01.
Art. 84. Ficam revogados os artigos 198 a 206, 208 a 221, 227, 231 e 275, da Lei Complementar 012, de 20 de dezembro de 1999.
A redação do inciso X do artigo 1º da Lei Federal nº 9717/98 inserido pela Medida Provisória nº 2.187-13 apresentava a seguinte redação:
Art. 1º - ...
X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou local de trabalho.
Cabe ressaltar que a redação do inciso X do artigo 1º da Lei Federal nº 9717/98 foi alterado pela Lei Federal 10.887 de 18 de junho de 2004, que assim dispôs:
Art. 10 - A Lei nº 9717, de 27 de novembro de 1998, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 1º - ...
X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no §2º do citado artigo;
A Lei Federal 10.887 de 18 junho de 2004 traz também dispositivo que trata da contribuição sobre cargos comissionados e função de confiança nos seguintes termos:
Art. 4º - A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
§1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003
§2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito do cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.
O §2º do artigo 40 da Constituição da República apresenta a seguinte redação:
Art. 40 - ...
§2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou serviu de referência para a concessão da pensão.
§3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 20/12/1998)
§3º - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003)
Portanto, vê-se que o §2º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/2004 e o inciso X da Lei Federal 9.717/1998, com a redação dada pelo artigo 10 da Lei Federal 10.887 permitem que o servidor contribua sobre os valores percebidos em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, entretanto, o §2º do artigo 40 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 fixa como limite a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.
A Lei Federal 10.887/2004 veio regulamentar disposições impostas pela Emenda Constitucional nº 41. Nesse sentido, caso o servidor deseje passar à inatividade de acordo com as regras do artigo 40, §1º, inciso III, da Constituição da República terá os seus proventos calculados na forma do artigo 1º da Lei Federal 10.887/2004 se o ente não instituir o regime de previdência complementar (art. 40, §14, C. R.), verbis:
Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
§ 1º As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social.
§ 2º A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio.
§ 3º Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata este artigo serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento público, na forma do regulamento.
§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do § 1° deste artigo, não poderão ser:
I - inferiores ao valor do salário-mínimo;
II - superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdência social.
§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.
Caso o servidor tenha ingressado no serviço público antes da Emenda Constitucional nº 41 e deseje receber a totalidade da remuneração que percebe na ativa terá de preencher os requisitos impostos pelo artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41, ou artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, verbis:
Emenda Constitucional nº 41
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no §5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Emenda Constitucional nº 47
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, §1º, iniciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadoria concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Nota-se que a nova redação imposta pelo §2º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/2004 e o inciso X do artigo 1º da Lei Federal 9.717/1998, com a redação dada pelo artigo 10 da Lei Federal 10.887 visam permitir àquele servidor que tenha laborado parcialmente na iniciativa privada e não queira ou possa cumprir os requisitos impostos pelo artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41, ou artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, venha a contribuir sobre valores percebidos em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para que na média das contribuições o valor esteja o mais próximo possível do valor que percebia na ativa.
No item 13 da Exposição de Motivos que encaminhou a Medida Provisória nº 167/04, consta o seguinte argumento em prol da alteração na lei 9.717/98:
13. Estamos também propondo a alteração da Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998, primeiramente alterando o art. 2o, para estabelecer parâmetros compatíveis com a atual situação dos regimes próprios, principalmente considerando a predominância destes no sistema de repartição simples. Propomos, ainda, a alteração do inciso X do art. 1o, para permitir a inclusão, para efeito de cálculo dos benefícios, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança ou de cargo em comissão. Pela nova regra de cálculo da aposentadoria, que utiliza a média dos salários de contribuição, não mais se justifica a vedação de incorporação de valores percebidos pelo servidor, que possa elevar sua média, com o conseqüente aumento do valor do benefício. Importante destacar, que esta permissão só se aplica aos servidores atingidos pela metodologia de cálculo pela média, sendo vedado sua inclusão para os servidores que mantêm o direito de aposentadoria integral.
A matéria é por demais recente, muito embora, ainda sob a égide da Emenda Constitucional nº 20, e não sob o atual regramento imposto pela Emenda Constitucional nº 41, tenha suscitado discussão nas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça - STJ, onde uma corrente entendia como devida a contribuição previdenciária, mesmo que o servidor não levasse os valores do cargo em comissão ou da função gratificada para a inatividade, enquanto outra, que acabou prevalecendo, afirmava que a contribuição previdenciária não era devida em função de que o servidor não a levaria para a inatividade.
