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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC-03/00323506 |
| Origem: |
Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania |
| RESPONSÁVEL: |
Paulo Cézar Ramos de Oliveira |
| Assunto: |
Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-00/01436180 |
| Parecer n° |
COG-93/2007 |
Recurso de Reexame. Multa e Recomendação. Conhecer e dar provimento parcial.
Termo aditivo. Certidões de Habilitação. Multa. Recolhimento do débito ou pagamento da multa. Reconhecimento.
A adesão ao entendimento exarado na decisão, mediante o recolhimento do débito ou pagamento da multa, configura o reconhecimento da situação irregular, e por conseqüência, torna prejudicado o recurso nesta parte.
Convênios. Despesa pública. Prévio empenho.
A regra do artigo 60 da Lei n. 4.320/64, deve ser entendida no sentido de que o empenho deve anteceder a despesa, mas não há irregularidade se for posterior ao contrato. A lei não impõe a necessidade da prévia liberação dos recursos financeiros para dar início ao ato ou, mesmo, para efetivar-se a contratação. Assim, basta existir a previsão de recursos orçamentários.
Termo aditivo. Publicidade. Publicação do ato na Imprensa Oficial. Condição para sua eficácia.
A publicidade na administração pública é um princípio constitucional, previsto no art. 37 da CF/88 e no art. 16 da CE de Santa Catarina, por esta razão é que tanto os contratos como os seus aditamentos deverão ser publicados, de forma resumida, como condição para sua eficácia (art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93).
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-03/00323506, interposto pelo Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira, ex-Secretário de Estado da Justiça e Cidadania, em face do Acórdão n. 0425/2003 (fls. 59/60), exarado no Processo ALC-00/01436180.
O citado processo ALC-00/01436180 é relativo a auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de junho a dezembro de 1999, na Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.
A DCE, após auditoria ordinária in loco e análise dos documentos e atos jurídicos, expediu o Relatório Preliminar n. 073/2000 (fls. 09/20), constatando a necessidade de proceder à citação do Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira.
O responsável, atendendo a citação do E. Tribunal de Contas (fls. 21), pleiteou prorrogação do prazo (fls. 22), no qual foi concedido (fls. 22). Posteriormente, encaminhou justificativas e documentos, que foram juntados às fls. 24/120.
Em seguida, os autos foram encaminhados à Diretoria de Controle da Administração Estadual, que elaborou o Relatório de Reinstrução n. 04/2001 (fls. 122/142), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplique multa ao responsável.
Desse modo, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 916/2001 (fls. 144/146), acolheu in totum as conclusões esboçadas pelo Corpo Instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. José Carlos Pacheco, que se manifestou (fls. 147/150) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual no Relatório Conclusivo n. 04/2001.
Na Sessão Ordinária de 18/09/2002, o Processo n. ALC-00/01436180 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0781/2002 (fls. 151/152), que acolheu na íntegra o voto do Relator, senão vejamos:
"VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência ao período de junho a dezembro de 1999, realizada na Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania.
Considerando que o Responsável foi devidamente citado, conforme consta na f. 21 dos presentes autos;
Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.9 n. 004/2001;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° e 25 da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de junho à dezembro de 1999, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares os seguintes atos: Dispensas de Licitação ns. 009/99 e 018/99; Convites ns. 004/99 e 010/99; Convênios ns. 041/99, 042/99 e 048/99; e Termos Aditivos ns. 047/99 e 048/99.
6.1.2. irregulares os seguintes atos: Convênios ns. 9.319/1999-0 e 9.262/1999-0; e Termos Aditivos ns. 050/99, 051/99, 052/99, 053/99, 054/99, 055/99, 057/99, 058/99, 059/99, 060/99, 061/99, e 062/99.
