"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. LEI N. 8.666/93, ALTERADA PELA LEI N. 8.883/94. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS QUE EXIGEM MARCA ÚNICA PARA CADA EQUIPAMENTO E DE PRAZO DE GARANTIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação de maquinários - Pretensão de segurança para anulá-la - Alegação de ilegalidade, tendo em vista preferência de marca e dirigismo licitatório, Não ocorrência, pois é permitida a padronização, precedida de justificativa técnica para a escolha respectiva - Artigo 15, inciso I, da Lei de Licitações - Vedação inócua do artigo 25, inciso I, do mesmo Diploma Legal - Denegação da segurança - Sentença mantida - Apelação não provida.

(TJSP - Apelação Cível n. 86-5 - Presidente Prudente - 4ª Câmara de Direito Público - Relator: Eduardo Braga - 21.08.97 - V.U.* 735/197/04)

LICITAÇÃO - Alegação de que o edital especifica a marca dos bens a serem comprados pelo Estado - Inocorrência - Suspeição ou vício afastados - Voto vencido (STJ) RT 742/194.

LICITAÇÃO - Carta-convite - Compra de material escolar - Requisito - Indicação da marca e da procedência do produto cotado - Exigência cumprida pela proponente - Inabilitação afastada - Segurança concedida - Sentença confirmada JTJ 237/91.

MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação - Convite - Compra e venda de material escolar - Inabilitação por desatendimento do requisito da marca e da procedência do produto cotado - Inadmissibilidade - Comprovado que o material é de produção da concorrente - Descabimento de desclassificação da licitante vencedora por falha técnica não comprovável na estreita via do "mandamus" - Ausência de prova preconstituída - Segurança parcialmente concedida - Recursos improvidos.

(TJSP - Apelação Cível n. 089.793-5 - Cruzeiro - 7ª Câmara de Direito Público - Relator: Jovino de Sylos Neto - 09.10.00 - V.U.).

LICITAÇÃO - Carta-convite - Aquisição de veículos de determinada marca - Legalidade - Atendimento ao princípio da padronização - Artigo 14, inciso I, do Decreto-lei Federal n. 2.300/86 em vigor à época do certame - Opção da Administração situada dentro da esfera de sua discricionariedade - Impossibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário - Ação popular improcedente - Recursos não providos JTJ 235/50.

LICITAÇÃO - Convite - Procedimento visando à aquisição de veículos de determinada marca - Legalidade - Artigo 14, I, do Decreto-lei n. 2.300/86 em vigor à época do certame - Atendimento ao princípio da padronização - Ato discricionário insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário em sede de ação popular - Pronunciamento judicial restrito à legalidade do ato - Lesividade ao patrimônio público não demostrada - Recursos não providos.

(TJSP - Apelação Cível n. 131.900-5 - São José dos Campos - 8ª Câmara de Direito Público - Relator: Celso Bonilha - 13.09.2000 - V.U.)".

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, o cancelamento da multa prevista no item 6.2.1. da decisão recorrida.

2.2.2 - R$ 300,00 (trezentos reais), em face do empréstimo injustificado de imóvel a particular, mediante o Contrato n. 022/00, em descumprimento ao disposto no art. 154, § 2º, alíneas "a" e "b", da Lei Federal n. 6.404/76 (item 6.2.2 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/12 do REC-03/07180824):

"Data vênia, tal entendimento, totalmente divorciado da realidade dos autos e da melhor e majoritária exegese doutrinária, não pode e não deve prosperar, consoante adiante restará demonstrado.

(...)

Ora, a celebração do comodato em apreço foi a solução encontrada, inclusive por sugestão do Sr. Gerente Regional, como forma de se evitar a demanda judicial pela posse do imóvel, além dos custos decorrentes da manutenção e guarda do bem até a sua venda, o que já se deu para o Sr. Genivaldo José Karpinski, como admitido no próprio Relatório.

(...)

A referida Lei 6.404/76 é conhecida como a Lei das Sociedades por Ações. Ao tratar dos Deveres e Responsabilidades do Administrador, mais especificamente da Finalidade das Atribuições o Desvio de Poder (...)