Diante de todo o exposto, verifica-se que após a Emenda Constitucional nº 41, o servidor que não preencher os requisitos do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41, ou os requisitos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, terá que se aposentar pelas regras do artigo 40, §1º, inciso III, da Constituição da República e artigo 1º da Lei Federal 10.887/2004, ou seja, pela média de suas contribuições, motivo pelo qual, o §2º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/2004 permite que este servidor contribua sobre parcelas remuneratórias recebidas em decorrência de local de trabalho, exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
A consulente elenca gratificações pagas pelo município aos profissionais do magistério como estímulo à permanência em sala de aula e questiona sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Vejamos o que dispõe a Lei Complementar Municipal nº 012/1999, verbis:
Art. 64. Juntamente com o vencimento, quando devidas, deverão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens :
I - indenizações;
II - auxílios pecuniários; e
III - gratificações e adicionais.
§ 1º As indenizações e os auxílios não se incorporam ao vencimento ou proventos para qualquer efeito.
§ 2º As gratificações e os adicionais somam-se ao vencimento, nos casos e condições indicados em Lei. (grifei)
§ 3º Não perderá as gratificações do art. 79 e incisos, o servidor em gozo de licença prêmio, licença para tratamento de saúde até 30 (trinta) dias e licença gestação.
Art. 66. Constituem indenizações ao servidor :
I - ajuda de custo;
II - diárias; e
III - transporte.
Art. 74. Serão concedidos ao Servidor Público os seguintes auxílios pecuniários :
I - auxilio escolar;
II - auxilio alimentação;
III - vale transporte;
IV - auxílio creche.
Art. 79. Aos servidores serão concedidas as seguintes gratificações e adicionais :
I - gratificação pelo exercício de função gratificada;
II - décimo terceiro salário;
III - adicional pelo exercício de atividade em condições insalubres ou perigosos;
IV - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
V - adicional de férias;
VI - adicional por tempo noturno;
VII - adicional por tempo de serviço;
VIII - gratificação de 1ª série ;
IX - gratificação por regência de classe do magistério;
X - gratificação do servente escolar;
XI - gratificação de Auxiliar de Direção;
XII - gratificação de Diretor;
XIII - gratificação de Secretário de Escola;
XIV - gratificação de Orientador ;
XV - gratificação por merecimento;
XVI - gratificação pelo exercício de função de confiança.
Art. 94. A gratificação por tempo de serviço prevista no art. 30, é devida à razão de 03% (três por cento) por triênio, não cumulativos, sobre o vencimento base do cargo ocupado pelo servidor, até o limite máximo de 36% (trinta e seis) por cento deste vencimento.
Parágrafo Único. Para efeito de aposentadoria é computado nos cálculos dos respectivos proventos, o adicional de que trata o "caput" deste artigo. (grifei)
Art. 95. As gratificações referentes ao Magistério, previstas no art. 79 , terão as seguintes características e não serão cumulativas :
§ 1º A gratificação de 1ª série de que trata o Inciso VIII do art. 79 será atribuída a título de estímulo ao professor em percentual fixado em 20% (vinte por cento) a cada 20 (vinte) horas, incidente sobre o VRV "Valor Referencial de Vencimento" da Prefeitura Municipal de Criciúma.
§ 2º A gratificação de regência de classe do Magistério de que trata o Inciso IX do art. 79 será atribuída a título de estímulo ao professor em sala de aula em percentual fixado em 30% (trinta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.
§ 3º A gratificação do servente de que trata o inciso X do art. 79, será atribuída a titulo de estimulo aos serventes das unidades escolares, em percentual não cumulativo de 15º (quinze) por cento, incidente sobre o VRV "Valor Referencial de Vencimento" da Prefeitura Municipal de Criciúma.
§ 4º A gratificação para Auxiliar de Direção em serviço nas unidades escolares, de que trata o inciso XI do art. 79, será atribuída a titulo de estimulo ao auxiliar de direção em serviço nas unidades escolares, em percentual fixado em 32% (trinta e dois por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.
§ 5º A gratificação para Diretor em serviço nas unidades escolares, de que trata o inciso XII do art. 79, será atribuída a titulo de estimulo ao Diretor em serviço nas unidades escolares, em percentual fixado em 40% (quarenta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.