6.2. Aplicar ao Sr. Paulo César Ramos de Oliveira, Secretário de Estado da Justiça e Cidadania, com fundamento nos arts. 70, inc. II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, inc. II, c/c o 307, inc. V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, inc. III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em função da inexistência, nos autos, das Certidões de Habilitação, relativamente aos Termos Aditivos ns. 050/99, 051/99, 052/99, 053/99, 054/99, 055/99, 057/99, 058/99, 059/99, 060/99, 061/99, e 062/99, em desacordo com os arts. 29 e 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3.2.2 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em função da inexistência, nos autos, de documento que comprove o prévio empenho, relativamente ao Temo Aditivo n. 050/99 e aos Convênios ns. 9.319/1999-0 e 9.262/1999-0, com infringência ao art. 60 da Lei Federal n. 4.320/64 (itens 2.3.2.3 e 2.3.4.1 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), pela inexistência, nos autos, de comprovante de publicação do extrato do ato no D.O.E., relativamente aos Termos Aditivos ns. 052/99, 057/99, 058/99, 059/99, 060/99 e 061/99, em afronta aos arts. 16 da Constituição Estadual, 86, §2°, da Lei Estadual n. 9.831/95 e 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3.2.4 do Relatório DCE);
6.3.Recomendar à Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania que, em atos análogos futuros, atente para os dispositivos regulamentares previstos na Resolução n. TC-14/94, especificamente quanto aos arts. 67 e 69, no sentido de manter registro, em livros próprios ou arquivo magnético, das licitações e justificativas de dispensas ou inexigibilidades de licitações e contratos, que deverão conter a modalidade de referência, ano, data e objeto pertinente e o CPF ou CNPJ do contratado, obedecendo a ordem cronológica.
6.4. Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira - Secretário de Estado da Justiça e Cidadania".
Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, o Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
Considerando que o Processo n. ALC-02/02279901, é relativo a auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de junho a dezembro de 1999, na Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania, tem-se que o Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável das irregularidades apontadas no Acórdão n. 0781/2002 (fls. 151/152).
Em relação à tempestividade, observa-se que o Recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.045, de 02/12/2002, e o recurso foi protocolado em 20/12/2002.
Assim, como o Recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-03/00323506, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2.1 - R$ 200,00 (duzentos reais), em função da inexistência, nos autos, das Certidões de Habilitação, relativamente aos Termos Aditivos ns. 050/99, 051/99, 052/99, 053/99, 054/99, 055/99, 057/99, 058/99, 059/99, 060/99, 061/99, e 062/99, em desacordo com os arts. 29 e 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.1. da decisão recorrida).
Prejudicada a análise da restrição, haja vista o recolhimento da multa, conforme atesta documento juntado à fl. 08 do REC-03/00323506.
A adesão ao entendimento exarado na decisão, mediante o recolhimento do débito ou pagamento da multa, configura o reconhecimento da situação irregular, e por conseqüência, torna prejudicado o recurso nesta parte.
2.2.2 - R$ 200,00 (duzentos reais), em função da inexistência, nos autos, de documento que comprove o prévio empenho, relativamente ao Temo Aditivo n. 050/99 e aos Convênios ns. 9.319/1999-0 e 9.262/1999-0, com infringência ao art. 60 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 6.2.2. da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/04 do REC-03/00323506):
"A restrição aposta referente a falta de empenho prévio no termo aditivo 050/99 e Convênios, conforme prescrição do art. 60 da lei 4.320/64.
A norma destacada refere-se a responsabilidade fiscal no tocante a necessidade do prévio empenho para se realizar a despesa, senão vejamos:
'Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
§ 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar.
§ 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento'.
Nos ditames da lei, o dispositivo auxilia na compreensão do que se entende por prévio empenho, bem assim esclarece as modalidades de empenhamento.
Deve-se atentar para o fato de que, se a despesa não pode ser mensurada de imediato, permite-se claramente conforme se vê, o empenhamento global na forma como se procedeu nos casos elencados.
Ademais a lei federal específica, Lei de Licitações, dispõe sobre o assunto e disciplina:
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente':
Como se observa, é indispensável que a Administração indique, nos autos do processo licitatório, a rubrica orçamentária que acorbetará a despesa contraída através da futura contratação, o que efetivamente se observou ao realizar o empenhamento global, indicando, desse modo a existência de recurso para aquele certame.
De mais a mais, nem se exige a disponibilidade dos valores nesse momento, mas sim por ocasião do empenho; que, segundo a lei 4.320/64, pode se dar na forma de empenho global, para a realização da licitação, basta a previsão orçamentária.
Desse modo, considerando-se o fato de que todas as despesas administrativas submetem-se à lei orçamentária, só a indicação da previsão já confere segurança ao processo.