Pois bem, como se vê, a moldura fática do caso em tela não se encaixa com o previsto no dispositivo em análise, uma vez que o Administrador não tomou por empréstimos recursos ou bens do BADESC, tão menos os usos em benefício próprio ou terceiros".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Arno Garbe nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 24/2003 (fls. 51/71 do ALC-02/02265781), nos seguintes termos:

"Logo, tendo em vista que o contrato epigrafado foi celebrado sem os motivos de fato e de direito que o justificassem, caracterizada está a liberalidade do empréstimo realizado, ainda que se desconsidere a alegativa de o imóvel comodatado já ter sido vendido ao Sr. Genivaldo José Karpinski - afirmativa esta cuja veracidade ideológica se presume".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

O Recorrente alega que a celebração do comodato em apreço foi a solução encontrada, inclusive por sugestão do Sr. Gerente Regional, como forma de se evitar a demanda judicial pela posse do imóvel, além dos custos decorrentes da manutenção e guarda do bem até a sua venda. Porém, vale ressaltar, que apesar da sugestão do Sr. Gerente Regional, a celebração de contrato de comodato pela Administração Direta ou Indireta deve seguir certos pressupostos e requisitos que a legislação prescreve.

Assim, é possível a cessão de uso de bens de órgãos da Administração Pública da mesma esfera de poder (federal, estadual e municipal), mediante termo e anotação cadastral. Todavia, se a cessão ocorrer à outra entidade ou a particular, mister se faz a autorização legal para a transferência de posse.

Nesse sentido, dispõe o artigo 12, § 1º da Constituição do Estado de Santa Catarina, in verbis:

"Art. 12 - São bens do Estado:

§ 1º - A doação ou utilização gratuita de bens imóveis depende de prévia autorização legislativa".

Em relação a cessão de uso de bens de órgãos da Administração Pública, se a cessão ocorrer à outra entidade ou a particular, segundo entendimento do TCE/SC, mister se faz a autorização legal para a celebração de contrato de comodato, senão vejamos:

PREJULGADO 088

"No âmbito da Administração Pública permite-se o contrato de comodato, quando esta figura na relação contratual como comodatária, sendo desnecessária a autorização legislativa.
O comodato não se presta para instrumentalizar a transferência da posse de bens entre órgãos e entidades públicas.
Apesar da omissão verificada na Lei Orgânica do Município de Joinville quanto à necessidade de autorização legislativa para efetuar a cessão de uso, de forma diversa, a Carta Magna Estadual e a doutrina indicam esta exigência, sobretudo, quando os contratantes pertencem a entidades diferentes.
A transferência de bem público para um particular poderá ser feita através da concessão de uso ou da concessão de direito real de uso, dependendo ambas as modalidades de autorização legislativa e de processo licitatório.
Processo: CON-TC0006575/30; Parecer: COG-133/93; Origem: Prefeitura Municipal de Joinville; Data da Sessão: 05/05/1993".

Especificamente ao caso da Agência Catarinense de Fomento S/A, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina em consulta formulada pelo BADESC, já decidiu, in verbis:

PREJULGADO 0208

"É possível a cessão de uso de bens de órgãos da Administração Pública da mesma esfera de poder (federal, estadual e municipal), mediante termo e anotação cadastral. Todavia, se a cessão ocorrer à outra entidade, mister se faz a autorização legal para a transferência de posse.
Processo: CON-TC0012703/38; Parecer: COG-602/93; Origem: BADESC - Agência Catarinense de Fomento S/A; Data da Sessão: 16/05/1994".

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.2. da decisão recorrida.