§ 6º A gratificação de Secretário de Escola de que trata o Inciso XIII do art. 79 será atribuída a título de estímulo aos Secretários em exercício nas Escolas Básicas do Município, num percentual fixado em 30% (trinta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.
§ 7º A gratificação de Orientador de que trata o Inciso XIV do art. 79 será atribuída a título de estímulo ao Orientador em atividade na Rede Municipal de Ensino no percentual fixado em 40% (quarenta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.
§ 8º O servidor municipal, não perderá as gratificações deste artigo, no caso de licença saúde por até 30 (trinta) dias consecutivos, licença gestação e licença prêmio.
A legislação anterior (Lei Complementar Municipal nº 006, de 30 de dezembro de 1994) já regulamentava a questão da mesma maneira, ou seja, apresentava a mesma redação, tendo a nova legislação apenas reduzido a gratificação do Orientador de 42% (quarenta e dois por cento) para 40% (quarenta por cento) e o triênio de 6% (seis por cento) para 3% (três por cento).
Quando da vigência das Leis Complementares nº 006/94 e 012/99 havia possibilidade de incorporação do cargo comissionado, função de confiança ou função gratificada, isso talvez tenha gerado dúvidas à consulente. Entretanto, o artigo 198 da Lei Complementar 012/98, que permitia a incorporação, encontra-se revogado pelo artigo 84 da Lei Complementar 019/01.
A função de confiança e cargo em comissão devem ser previstos em lei e destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, C. R.).
Os adicionais e gratificações são devidos a todos os que preencherem os requisitos definidos na lei para sua concessão.
No que tange a possibilidade de computar os adicionais e as gratificações nos proventos de aposentadoria, cabe asseverar que a Lei Complementar Municipal nº 12/99 faz menção expressa apenas quanto adicional de tempo de serviço. Logo, depreende-se que os demais benefícios (adicionais e gratificação) não são incorporados para fins de aposentadoria por falta de previsão legal.
Assim, o servidor não deve contribuir sobre tais verbas, pois não serão incorporadas para fins de aposentadoria. Se for do interesse da municipalidade, deverá ser alterada a legislação para que os professores possam incorporar a gratificação aos vencimentos para efeito de aposentadoria. Sobre tais parcelas deverá incidir a contribuição previdenciária.
Quando se tratar de função de confiança ou cargo comissionado, por força do que dispõem o inciso X do artigo 1º da Lei Federal 9.717/98 e o inciso VIII do parágrafo 1º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/04, não poderá haver contribuição, pois tais parcelas não são incorporadas para efeito de aposentadoria. Excetua-se essa regra quando o servidor optar por se aposentar fora das condições estabelecidas pelas Emendas Constitucionais nº 41 e 47, ou seja, pelas regras do artigo 40 da Constituição da República, hipótese em que pode ser permitida a contribuição para elevação do benefício (art. 4º, §2º, da Lei Federal 10.887/04).
Entretanto, em alguns municípios, o que não ocorre no caso em tela (artigo 198, da Lei Complementar 12/99 está revogado), permanece o direito de incorporar parcelas decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
De acordo com o nosso Pretório Excelso a agregação é inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal, contudo, interpreta tais dispositivos como asseguradores da estabilidade financeira, instituto jurídico diverso da agregação.
Sobre estabilidade financeira importante transcrever parcialmente o parecer COG- 617/03, da lavra da Dra. Joseane Apparecida Corrêa, onde a Auditora Fiscal de Controle Externo bem explicita o tema.
Em outras palavras, a estabilidade financeira é garantida por lei que estabelece o direito de um servidor continuar a receber a vantagem econômica inerente ao exercício duradouro de determinada função ou cargo, mesmo após deixar de exercê-las, como prêmio por serviços prestados ou vantagem pro labore facto, e ainda, para evitar um decesso remuneratório após longo período de recebimento daqueles valores, os quais passaram a fazer parte de seu orçamento pessoal. Em termos econômicos a medida também sofre críticas, uma vez que representa um impacto financeiro significativo na folha de pagamento, pois a Administração acaba por remunerar o servidor que exerce o cargo em comissão (ou função gratificada), bem como aquele servidor que incorporou a vantagem ao vencimento.
Além disso, a incorporação acarreta prejuízos ao controle interno da Administração Pública, pois produz um efeito cascata que muitas vezes prejudica a concessão de aumentos lineares e a manutenção dos limites financeiros com gastos de pessoal.