Assim sendo, a exigência do art. 60 da Lei 4.320/64, de vincular a despesa a uma dotação orçamentária específica, foi comprovada com o documento anexo (segue), que previu um saldo anterior, dotação orçamentária, de R$ 80.301,66 (oitenta mil trezentos e um reais e sessenta e seis centavos) tendo sido a despesa realizada de R$ 4.045/19 (quatro mil e quarenta e cinco reais e dezenove centavos), não podendo assim prosperar qualquer alusão a falta de empenho de uma despesa efetivamente quitada".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 004/2001 (fls. 125/126 do ALC-00/01436180), nos seguintes termos:
"A argumentação da Unidade não procede, tendo em vista que a Unidade efetivou o Termo Aditivo em 25/10/99, tendo empenhado em 04/11/99, a Lei nº 4.320, em seu art. 60, é clara e objetiva 'É vedada a realização de despesa sem prévio empenho'".
Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que efetuar despesas sem prévio empenho constitui infração aos artigos 60 da Lei nº 4.320/64 e 24 do Decreto nº 93.872/86. Em deliberações recentes sobre a matéria, o Tribunal de Contas da União – TCU (Decisões Plenárias nºs 181/2001, 259/2001 e 456/2001 e Acórdãos nºs 144/2001-Plenário, 387/2001-Segunda Câmara e 597/2001-Segunda Câmara, entre outros), tem reiterado a necessidade de evitar tal prática, enfatizando que a realização de pagamento no setor público deve obedecer às normas que regem a execução orçamentária, tendo em vista o regular processamento das etapas da despesa, nos termos dos arts. 58 a 70 da Lei nº 4.320/64.
O empenho da despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição (art. 58 da Lei n. 4.320/64). Apesar de o empenho não ser a fase inicial de uma despesa, pois outros atos vão antecedê-lo, não há dúvida de que se constitui em uma das fases mais importantes. Nos Comentários à Lei 4.320/64, os autores J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, afirmam:
"Na verdade, o empenho é uma das fases mais importantes por que passa a despesa pública, obedecendo a um processo que vai até o pagamento. O empenho não cria obrigação e, sim, dá início à relação contratual entre o Estado e seus fornecedores e prestadores de serviços"1.
Como se nota, o empenho é de suma importância na despesa pública. É uma garantia ao fornecedor e ao mesmo tempo um controle dos gastos. O empenho é o registro da despesa, o qual resulta na nota de empenho, sendo que a primeira via deve ser entregue ao fornecedor. Para cada empenho será extraído um documento denominado Nota de Empenho, que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a redução desta do saldo da dotação própria (art. 61 da Lei n. 4.320/64).
Nenhuma despesa poderá ser realizada sem o competente empenho prévio, é o que estabelece o artigo 60 da Lei n. 4.320/64, e complementando em seu parágrafo 1º diz que "em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho". O empenho é prévio, ou seja, precede a realização da despesa e está restrito ao limite do crédito orçamentário, como preceitua o art. 59 da Lei no 4.320: "O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos". Além disso, é vedada a realização de despesa sem prévio empenho (art. 60 da Lei no 4.320/64). A emissão do empenho abate o seu valor da dotação orçamentária, tornando a quantia empenhada indisponível para nova aplicação.
Feitas essas observações, cumpre ressaltar que assiste razão ao Recorrente, porquanto, a regra do artigo 60 da Lei n. 4.320/64, deve ser entendida no sentido de que o empenho deve anteceder a despesa, mas não há irregularidade se for posterior ao contrato ou adendo. Em outras palavras, a lei não impõe a necessidade da prévia liberação dos recursos financeiros para dar início ao ato ou, mesmo, para efetivar-se a contratação. Assim, basta existir a previsão de recursos orçamentários. Isso não impede a possibilidade de que a agente público condicione o próprio desencadeamento da licitação à efetiva disponibilidade de recursos.
Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, o cancelamento da multa prevista no item 6.2.2. da decisão recorrida.