2.2.3 - R$ 300,00 (trezentos reais), em face da cessão a particular, mediante o Contrato n. 016/00, o uso e o gozo incondicional de bens de capital para fins industriais, caracterizando ato de liberalidade do administrador, vedado pelo art. 154, § 2º, alíneas "a" e "b", da Lei Federal n. 6.404/76 (item 6.2.3 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/12 do REC-03/07180824):

"Ora, como se vê, estamos diante de típico ato de gestão, perfeitamente enquadrado no âmbito do poder discricionário do administrador. Além disso, o referido ato fez-se muito mais econômico para o BADESC, evitando maiores prejuízos, na medida em que, o comodatário ficou como depositário dos maquinários, assumindo todas as responsabilidades civis e criminais decorrentes, evitando, assim, maiores despesas com a guarda dos bens 24 horas por dia.

De outra parte, o Administrador foi extremamente cuidadoso, ao requisitar um minucioso estudo realizados pelos engenheiros da Agência, onde se constatou que os bens além de 'velhos e obsoletos eram, ainda, de difícil e custoso desmonte e remoção.

Reprovável seria se o Administrador tivesse tomado uma decisão contrária à decisão técnica. Por óbvio, não se pode exigir que o Presidente do BADESC tenha conhecimento de caráter eminentemente técnico. Por isso, tem que se basear no seu corpo de engenheiros. E foi o que ele fez, não podendo ser penalizado por seguir a orientação do corpo técnico.

Diante disso, ainda, é fácil perceber que caso houvesse o desmonte das máquinas, seu valor inegavelmente perderia valor significativo. Daí a decisão de manter o maquinário no parque industrial sob a responsabilidade de um depositário.

Quanto ao questionamento do relatório DCE no que se refere ao estado dos bens objeto do contrato, cabe fazer algumas considerações.

(...)

Apesar de, realmente, constar tal assertiva no contrato de comodato, este Egrégio Tribunal de Contas deve levar em consideração o seguinte: uma coisa é o estudo técnico efetuado pelos engenheiros do BADESC realizado no interesse da Agência: 'maquinário velho e obsoleto'; outra coisa, bem diferente, é o contrato de comodato realizado entre o BADESC e um terceiro, redigido pelo corpo jurídico do primeiro: 'os bens do presente contrato encontram-se em bom estado de conservação e funcionamento...'.

Ademais, o fato de o maquinário ser velho e obsoleto não induz pensar que o mesmo funcione nem esteja em bom estado de conservação".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Arno Garbe nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 24/2003 (fls. 51/71 do ALC-02/02265781), nos seguintes termos:

"Depreender-se de sua leitura que a espécie em análise trata de um ato de gentileza praticado pelo BADESC em favor de um cidadão que, pelo simples de estar na posse de um dado imóvel, e pretendendo exercer atividade industrial, recebe, a título gratuito, o direito de uso e gozo de um parque de máquinas e equipamento apenas porque tais objetos já se encontravam no referido local do qual o mesmo era possuidor".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

O Recorrente alega que estamos diante de típico ato de gestão, perfeitamente enquadrado no âmbito do poder discricionário do administrador. Além disso, o referido ato fez-se muito mais econômico para o BADESC, evitando maiores prejuízos, na medida em que, o comodatário ficou como depositário dos maquinários, assumindo todas as responsabilidades civis e criminais decorrentes, evitando, assim, maiores despesas com a guarda dos bens 24 horas por dia. Porém, vale ressaltar, que apesar de estamos diante de típico ato de gestão, a celebração de contrato de comodato pela Administração Direta ou Indireta deve seguir certos pressupostos e requisitos que a legislação prescreve.

Assim, é possível a cessão de uso de bens de órgãos da Administração Pública da mesma esfera de poder (federal, estadual e municipal), mediante termo e anotação cadastral. Todavia, se a cessão ocorrer à outra entidade ou a particular, mister se faz a autorização legal para a transferência de posse.

Em relação a cessão de uso de bens de órgãos da Administração Pública, se a cessão ocorrer à outra entidade ou a particular, segundo entendimento do TCE/SC (Prejulgados 088 e 208), mister se faz a autorização legal para a celebração de contrato de comodato.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.3. da decisão recorrida.