Já se questionou se o instituto da incorporação ou da estabilidade financeira não representaria ofensa ao inciso XIII, do art. 37 da Constituição Federal, que assim dispõe:
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98).
Mas o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento segundo o qual na incorporação há vinculação, naqueles termos proibidos pelo referido inciso, pois não se verifica não vinculação entre dois cargos distintos, mas, sim, a percepção de vencimentos, a título de vantagem pessoal, no mesmo cargo.1
Apenas para complementar o estudo da Dra. Joseane Apparecida Corrêa, cabe-nos asseverar que o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento sedimentado no sentido de que a agregação não se confunde com a estabilidade financeira4.
Na agregação o servidor permanece vinculado ao valor do cargo em comissão, o que como vimos é vedado. Na estabilidade financeira o servidor incorpora o valor da diferença entre o cargo efetivo e o cargo em comissão, ou a função de confiança como vantagem pessoal. Desse momento em diante a parcela, ao se converter em vantagem pessoal, deixa de ser precária e passa a ser perene, compondo a remuneração, mas não estará atrelada aos valores definidos para os cargos em comissão ou funções de confiança.
Portanto, quando ocorrer a incorporação e conseqüentemente for convertida a parcela decorrente de cargos em comissão ou funções de confiança em vantagem pessoal, deverá incidir a contribuição previdenciária. Essa é a leitura que se faz do parágrafo 1º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/04.
Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (grifo nosso)
Conforme já explicitado anteriormente, somente sobre função de confiança, cargo comissionado e parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho, leia-se insalubridade e periculosidade, é que poderá optar o servidor por contribuir para previdência. Isso se aplica para os que requerem a aposentadoria pelas regras do artigo 40 da Constituição da República. Para os demais servidores não há vantagem nessa opção em função do que dispõe o parágrafo 2º do artigo 40 da Constituição da República.
Nos termos do parágrafo 8º do artigo 95 da Lei Complementar nº 012/1999, o professor que ficar afastado de suas funções, em gozo de auxílio-doença, por mais de 30 (trinta) dias, perde a gratificação de magistério que estiver percebendo.
Em função de tudo o que foi exposto, prejudicada a resposta ao item III da terceira tese.
Por isso, em relação à tese 3, permanece o entendimento firmado no parecer da Consultoria Geral através do parecer COG - 342/06, com os complementos do parecer COG-182/07.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Exma. Diretora-Presidente do Instituto Municipal de Seguridade Social dos Servidores de Criciúma - Criciúmaprev, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. O período de auxílio-doença, em que não houve recolhimento para o instituto de previdência, pode ser computado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria;
2.2. De acordo com a Lei Complementar nº 019/01 do município de Criciúma, todo servidor enfermo deve ser encaminhado para a Junta Médica do Criciúmaprev;
2.2.1. Ao servidor enfermo, conforme o caso, será concedido de imediato auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
2.2.2. Na hipótese de ser concedido auxílio-doença, a Junta Médica deve encaminhar o tratamento adequado ou verificar a possibilidade de readaptação nos termos do artigo 33 da Lei Complementar nº 12/1999 do município de Criciúma. Na impossibilidade de retorno às atividades, ou de readaptação em novas funções, será concedida aposentadoria por invalidez. A legislação não definiu prazo máximo para adoção de tais medidas, mas estas devem se restringir ao tempo necessário de sua implementação;
2.2.3. A concessão de aposentadoria por invalidez depende de requerimento do interessado e de encaminhamento da Junta Médica do Criciúmaprev;
2.2.4. No prazo máximo de dois anos o servidor deverá ser reavaliado pela Junta Médica do Criciúmaprev para efeitos da reversão (retorno do segurado ao trabalho);
2.3. Não deve incidir contribuição previdenciária sobre as gratificações de magistério previstas no artigo 95 da Lei Complementar Municipal nº 12/99, pois não são incorporados para fins de aposentadoria por falta de previsão legal;
2.3.1. Se for do interesse da municipalidade, deverá ser alterada a legislação para que os professores possam incorporar os adicionais de magistério aos vencimentos para efeito de aposentadoria. Sobre tais parcelas deverá incidir a contribuição previdenciária;
2.4. Nos termos do parágrafo 8º do artigo 95 da Lei Complementar nº 012/1999, o professor que ficar afastado de suas funções, em gozo de auxílio-doença, por mais de 30 (trinta) dias, perde a gratificação de magistério que estiver percebendo.