2.2.3 - R$ 200,00 (duzentos reais), pela inexistência, nos autos, de comprovante de publicação do extrato do ato no D.O.E., relativamente aos Termos Aditivos ns. 052/99, 057/99, 058/99, 059/99, 060/99 e 061/99, em afronta aos arts. 16 da Constituição Estadual, 86, §2°, da Lei Estadual n. 9.831/95 e 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.3. da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 03/06 do REC-03/00323506):
"A prorrogação dos contratos em vigência ocorreu através dos termos aditivos suprareferidos. Não obstante a falta de publicação, os termos aditivos produziram normalmente seus efeitos. Nesse caso a publicação inicial do contrato que deu origem é fundamental. Cumprido esse requisito que cientifica toda a sociedade do contrato realizado, incluindo cláusula de aditamento em 25% (vinte e cinco por cento) se for necessário, está suprida e inexistência de publicação posterior do termo aditivo.
O próprio dispositivo citado, Lei Estadual n. 9.831/95, traduz em uma faculdade à Administração, in verbis:
'Art. 86. Os atos administrativos unilaterais e bilaterais deverão ser elaborados com a indicação do dispositivo legal ou regulamentar autorizador da sua expedição
§2º Os contratos, convênios e acordos administrativos e suas respectivas alterações mediante aditivos, poderão ser publicados em externos ...'.
Depreende-se pela redação da própria prescrição legal estadual que a publicação do termo aditivo é facultativa.
A validade do título contratual decorre da assinatura dos contratantes. A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação.
A inexistência de publicação não gerou invalidação dos termos aditivos nem causou danos para o erário, marco de referência inarredável na conduta do administrador público".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 004/2001 (fls. 126/127 do ALC-00/01436180), nos seguintes termos:
"A Unidade cita ainda a Lei estadual n. 9.831/95, fls. 32, entendendo que pela redação da Lei a publicação do termo aditivo é facultativa.
Improcede os argumentos da Unidade, primeiramente, o dever da publicação é um pressuposto constitucional, a alegação da Unidade que a publicação do contrato inicial supre a do termo aditivo é descabida, uma vez que o art. 61, § único, da Lei federal nº 8.666/93 é clara e objetiva (...)".
Marçal Justen Filho, a respeito do tema, leciona:
"A publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato. A lei determina que a publicação deverá ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura. A Administração tem o dever de promover a publicação dentro desse prazo. Nada impede que o faça em prazo menor, até mesmo pelo interesse em que os prazos contratuais iniciem seu curso imediatamente. E se o fizer em prazo superior? O descumprimento a esse prazo não vicia a contratação, nem desfaz o vínculo. Acarreta a responsabilidade dos agentes administrativos que descumpriram tal dever e adia o início do cômputo dos prazos contratuais"2. (g.n.)
Após os argumentos enunciados acima, torna-se claro que ficou demonstrado nos autos que o Recorrente não realizou a publicação do extrato do ato no D.O.E., relativamente aos Termos Aditivos ns. 052/99, 057/99, 058/99, 059/99, 060/99 e 061/99, em desacordo com o art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93.
A redação do art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 é isenta de dúvidas quanto a sua interpretação; sendo assim, não há que se falar em faculdade para realizar a publicação do extrato do ato no D.O.E. - como quer o Recorrente.
A publicidade na administração pública é um princípio constitucional, previsto no art. 37 da CF/88 e no art. 16 da CE de Santa Catarina.
Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.3. da decisão recorrida.
2.2.4 - Recomendar à Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania que, em atos análogos futuros, atente para os dispositivos regulamentares previstos na Resolução n. TC-14/94, especificamente quanto aos arts. 67 e 69, no sentido de manter registro, em livros próprios ou arquivo magnético, das licitações e justificativas de dispensas ou inexigibilidades de licitações e contratos, que deverão conter a modalidade de referência, ano, data e objeto pertinente e o CPF ou CNPJ do contratado, obedecendo a ordem cronológica (item 6.3. da decisão recorrida).
Em relação ao presente item, não houve impugnação do Recorrente, mantendo-se, assim, os mesmos termos da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0781/2002, na sessão ordinária do dia 18 de setembro de 2003, no processo ALC-00/01436180, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:
1.1) cancelar a multa constante do item 6.2.2. da decisão recorrida;
1.2) observar que foi efetuado o recolhimento da multa prevista no item 6.2.1 da decisão recorrida;
1.3) manter os demais termos da decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira ex-Secretário de Estado da Justiça e Cidadania, bem como, à Secretária de Estado da Justiça e Cidadania.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 07 de março de 2007.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
1
A Lei 4.320/64 comentada, 17 ed., Rio de Janeiro, pag. 200.2
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11ª ed., Dialética, pag. 528.