2.2.4 - R$ 300,00 (trezentos reais), em face da ausência de autorização legislativa para execução do objeto dos Contratos ns. 017/00 e 018/00, em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, e caracterizando ato de liberalidade do administrador, vedado no art. 154, § 2º, alíneas "a" e "b", da Lei Federal n. 6.404/76 (item 6.2.4 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/12 do REC-03/07180824):

"Como já dito e demonstrado nos autos, em decorrência de estudos procedidos em razão da Nota 010/99, de 14.01.99, do Sr. Governador do Estado, foi criado e inserido no Plano de Ação Governamental Programa 'Crédito de Confiança', que consiste na instituição, implementação de linhas de crédito e mecanismos de avais orientados às pequenas iniciativas econômicas, visando o desenvolvimento econômico e social das camadas da população catarinense mais desfavorecidas de oportunidades, de molde a, principalmente, ensejar a criação e a manutenção de postos de trabalho, como forma de atenuar esta tão sentida carência dos dias hodiernos.

(...)

Como se constata, urge enfatizar que a implementação do Programa 'Crédito Confiança', efetivamente, vem sendo operacionalizado pelo BADESC em parceria com as organizações não governamentais, previstas no tópico '2' da Resolução 19/99, dentre as quais a ora comodatária se inclui.

Também, não se pode olvidar que tais organizações, por expressa disposição da suso mencionada resolução (...), agem como meras mandatárias desta Agência na operacionalização do 'crédito confiança', ou seja, agem em nome do próprio BADESC como se fossem sua extensão.

Por outro vértice, não é menos verdade que o atendimento do pleito da EXTRACREDI representou suprimento de carência recurso material, perfeitamente enquadrável na obrigação do BADESC, prevista no considerando da Resolução 19/99, anteriormente destacada, no sentido da disponibilização do micro crédito.

Ademais, é, também, indubitavelmente inegável que a atividade exercida pela comodatária, na espécie, enquadra-se dentro dos objetivos estatutários desta agência previstos no seu artigo 4º, bem como o contrato de comodato encontra respaldo no artigo 26, do aludido diploma (...).

Ora, o ato praticado trata-se de típico poder de gestão. Além do mais, a ONG comodatária, como não poderia ser diferente, não possui fins lucrativos. Quer dizer, nem de longe pode-se supor que houve qualquer espécie de conluio ou ingerência do patrimônio do BADESC".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Arno Garbe nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 24/2003 (fls. 51/71 do ALC-02/02265781), nos seguintes termos:

"Sendo assim, o BADESC, por se enquadrar nas categorias destinatárias da norma suprema acima transcrita, somente estaria autorizado a dispor dos bens objeto do negócio jurídico comodatorial - que por definição juscivilista caracteriza-se pela sua natureza gratuita e não comutativa, ou seja, eminentemente decorrente da mera liberalidade do titular do objeto da avença, posto inexistir contraprestação e onerosidade para o seu beneficiário, isto é, o comodatário, in casu, a EXTRACREDI - , desde que em estrita consonância com o supra referido princípio de legalidade; dito de outro modo, desde que existisse norma legal autorizativa editada pelo órgão legislativo competente.

Resulta cristalino do dispositivo em tela que a validade dos comodatos em exame está condicionada à existência de prévia autorização especial, isso porque em se tratando de ato de disposição (empréstimo gratuito) de bens alheios (patrimônio público) praticado por seu administrador (gestor público), deveria, certamente, estar amparado em expressa autorização especial (ato legislativo, em face do princípio de legalidade)".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

Em relação a cessão de uso de bens de órgãos da Administração Pública, se a cessão ocorrer à outra entidade ou a particular, segundo entendimento do TCE/SC (Prejulgados 088 e 208), mister se faz a autorização legal para a celebração de contrato de comodato.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.4. da decisão recorrida.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 1308/2003, na sessão ordinária do dia 30 de julho de 2003, no processo ALC-02/02265781, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:

1.1) cancelar a multa constante do item 6.2.1. da decisão recorrida;

1.2) manter os demais termos da decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Arno Garbe, ex-Diretor Presidente da Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A. - BADESC., bem como, ao BADESC.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 04 de abril de 2007.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro otávio gilson dos santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.