Consultor GeralCom efeito, a elaboração dos direitos dos servidores deve passar pelo crivo não apenas do princípio da legalidade, mas por todos os princípios gerais (art. 37, II, da CRFB/88) e específicos da Administração Pública, especialmente, pelos princípios da moralidade, da eficiência e da economicidade (art. 71, caput, da CRFB/88).
E foram estes princípios que guiaram as legislações infraconstitucionais (v.g. Lei federal nº 8.112/98 e Lei Estadual nº 6.745/8) a retirarem a possibilidade de incorporação dos estatutos dos respectivos servidores, transformando as incorporações anteriormente concedidas em vantagem pessoal nominalmente identificável (Lei Complementar estadual nº 43/92), com percentual fixo, sem vinculação com o cargo comissionado (ou função de confiança) anteriormente ocupado.
Quanto às vantagens pecuniárias, esclarece-se, que o que a Emenda nº 19/98 passou a vedar foi o chamado "efeito repique" ou "efeito cascata", ou seja, que os valores já pagos em razão de uma vantagem fossem utilizados no cálculo de outras. Este é o sentido da disposição inserida no art. 37, inciso XIV, da CRFB/88 a seguir transcrito:
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
A disposição constitucional veda também que aquele servidor que possui determinada vantagem incorporada e que venha a exercer novamente o cargo ou função que a originou tenha direito a recebê-la em duplicidade.
Acúmulo de gratificações, pelo exercício de função de direção de escola. A legislação municipal que possibilitava o acúmulo de funções gratificadas não foi recepcionada pela nova ordem constitucional (CF/88, inciso XIV do art. 37), razão pela qual não houve qualquer ilegalidade da autoridade apontada coatora ao não alcançar a autora o pagamento da gratificação de direção quando já incorporada a FG pela mesma aos seus vencimentos. Apelo desprovido. 3
Em consonância com o acima exposto e considerando:
COG, em 02 de abril de 2007
GUILHERME DA COSTA SPERRY Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
VENCIMENTOS "ESTABILIDADE FINANCEIRA": IMPLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE OFENSA A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE VINCULAÇÃO (CF, ART. 5., XIII): SUSPENSÃO CAUTELAR INDEFERIDA O instituto da denominada "estabilidade financeira" que garante a servidor efetivo, após determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado a continuidade da percepção dos vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do seu cargo efetivo , constitui vantagem pessoal (RE 141.788, Pertence, 06.05.1993), que, embora tenha por base a remuneração do cargo diverso daquele que o servidor ocupa em caráter efetivo, não constitui a vinculação vetada pelo art. 37, XIII, da Constituição. De qualquer sorte, norma de vinculação é aquela em decorrência da qual, salvo disposição em contrário, a lei futura que dispunha sobre vencimentos de cargo-parâmetro, ou sobre parcela deles, se aplicara automaticamente aos do cargo vinculado: não é o que se tem quando ao reajustar, na mesma proporção do reajuste dos vencimentos dos cargos em comissão, a vantagem devida pelo exercício anterior deles não pretende ter eficácia temporal mais extensa que a lei em que se inseriu. (STF ADIn 1.264 SC TP Rel. Min. Sepúlveda Pertence DJU 30.06.1995). Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 nov. 2003.
2 TJRS APC 70003938131 4ª C.Cív. Rel. Des. Vasco Della Giustina J. 10.04.2002.
3 No mesmo sentido: 105000228 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO ADICIONAL BIENAL ACUMULAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO IMPOSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO STF 1. Acumulação de vantagens concedidas sob o mesmo título. Vedação constitucional (CF, artigo 37, XIV). Adicional bienal e qüinqüênios: acréscimos à remuneração que têm o tempo de serviço público como fundamento. 2. Jurisprudência do STF no sentido de que não cabe invocar direito adquirido contra regime jurídico se o patrimônio do servidor legalmente consolidado não foi reduzido. Recurso não provido. (STF RMS 23458 DF 2ª T. Rel. p/o Ac. Min. Maurício Corrêa DJU 03.05.2002 p. 00022) .
4 AgReg-RE 233413; RE 245058; RE 230881; RE 273049; RE 274328; RE 216484; RE 259372; RE 239338; RE 239474; RE 222480; RE 238407; RE 223424; RE 228406; AI-Agr 208159; RE 193810; RE 311898.